第38卷第3期

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011年5月

四川师范大学学报(社会科学版)

JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)

Vol.38,No.3

May,2011

软件拆封许可特性考

苟正金

(西南民族大学学报编辑部,成都610041)

摘要:随着软件数字作品数量剧增,作品使用方式也日益复杂,软件许可合同就变得更加重要。厘清软件拆封

许可合同自身特点,对于更好地进行软件许可具有重要意义。软件拆封许可是软件交易中众多合同形式之一。由

于软件自身特点和市场经济的发展,软件拆封许可是一种格式合同,软件拆封许可合同行为是一种自力救济行为。

关键词:拆封许可;软件;合同;自力救济

中图分类号:DF523ꢀ1 文献标志码:A 文章编号:1000-5315(2011)03-0081-05

一

软件拆封许可是软件作品交易中合同的一

们从合同成立的两个基本过程———要约和承诺———

来看,A与B之间达成买卖合同关系。笔者认为,

根据现在软件销售的实际情况看,商品标价是要约

邀请更好。因为现在软件商品种类繁多,更新换代

频繁,顾客一旦承诺就受到法律约束,无疑给弱势一

方的顾客平添不少风险。相反,如果把柜台标价视

为要约邀请,则首次承诺权在销售方,根据消费者权

益保护法和合同法的有关规定,软件分销商一旦承

诺就得接受合同的制约。所以,当顾客在商店就柜

台上的软件交易谈判时,一般是顾客提出要约,柜台

销售人员同意则表示承诺。当然,在讨价还价的过

程中,柜台销售人员可能提出新的要约,顾客则可能

承诺。在网络销售中,也有相似情形。还有一种情

形就是网络经营商发出要约,顾客选择承诺与否。

在上述情形中,买卖双方根本没有就软件中的知识

产权许可条款进行要约或者承诺。价格之外的其他

条款暗含在软件附着许可协议中。

种

软件许可又被称为软件拆封许可合同,现在软

件作品的交易主要有两种方式。一是以柜台交易为

主,网上交易为辅。人们去柜台购买软件,有的取得

软件运行所需的程序文本、说明书、授权序列号等;

有的仅仅取得授权序列号和说明书等,消费者在软

件的官方网站下载该软件的文本即可。二是纯粹网

络交易。订立数字作品买卖合同、付款、取得授权

号、下载软件文本等,全在网上进行。人们通常把这

些过程都称为买卖软件。不过,在著作权人的眼中,

软件交易的这两种情况都不构成买卖关系,是许可

合同关系。这一点在许可协议中作了明确的规定。

因此,我们应当对许可协议与伴随买卖合同这二者

之间的关系进行思考,它常常引发软件拆封许可合

同的效力问题。我们假设从商店或者网络购买软件

的情形。在这一交易情形中,存在三方:商店或者网

店经营者(排除著作权人自己经销的情况)(A)、购

买者(B)和软件著作权人(C)。在这三方之间,他们

分别构成以下几种涉及合同的法律关系。

但不可否认,这是按一个日常的买卖法律关系

来进行的。特别是在计算机和软件发展的早期,软

件包装等实体物的买卖与软件授权使用通常糅合在

一起成为一份合同,其订立时间和方式完全相同,买

卖软件时也就确定了使用范围。但是随着软件通用

首先,A与B就软件载体这一实体物达成买

卖,构成日常生活中常见的买卖合同法律关系。我

收稿日期:2011-03-15

作者简介:苟正金(1972—),男,四川通江人,法学博士,西南民族大学学报编辑部助理研究员,研究方向:知识产权法。

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化,软件销售和软件许可使用开始分离。用户从商

支付报酬的合同。行纪合同与经销合同的主要区别

为:经销商从提供数字商品所有者处买进软件等数

字商品,然后再转卖给顾客,提供商品的厂商与转卖

关系的第三人不发生买卖合同关系;经销商依经销

合同取得经销商品的所有权,其经销活动的市场风

险由经销商自己承担,行纪人并未取得代售商品的

所有权,代售商品的市场风险(如因行情变化而滞销

等)由委托人承担;经销商在经销活动中所取得的利

益,是商品购入与卖出之间的差价,行纪人在代售活

动中所取得的利益是佣金。

店购买软件到最终决定使用该软件,存在两份合同:

软件买卖合同和著作权许可使用合同。前者成立于

价款支付和取得软件之时,后者成立于打开软件包

装之时,在网络在线安装过程中,合同成立于软件安

装之时。后来这种方式也运用到其他数字作品上。

其次,在B与C之间达成的实际上不是买卖关

系,而是一个授权使用软件的法律关系。在顾客获

得软件等数字商品的载体后,她/他本应该仔细阅读

该包装上的许可协议。因为在该协议中,软件著作

权所有人拟定有格式条款:一旦你打开了软件的内

包装,就被认为是已经接受了该条款;如果你不同意

这些条款,在未拆开包装之前可以把该软件送还给

原来的出售者,出售者将退回你所支付的价款。如

微软公司的Window2000就在其封面上标明:“在使

不过,对上述法律关系还是存在较大的争议。

首先,没有必要把这个软件交易过程界定得那么复

杂。软件购买人在柜台或者网络上获取商品后,自

然会拆封并安装使用软件,这是上述A与B合同中

的隐含条件所产生的使用作品的权利。否则,A与

[2]

用本产品以前,您必须接受附带的许可协议,如果您 B之间的交易就变得毫无意义。其次,新增的条

不接受许可协议中的条款,应立即返还本产品以获

得退款。”更有甚者,在现实生活中,有些软件的许可

合同条款只有在拆封以后,安装的过程中才能看到,

很多最终用户在看到该协议时往往没有耐心阅读,

而直接点击“接受”按钮了。无论是以软件作品许可

的初级形态还是软件拆封许可的数字化环境形态,

在这种情形下,在B与C之间达成的实际上不是买

卖关系,而是授权使用软件的合同法律关系。

款能不能进入原来合同。一是订立合同时不能发现

的条款不能进入合同。软件的购买人在离开柜台

后,甚至把该作品搁置很久以后才拿来安装使用,这

时才发现许可协议并不是当初在柜台上所想象的那

样。比如,金山词霸在外包装没有说明原来不能安

装在两台电脑上,而在许可协议中才指出不能用于

两台以上电脑。这就是Com_puters(Euro_pe)Ltdv

AdobeS_ystems(Euro_pe)Ltd案中表达的观点,许

可条款提出过迟,合同成立后,不能构成合同的一部

问题是,我们能不能用B与C之间的许可合同

关系涵盖软件交易的全部法律关系? 笔者认为,虽

然B与C之间建立的许可合同关系确实是软件交

易中最为重要的目的,但是,以此就割弃其他法律关

系的存在也不适当。比如马先生在上海连邦软件公

司(软件销售商)购买“金山词霸”软件后不能在家里

两台电脑上安装使用,以限用范围太隐蔽为由将连

邦软件公司告上法庭,法院判决连邦软件公司承担

[2]

①

分。二是未能遵守“红手规则”的条款不能进入

合同。如果软件包装通过援引许可条件方式试图把

一些不利于消费者的条款引入合同,合同拟定方应

当采取合理方式提请对方注意,甚至还应对方要求

就这些条款进行说明。否则,这样的条款可能面临

无效的后果。这些争论都是立足于拆封许可是一份

合同的基础上。

[

1]

退货责任,并赔偿合理损失。

笔者认为,把软件交易界定为上述三个法律关

系有利于厘清该交易中发生的纠纷以及纠纷的解

决。如果是因为承载软件的磁盘等媒介物质量问

题,软件销售商有义务更换。如果因为许可协议的

隐蔽性使得消费者希望退还该商品,他可以依据许

可协议中的退货条款退货。更重要的是,软件的销

售商实际上完全不可能就许可协议施加任何影响,

把因为许可协议产生的纠纷让销售商来解决也不现

实。如在文中所述Intel诉东进案件和东进诉Intel

案中穿插软件销售商,则既浪费司法资源又浪费他

最后,A与C之间是买卖合同或者行纪合同的

法律关系。在这一情形中,A可能是经销商,也有可

能是行纪人。A如果是经销商,经销合同系双方当

事人以出卖人和买受人的身份,约定在一定的区域

和期间就特定商品持续进行交易的协议,属于买卖

合同。A如果是行纪人,A以自己的名义为委托

人———软件开发商销售软件。行纪合同(又称“信托

合同”),依照《合同法》第四百一十四条规定,是指行

纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人

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苟正金软件拆封许可特性考

人精力等,不利于问题的解决。

明塑料盒中,用户可看到塑料盒中的许可条款,开盒

二

软件拆封许可是一种格式合同

即为“拆封”。(3)将许可条款“植入”到软件之中,当

作品在装入计算机时,屏幕上显示许可条款,如果购

买者不同意这许可条款,安装程序无法继续运行下

去。(4)在互联网上销售下载软件后安装时采用,购

买者在阅读完许可条款后,只有同意并点击了该条

款下方的“同意”钮后,并且输入授权号后软件才能

被安装并使用。

不同国家、地区的法律对格式条款或者格式合

同的称谓有些不同。如英国采用标准合同名称,而

法国法、美国法、日本法称为附合合同、附意合同,葡

萄牙法使用加入合同的概念,我国台湾地区称其为

定型化契约。当然,也有的使用条款名称,如德国法

使用的是一般契约(交易)条款,《国际商事合同通

则》使用的是标准条款的概念。我国采格式条款这

一称谓。我国《合同法》第三十九条规定,“格式条款

是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同

时未与对方协商的条款”。

2.合同条款由一方预先拟定。通常而言,人们

都是经过平等协商,双方真实意思尽可能地得以表

达后,才达成合同条款。但是,在格式合同中,合同

条款的内容和形式都是由格式合同或者格式条款的

拟定人预先确定和设置好,并未与合同相对人进行

平等的协商。对于软件拆封许可而言,软件拆封许

可就是软件开发商针对数十亿的软件使用者而设计

的,要么置于软件套装外面,要么置于软件程序里

面,这样的授权使用合同只能采用由合同使用人事

先拟定好的条款的方式。除了专用软件许可合同和

定做软件许可合同外,通用软件(软件包)许可合同

都采用软件拆封许可这一方式。我们从日常软件交

易中可以发现,软件拆封许可大量存在。

软件拆封许可作为一种格式合同,是出卖方事

先拟定好的,最终用户只有完全接受或拒绝的选择。

软件拆封许可这种格式合同与其他格式合同的产生

有相似的背景。格式合同是西方各国在农业、手工

业以及小规模工业在19世纪初遵守“相因成习”时

发展起来的。对于同一种类的合同,特别是对那些

合同内容不断重复的合同,当事人以书面形式定型

化,为将来重复使用。同时,格式合同还有市场因素

[

3]

的作用。软件拆封许可也符合格式合同的一般构

成要件。

3.合同双方地位的明显不平等性。从上文分析

格式合同产生的背景可知,格式合同的双方当事人

的地位明显不平等。合同双方的不平等主要表现在

两个方面。一方面合同双方的经济实力与地位不平

等。通常说来,采用格式合同或者格式条款的拟定

方常常是那些占据某种广大资源的企业,比如航空

公司、电力公司、自来水公司、邮局等企业,而这类合

同的使用者确实经济实力远不如那些合同拟定方的

大企业,个体消费者无论从经济实力还是从知识储

备都远比不上那些专业的大公司。另一方面就是大

型企业由于数量较少,容易联手形成合力,而个体消

费者由于分散、信息不畅通而难以联合起来对抗拟

定格式合同或者格式条款的大型企业,只能要么接

受要么离开。而实际生活中人们通常离不开软件。

应该说,这种双方地位的不平等是格式合同产生的

直接根源,也是人们对格式合同的效力给以限制的

根源。

₁_._合_同_条_款_的_不_可_协_商_性_。格式合同条款不可

协商是指格式合同的主要条款在拟定时通常根据拟

定人订立合同的目的、利益来拟定和使用格式合同

或者格式条款,但是作为格式合同或者格式条款的

相对人,对格式合同的主要内容和具体条款并无协

商和讨价还价的余地,即要么接受,要么走开,从而

排除了一般双务合同的平等协商(要约与承诺)过

程,这是格式合同的最主要特征。虽然在实际生活

中还是可以对格式合同或者格式条款进行一定程度

的修正,但是格式合同的主要条款一般不再改动,很

多格式合同或者格式条款根本就不能改动。所以,

格式合同的不可协商性是其重要特征。对于通用软

件而言,著作权人在交易软件时,经常采取以下几种

方式。(1)将已经拟好的合同条款一般置于包装盒

②

外面,用户购买时应当首先阅读该合同条款(这一

点往往会被用户忽视)。如果用户打开该作品的外

包装套(一般以封条封好),则意味着用户已同意接

受该合同的条款,并愿意使之成为双方之间的契约,

这些印刷在外包装套上文字便构成了拆封合同内

4.格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节

性。广泛性是指格式合同或者格式条款的制定人是

针对不特定多数的相对人发出要约的,而不是针对

某一特定相对人。持续性是指格式合同或者格式条

[4]

容。(2)将软件和许可条款都放在一个封好的透

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四川师范大学学报(社会科学版)

款是为同种或同类情况的反复使用而制定的,而不

免了诉讼活动中激烈的利益对抗,有利于构建和谐

[6]

是一次使用便告终结。细节性是指格式合同的要约

中一般都包括了合同的全部条款,内容详尽具体,可

结合实际直接应用。这些都是格式合同的效率性使

然。据报道,2010年,中国数字内容产业规模的市

场规模有望达到2100亿元,显示出极大的发展潜

的社会秩序。

就与数字作品有关的纠纷而言,随着数字技术

及互联网的飞速发展,作品可以被快速、低成本和广

泛地向公众复制和传递,著作权人的权利与作品使

用人的权利发生广泛且有深度的碰撞。网络的公开

性使著作权的专有性受到前所未有的威胁,作品一

经上传到数字网络,就可能被所有访问网址的终端

[5]

力。数字内容产业有望继续被《国民经济和社会

发展规划纲要》确认为重点发展产业。当今的拆封

许可软件通常都存在升级换代的问题,许可合同的

广泛性、持续性和细节性表现得更为明显。

[9]

用户获取并利用,权利似乎无法控制。加之软件

极易被复制,以及用户的大量性和不确定性,著作权

人的权利极易被侵犯,著作权人不可能通过“公力”

向每一位用户寻求保护,在这样的情况下,知识产权

作为私权仍然需要自力救济。

三

软件拆封许可是一种自力救济行为

在人类进入文明社会后,权利救济通常通过公

力救济来实现,即国家权力机构依据一定的法定程

序对权利进行救济。与之相对的则是人类在蒙昧时

代常采用的私力救济,即当事人认为权利即将遭受

侵害或已经受到侵害的情况下,当事人自己主要依

根据现实情况,知识产权所有人通常采用两种

方法保护自己的知识产权:一种是事前预防,即在损

害发生前就采取诸如合同条款、技术措施等预防;二

是事后救济,即发生侵害知识产权人的权利后,权利

人采取的电子救助。因此,知识产权私力救助就包

括技术措施、软件拆封许可合同以及电子自助。

技术措施是著作权人为了保护自己的著作权而

采取的私力救济方法。它是著作权人为了防止他人

未经授权接触或使用其作品而采取的技术上的手段

[6]

靠自身的私人力量对权利进行救济。那种在原始

蒙昧时代的主要救济方式———自力救济,常常表现

为同态复仇。这种对权利的救济方式与社会日益复

杂的发展趋势不吻合,自力救济的力量和效果逐渐

捉襟见肘。于是,在洛克的社会契约论思想看来,在

自然状态下原本是自由、平等的人对权利的享有是

很不稳定的,有不断受到别人侵犯的威胁,因此,他

们甘愿放弃他们单独行使的惩罚权利,交由他们指

派的专门机关加以行使。由此,由国家强制力保障

的公力救济取代了私力救济。这明显是社会进步的

产物。

[10]

和方法。技术措施恰恰是因为科学技术的发展

对著作权人的权利构成威胁的情况下,采用技术手

段保护自己权益而发展起来的。在技术发展史上,

[11]

著作权获得了“印刷出版之子” 、“现代传播技术

[12]

的副产品” 等称号。几次技术革命都对著作权制

度造成巨大冲击。面对新技术的挑战,著作权也在

努力调整自己,试图追赶技术的前进步伐。有人认

为,在追赶技术前进步伐的过程中,著作权已沦为技

然而,私力救济是否就完全没有价值呢? 实际

上并非如此。在现代社会,人与人之间的关系不仅

仅表现为一种简单的权利义务关系,同时也是一种

长期合作协助关系。由于法律具有规定僵化和不能

涵盖纷繁复杂的社会生活等缺陷,人与人之间的纠

纷在依一般法律规定的权利义务标准作出判断后,

仍然会留下令人遗憾的和与社会常理常情相悖的种

种困惑,造成当事人之间关系破裂,乃至结下长久的

仇怨。在现代社会,通过协商和对话来解决纠纷更

易维护民事主体之间的长久合作关系;在自治性较

强的社会,能充分发挥主体自主性的权利救济方式

[12]

术革新的副产品。还有人认为著作权根本就不

[13]

能适应新技术的需要。现在,软件等数字化作品

一旦被非法复制进入网络领域,在短时间内成千上

万份非法复制品可为他人免费使用,而且成本几乎

为零,而这时开始的法律救济手段困难重重。所以,

著作权人采取两种主要技术措施来保护自己的知识

产权。一是控制接触作品的技术措施。控制接触作

品的技术措施就是指在正常情况下,通过向用户提

供获得著作权人授权以接触权利人的作品的技术,

如进入口令、密码或者类似其他的验证装置。二是

控制作品使用的技术措施。控制作品使用的技术措

施即是对作品采取防止他人对作品进行除阅读之外

[7]

更适合主体的需要。因为,自从人类产生以来,人

[8]

类都在不断追求自己主宰自己命运的自由。正因

为如此,和解作为私力救济中的一种重要的形式,纠

纷解决的经济性和效率性发挥到了极致,同时还避

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苟正金软件拆封许可特性考

的著作权法意义上的使用作品行为的技术,如防复

制、防下载技术等。这是著作权人的权益和社会公

众的权益在技术领域博弈的表现。

约的情形下,许可人可以依合同约定采取相应控制

措施进行自我保护的行为。在实际生活中,这种自

我保护行为可以表现为占有权和阻止权两个方面:

前者指在撤销合同时,许可人有权占有所有被许可

人控制或占有的许可信息复制件,以及任何其他与

该信息有关的根据合同应该由被许可人退还或交付

给许可人的电子信息载体材料;后者则是在撤销合

同时,许可人有权阻止被许可人继续根据许可行使

电子自助也是知识产权权利人为了保护自己的

权利而采取的一种私力救济方法。具体说来,电子

自助又分为电子控制和电子救助。所谓电子控制就

是指依照合同规定和内容,合同一方当事人对合同

另一方当事人利用合同项下的电子信息所施加的限

制。在美国的《统一计算机信息交易法》中,著作权

相关权利人要进行电子控制需要符合以下要求:第

一,被许可人明确表示同意的条款;第二,被许可人

违反合同约定使用合同项下的信息;第三,许可方在

进行电子控制之前进行合理告知;第四,许可方对作

品进行消极的保护措施,而非积极的攻击措施;第

五,许可方不得在发生违约行为时利用限制措施进

行救济。所谓电子救助就是被许可人在侵权或者违

[14]

合同上或信息上的权利。可见,电子控制和电子

救助还是有一定的联系,电子控制是许可方根据合

同约定而采取的一种自动控制权,而电子救助则是

由于被许可方违反合同的约定后,合同被撤销,许可

方借用科学技术手段对自己的权利的救济。也可认

为,前者是合同履行中的一种程序性保障,后者是许

可方实体上的占有和控制保障。通常是前一种措施

无能为力后才采取后一种措施。

注释:

①

这一规则起源于Denning公爵在SpurlingvBradshaw案([1956]1WLR461)所言:“越不合理的条款,所给予的告知就必须

越清楚。我所见到的某些条款,在被认定为充分告知前,就需要在文件封面以红墨印成,并标以套红手形作出指向。”转引

自(英)戴恩·罗兰德,伊丽莎白·麦克唐纳著《信息技术法》(InformationTechnolo_g_yLaw),宋连斌、林一飞、吕国民译,武

汉大学出版社2004年版,第125页。

②

这一情节在美国法院1996年6月20日判决的ProCDv.Zeidenberg[No.96ꢁ1139(USCtApp7thCir)]案中得到强调。

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[责任编辑:苏雪梅]

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