陈 !驰 !宪 法 正 当 性 的 正 当 化 过 程
民 的 同 意 4 正 如 美 国 独 立 宣 言 中 所 说 的 那 样 '$我 们
所 以 #一 切 违 背 人 民 利 益 和 意 志 的 所 谓 的 宪 法 都 将
因 遭 到 人 民 的 反 对 而 归 于 失 败 &这 也 就 是 说 #制 宪
权 主 体 与 宪 法 的 实 际 制 定 者 虽 然 有 可 能 不 一 样 #但
在 本 质 上 #只 要 宪 法 的 实 际 制 定 者 获 得 了 人 民 的 授
权 与 认 可 #坚 持 公 权 力 的 存 在 是 为 了 保 障 人 民 权 利
的 原 则 #宪 法 的 实 际 制 定 者 就 与 制 宪 权 主 体 合 一
了 (((宪 法 的 实 际 制 定 者 也 就 获 得 了 正 当 性 &这 实
际 上 也 回 答 了 制 宪 主 体 如 何 得 到 制 宪 权 的 问 题 &
关 于 制 宪 权 的 本 质 及 意 义 #涉 及 到 制 宪 权 与 主
认 为 以 下 真 理 是 不 言 而 喻 的 '人 人 生 而 平 等 #造 物 主
赋 予 他 们 某 些 不 可 转 让 的 权 利 #其 中 包 括 生 命 权 )自
由 权 和 追 求 幸 福 的 权 利 &为 了 保 障 这 些 权 利 #人 们
建 立 起 来 被 统 治 者 同 意 的 政 府 &任 何 形 式 的 政 府 #
一 旦 破 坏 这 些 目 标 #人 民 就 有 权 去 改 变 它 或 废 除 它 #
并 建 立 一 个 新 的 政 府 &新 政 府 所 根 据 的 原 则 及 其 组
织 权 力 的 方 式 #务 必 使 人 民 认 为 #唯 有 这 样 才 最 有 可
*
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能 保 障 他 们 的 安 全 与 幸 福 &%
谁 拥 有 制 宪 权 的 问 题 实 际 上 是 制 宪 主 体 的 正 当
性 问 题 #它 涉 及 到 人 民 主 权 论 &自 由 主 义 宪 政 观 认
为 #人 民 拥 有 绝 对 的 主 权 #国 家 的 一 切 权 力 属 于 人
民 &既 然 人 民 是 国 家 的 主 人 #那 么 #制 定 宪 法 #创 设
国 家 的 主 体 自 然 就 是 人 民 了 &正 如 西 耶 斯 在 0第 三
等 级 是 什 么 -1中 说 的 那 样 '$在 所 有 自 由 国 家 中 (((
所 有 的 国 家 均 应 当 自 由 #结 束 有 关 宪 法 的 种 种 分 歧
的 方 法 只 有 一 种 &那 就 要 求 助 于 国 民 自 己 #而 不 是
求 助 于 那 些 显 贵 &如 果 我 们 没 有 宪 法 #那 就 必 须 制
权 以 及 国 家 权 力 的 关 系 问 题 #它 是 解 释 宪 法 制 定 权
正 当 性 的 逻 辑 基 础 &换 句 话 说 #不 弄 清 楚 制 宪 权 的
性 质 与 意 义 #也 就 无 法 理 解 制 宪 权 因 何 具 有 正 当 性 #
以 及 制 宪 权 的 正 当 性 为 什 么 是 整 个 宪 法 正 当 性 的 基
础 等 问 题 &其 实 #自 从 西 耶 斯 提 出 制 宪 权 理 论 之 后 #
关 于 它 的 本 质 和 意 义 的 争 论 就 没 有 停 止 过 &按 照 西
耶 斯 的 观 点 #制 宪 权 是 一 种 原 始 性 的 创 造 性 的 权 力 #
它 的 存 在 本 身 就 具 有 $自 我 正 当 性 %#具 有 最 高 的 权
威 意 志 #而 国 家 权 力 只 是 由 制 宪 权 产 生 的 宪 法 规 定
的 权 力 &因 此 #制 宪 权 是 国 家 权 力 的 逻 辑 前 提 #没 有
制 宪 权 就 没 有 国 家 权 力 &但 是 #这 个 观 点 很 快 就 受
到 了 批 判 #如 拉 班 德 和 耶 林 纳 克 等 &他 们 认 为 制 宪
*
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定 一 部 '唯 有 国 民 拥 有 制 宪 权 &% 可 见 #在 西 耶 斯
眼 里 #国 民 是 享 有 制 宪 权 的 唯 一 主 体 #他 具 有 最 高 的
"
权 威 #是 一 切 法 律 的 最 高 意 志 ,国 民 具 有 不 证 自 明
*
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的 正 当 性 #是 宪 法 和 法 律 的 正 当 性 源 泉 (((宪 法 的
正 当 性 首 先 就 是 从 国 民 享 有 制 宪 权 这 一 客 观 事 实 开
始 的 &$宪 法 的 正 当 性 首 先 以 宪 法 制 定 权 的 存 在 为
前 提 #宪 法 是 宪 法 制 定 权 运 作 的 逻 辑 上 的 结
权 与 立 法 权 等 没 有 本 质 区 别 #都 是 一 个 概 念
&
另 一 种 观 点 认 为 #制 宪 权 是 国 家 权 力 派 生 的 #没 有 国
家 权 力 就 没 有 制 宪 权 &因 为 #制 宪 行 为 本 身 是 以 国
家 权 力 的 存 在 为 条 件 的 &苗 连 营 就 认 为 #$政 权 的 建
立 是 制 宪 权 存 在 的 基 础 #是 制 宪 行 为 发 生 的 根 据 #制
宪 权 同 样 是 国 家 权 力 的 组 成 部 分 ,就 抽 象 的 )整 体 的
国 家 权 力 而 言 #它 不 可 能 先 于 国 家 权 力 而 存 在 #其 运
行 过 程 同 样 要 受 一 定 的 原 理 )规 范 和 社 会 存 在 的 制
*
"+(("
果 %
&这 种 理 论 在 美 国 得 到 了 比 较 充 分 的 展 现 &
但 是 #一 方 面 人 民 或 者 国 民 是 个 抽 象 的 集 合 概 念 #很
难 直 接 形 成 统 一 的 意 志 #比 如 中 国 ,另 一 方 面 #各 个
国 家 的 实 际 情 况 不 同 #确 实 存 在 不 是 由 国 民 而 是 由
君 主 )革 命 党 等 来 制 定 宪 法 的 现 象 #比 如 德 国 和 日
本 &这 就 存 在 着 如 何 看 待 制 宪 权 主 体 与 宪 法 的 实 际
制 定 者 的 关 系 问 题 &从 理 论 上 讲 #制 宪 权 主 体 是 而
且 只 能 是 人 民 &因 为 只 有 人 民 才 是 宪 法 精 神 和 内 容
的 决 定 者 #凡 是 符 合 人 民 利 益 和 意 志 的 宪 法 就 会 得
到 人 民 的 拥 护 而 得 以 长 存 &这 是 没 有 任 何 异 议 的 #
也 是 符 合 人 民 主 权 原 则 精 神 的 &但 是 #各 国 确 实 有
由 君 主 或 革 命 者 制 定 的 宪 法 #如 中 国 清 末 的 0钦 定 宪
法 大 纲 1&然 而 正 如 它 的 命 运 一 样 #很 快 遭 到 了 失
败 #虽 然 #后 来 的 君 主 又 颁 布 了 严 重 削 弱 皇 帝 权 利 #
增 加 人 民 权 利 的 0重 大 信 条 十 九 条 1#也 没 能 挽 救 清
王 朝 的 命 运 #宪 法 也 随 之 而 亡 &究 其 原 因 #就 是 这 个
宪 法 文 件 没 有 得 到 公 众 的 同 意 #即 没 有 正 当 性 基 础 &
#
约 #并 且 必 须 以 国 家 政 权 做 后 盾 %&上 述 两 种 截 然
相 反 的 观 点 至 今 都 有 大 量 的 追 随 者 #而 且 都 能 找 到
现 实 的 依 据 &前 者 如 美 国 #在 美 国 的 制 宪 实 践 中 #是
宪 法 创 制 了 国 家 和 国 家 权 力 #制 宪 权 在 事 实 上 和 逻
辑 上 都 先 于 国 家 权 力 ,后 者 如 法 国 )德 国 以 及 大 量 的
社 会 主 义 国 家 #它 们 都 是 在 夺 取 政 权 )建 立 国 家 #取
$
得 国 家 权 力 之 后 制 定 宪 法 的
&
其 实 #两 种 观 点 之 所 以 有 一 定 道 理 #是 因 为 它 们
都 有 自 己 的 现 实 依 据 为 证 据 #让 人 感 觉 无 可 辩 驳 &
然 而 结 论 正 好 相 反 #乃 是 因 为 他 们 看 待 制 宪 权 的 性
质 以 及 立 场 和 价 值 目 标 相 异 &主 张 制 宪 权 是 国 家 权
力 的 派 生 #是 为 了 证 明 国 家 政 权 的 重 要 性 #而 且 他 们
逃 不 了 实 证 主 义 方 法 所 带 来 的 致 命 缺 陷 &这 是 其
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