第38卷第3期

2

011年5月

四川师范大学学报(社会科学版)

JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)

Vol.38,No.3

May,2011

我国政府购买养老服务中的平等权维护

———基于有关区别对待规定的审视与选择

1

2

袁维勤,于新循

(1.重庆工商大学法学院,重庆400067;2.四川师范大学法学院,成都610068)

摘要:我国正快速进入老龄社会,政府开始制定文件为老人购买养老服务。这些规范性文件基于年龄、职业、

是否华侨、贡献大小、城乡户籍、是否实际居住、自理能力、经济能力等对老人进行了区别对待。这些区别对待规定

的合理与否,直接关系到其是否侵犯老人在宪法上的平等权。

关键词:养老服务;平等权;规范性文件;区别对待

中图分类号:DF391ꢀ3 文献标志码:A 文章编号:1000-5315(2011)03-0070-07

一

引言

步入老龄社会。在此“银发浪潮”下,政府已经着手

为老人购买养老服务,这是应当肯定的。然而,政府

在制定养老服务文件时却没有处理好平等权问题。

二20个规范性文件的区别对待情况

平等问题是宪法学上的一个难题。正如陈新民

教授所言:“立法者如何在规范法律事实及法律后果

的抉择上,不触犯宪法保障的平等原则,是宪法学上

[

1]674

一个极棘手之问题。”

美国著名政治学者罗伯特

我们按1个地区1个文件的原则收集到20个

不同地区的政府购买养老服务(发给养老服务券或

者直接发给养老服务货币补贴)文件,即北京市西城

区《关于推进居家养老服务试点工作的实施意见》、

重庆市南岸区《关于在全区开展城镇居家养老社会

化服务工作的实施意见》、上海市《关于全面落实

_L_._林_伯_瑞_认_为_:“美国人一直在奋力解决平等问题。

如今,虽然几乎没有人直接反对平等了,但是我们对

[2]563

平等的含义总是会发生争议。”

平等获得政府购买的养老服务问题也很棘手。

按照国际标准,如果一个国家60岁以上老年人口达

到总人口数的10%,或者65岁以上老年人口占人 2008年市政府养老服务实事项目进一步推进本市

口总数的7%以上,那么这个国家就已经属于人口

老龄化国家。根据全国老龄工作委员会发布的消

息,2009年,我国60岁及以上老年人口已达到

养老服务工作的意见》、大连市《特困老年人货币化

养老服务补贴实施意见》、无锡市《市区居家养老服

务补贴办法(试行)》、苏州高新区《加快发展养老服

务事业的实施意见(暂行)》、青岛市南区《关于深化

[

3]

_ꢀ₆₇₁₄_亿,占总人口的₁₂_.₅_%。可见,我国已经

1

收稿日期:2010-09-25

基金项目:本文是教育部2009年度人文社科研究项目“城乡统筹养老服务法制问题及立法对策研究”(09YJC820129)、司法部

006年度国家法治与理论研究项目“我国养老服务业发展法律对策研究”(06SFB2045)以及国家人口和计划生育委

2

员会重点项目“人口发展法律保障体系”的阶段性研究成果。

作者简介:袁维勤(1977—),男,四川峨眉人,重庆工商大学法学院讲师,西南政法大学宪法与行政法学博士研究生,中国政法

大学访问学者;

于新循(1966—),男,四川蓬安人,四川师范大学法学院教授、硕士生导师,主要从事民商法学研究。

70

袁维勤于新循我国政府购买养老服务中的平等权维护———基于有关区别对待规定的审视与选择

居家养老服务工作的意见》、烟台市牟平区《关于创

建全省首批养老服务社会化示范区的实施意见》、厦

门市思明区《养老服务社会化工作(安康计划)实施

办法》、威海市环翠区《关于全面开展居家养老服务

工作的实施意见》、深圳市《社区居家养老服务实施

方案》、汕头市龙湖区《社区居家养老服务社会化实

施方案》、辽阳市文圣区《居家养老工作实施方案》、

江苏省姜堰市《关于开展居家养老社会化服务工作

的实施方案》、舟山市定海区《关于开展居家养老试

点工作的实施方案》、武汉市江汉区《关于开展居家

养老服务工作的实施意见》、浙江省富阳市《关于开

展居家养老服务试点工作的实施意见》、台州市路桥

区《居家养老试点工作方案》、长沙市岳麓区《开展社

区居家养老服务工作方案》、肇庆市端州区《开展社

市思明区文件(重点优抚老人),深圳市文件(重点优

抚老人)。

(五)依据城乡户籍。20个文件中,有10个文

件区分了城乡户籍,它们分别是大连、无锡、烟台市

牟平区、厦门市思明区、武汉市江汉区、威海市环翠

区、舟山市定海区、浙江富阳市、长沙市岳麓区、肇庆

市端州区等地的文件。在其他情况相同的情况下,

这些地方的农村户籍老人不能与城镇老人一样得到

政府购买的养老服务。

(六)依据是否实际在本地居住。20个文件中,

有无锡、苏州两地文件规定必须是实际居住在本地

的老人才能获得政府购买的养老服务。

(七)依据自理能力。20个文件中,规定仅凭自

理能力差就获得政府购买养老服务的,只有深圳市

区居家养老服务工作实施方案》。这20个规范性文《社区居家养老服务实施方案》一个。其他文件一般

件中,政府对老人进行了区别对待(分类),符合规定

条件的老人才有资格获得政府购买的养老服务,区

别对待的依据主要有年龄、职业、是否为华侨、贡献

大小、城乡户籍、是否实际居住、自理能力、经济能力

等。

也把自理能力作为一个重要依据与其他依据构成一

个混合依据来分类。没有直接考虑自理能力的有厦

门市思明区、汕头市龙湖区文件。

(八)依据经济能力。20个文件中,规定可以仅

凭经济状况差(低保对象、低收入者、“三无老人”)而

获得政府购买的养老服务的有₈个,它们分别是青

岛市南区、深圳市、汕头市龙湖区、辽阳市文圣区、肇

庆市端州区、舟山市定海区、武汉市江汉区、台州市

路桥区等的文件。

(一)依据年龄。₂₀个文件中,规定仅依据一定

年龄就可以获得政府购买的养老服务的有8个、占

4

0%^,^分^别^是^:^上^海⁽^百^岁^以^上⁾^;^汕^头^市^龙^湖^区⁽^百^岁

以上);辽阳市文圣区(百岁以上);台州市路桥区(百

岁以上);肇庆市端州区(百岁以上);武汉市江汉区

(九)依据孤寡、空巢或独居。20个文件中,仅

凭孤寡、空巢或独居就可获得政府购买养老服务的,

有青岛市南区、长沙市岳麓区、深圳市等3地文件。

上述区别对待是否侵犯其他老人宪法上的平等

权呢?一般认为,平等是与歧视相对的。所谓歧视,

包括不合理的不同待遇(直接歧视)和不合理的相同

待遇(间接歧视);歧视可以是故意的,也可以是非故

(

百岁以上, 岁以上均可,但服务标准有别);浙江

95

省富阳市(90岁以上);深圳(80岁以上)。

二)依据职业。₂₀个文件中,有₁个文件规定

(

可以依据某种职业获得政府购买的养老服务,即舟

山市定海区的文件规定“老居委干部”可以获得政府

购买的养老服务券,其中的“老居委干部”即是职业。

[4]47

(三)依据是否为归国华侨。₂₀个文件中,有₁

意的。如果上述₂₀个文件中依据年龄、职业、是

否为华侨、贡献大小、城乡户籍、是否实际居住、自理

能力、经济能力等的区分是合理的,那么这种区分就

不构成歧视,不侵犯宪法上的平等权;反之,则构成

歧视。

个文件规定可以依据归国华侨身份获得政府购买的

养老服务,这就是苏州高新区文件。

⁽四)依据自己或亲属的贡献、特别牺牲。₂

个

0

文件中,有6个文件规定可以依据自己或亲属的贡

献、特别牺牲获得政府购买的养老服务。它们分别

是舟山市定海区文件(省级以上劳动模范或全国部

门先进、重点优抚对象),辽阳市文圣区文件(市级以

上劳动模范、优抚老人、一等以上伤残军人),杭州市

代管富阳市文件(杭州市级以上劳动模范、部分重点

优抚老人),汕头市文件(四级以上伤残军人),厦门

我们先来看看英美法系的美国、混合法系(师承

德国和美国)的日本、大陆法系的德国关于判断区别

对待是否合理的分析方法。这三个国家与我国都是

当今世界经济总量前四强,在法治上有一定的比较

借鉴意义。

三

美国判断区别对待是否合理的方法

71

四川师范大学学报(社会科学版)

美国《宪法》第十四条修正款规定:“任何州……

件。对“接近怀疑的分类”合理性的审查程度高于

[5]372

不得拒绝对其管辖范围内的任何人提供平等的法律 “合理基础”审查标准而低于“严格审查”标准。

保护。”最高法院认为,分析平等保护的主要因素是

分类的本质或基础(thenatureorbasisoftheclas_-

_s_i_f_i_c_a_t_i_o_n₎。在过去,州对人们分类是基于种族、年

龄、性别、身高和其他身体特征,同时也根据财富、智

商、职业和受教育程度来分类。在决定分类是否合

乎宪法时,法院的决定依据是:是否有分类的合理基

础,分类是否与合法政府关心的事情或目标有合理

我国行政法学名宿王名扬先生也认为:美国法

院在审查法律是否违反平等保护原则的时候,根据

法律内容的不同,特别是根据法律所涉及的利益和

集团的不同,例如是否涉及基本权利、种族问题、外

国人问题、妇女问题等,采取不同的审查标准。这三

种审查标准也适用于审查行政机关的行为。这三个

标准分别是:合理基础标准、严格审查标准、中等程

[

5]369

[6]107ꢁ110

的联系。最高法院通过把分类划分为三种性质

来判定分类是否合理:可疑的分类、接近可疑的分类

与无可怀疑的分类。

度审查

。这与“双层分析法”、“中层分析法”

是对应的。

实际上,这三种审查标准是紧紧围绕法院判断

分类合理性的决定依据———是否有分类的合理基础

和分类是否与合法政府关心的事情或目标有合理的

联系———进行的。正如美国冈瑟法官所说:在“旧”

平等保护模式下,审查极端宽松,手段只需“合理相

关”;目标只需“合法”。在“新”的平等保护模式下,

对手段的要求是“必要的”,对目标的要求是“迫不得

已”。“中等”审查标准下,对手段的要求是“充分相

可疑的分类(sus_pectclassification)。判断是否

是“可疑的分类”具体考虑三点:第一,该群体在全社

会是否构成一个“分离的和孤立的少数”;第二,该群

体是否有曾经被歧视的历史;第三,该群体的相关政

治权力。只有对政治过程的影响能力微弱的群体才

具备可疑分类受害者的地位,才需要司法保护,而人

数众多的拥有政治权力的群体则不需要司法保

[

5]370

[7]586

护。根据“可疑的分类”而制定的任何法律,是

立即“被怀疑”和被推定为违宪的。典型的例子是基

于种族和外来移民的分类。

关”,对目标的要求是“重要” 。

我们认为,可疑的分类、接近可疑的分类、无可

怀疑的分类,这种归类法只能作为判断是否合理、是

否侵犯宪法平等权的参考,不能作为判断的当然依

据。因为平等问题根本上还是人与人之间的相对地

位问题。而某种类别的人的政治、经济、社会、文化

地位,从较长时期来看是动态变化的,例如西欧北美

女性群体的社会地位、南非黑人群体的政治地位就

已经“翻天覆地”。我们不能刻舟求剑,一谈到特定

群体与其他群体的分类就把该分类静态地归属于可

疑的分类、接近可疑的分类、无可怀疑的分类中的哪

一类。由于三种分类的这个缺陷,因而基于此三种

分类产生“下游的”三种审查标准的可参考性就很

低,但作为该三种分类基础的“上游的”法院决定依

据则是有很大参考价值的:是否有分类的合理基础

和分类是否与合法政府关心的事情或目标有合理的

联系。

接近可疑的分类(near_-sus_pectclassification)。

它包括性别、非婚生、残疾和年龄。这些群体不符合

可疑分类受害者的地位,但是仍然值得保护,防止被

[

5]371

多数歧视。

无可怀疑的分类(nonsus_pectclassification)。

如授益给农民、退伍军人、穷人、大学生等弱势群体

的法律,被总体认为是合理的,并将在司法审查中顺

[

5]371

利过关。

对于上述三种性质的分类,最高法院采用“双层

分析法”加“中层分析法”,对其合理性采用三种不同

的审查标准。首先是双层分析法(two_-tiera_p_-

_p_r_o_a_c_h₎,适用于极端的两个分类。对于可疑的分类

的合理性,采用“严格审查”标准(strictscruti_-

ny⁾^—^—^—^推^定^该^区^别^对^待^是^不^合^理^的^、^因^而^是^违^宪

的,由制定该区别对待的主体承担推翻这个假定的

四

日本、德国判断区别对待是否合理的方法

责任。对于无可怀疑的分类的合理性,采用“合理基

础”审查标准———推定该区别对待是合理的,因此证

明该分类不合理而违反平等保护的责任就落在挑战

日本《宪法》第十四条第一款规定:“在政治、经

济、社会中,不得根据种族、信仰、性别、社会身份与

门第的不同而区别对待。”而在判断根据此外的事由

[5]372

该分类的人身上。其次是中层分析法(middle_- (如财产、学历、年龄等)所实行的差别对待是否违反

[8]113

_t_i_e_r_a_p_p_r_o_a_c_h₎,适用对象是“接近怀疑的分类”的案

平等原则时,遵从“双重标准”理论 ———区别积

72

袁维勤于新循我国政府购买养老服务中的平等权维护———基于有关区别对待规定的审视与选择

极目的规制、消极目的规制。其中,积极目的规制是

基于福利的理念,为保护社会性质、经济性质上的弱

者而进行的规制;消极的规制主要是为了防范、消

除、缓和对国民生命与健康的危害而科以的规制,通

常被称为“警察性规制”,必须符合行政法上的比例

理解认为事务的本质是寻找存在于各种不同的事务

中合乎自然法的正义,认为事务之本质具备辅助“法

官造法”功能,魏考夫、拉伦兹、麦厚弗是代表;另一

种观点则不承认事务之本质是一种法源,不强调事

务本质所具有的价值判断,而是强调由实然发展成

为应然的过程中立法者应扮演的认知角色,事务的

本质是一种思维方式及结构不停地将一个社会的生

活关系给予法的认知后重组成一种法律制度,赖特

[8]195

原则。

由于本文的主题是有关政府购买养老服务中的

平等权问题,属于积极目的规制问题,因而对消极目

的规制不作更多探讨。对积极目的规制的审查基准

是立法目的正当、目的和手段之间存在合理的关联

性(不必有事实上的实质关联性)。日本法院对积极

性规制的“合理性”审查,适用所谓“明显原则”,即

[1]674ꢁ675

布鲁赫是代表

。

五

我们对判断区别对待是否合理的方法选择

我们认为,判断区别对待是否合理的方法选择,

包括对外国方法的借鉴应当符合我国当下的价值追

求。

“只有当限制措施明显极为不合理时,才将其定为违

[

8]196

宪” 。

可见,日本对积极目的规制采取的审查基准与

对于福利分配时的区别对待(分类),美国、日本

的做法类似。对于授益给农民、退伍军人、穷人等弱

势群体的法律,美国最高法院认为是“无可怀疑的”,

采用宽松审查标准,这些法律被总体认为是合理的

并将在司法审查中过关。与美国的做法接近,日本

法院对积极性规制的“合理性”审查,适用所谓“明显

原则”,即“只有当限制措施明显极为不合理时,才将

其定为违宪”。可见,美国、日本对于基于福利的区

别对待的合理性要求很低。

美国的宽松审查(“合理基础”审查)标准基本是一致

的。前者的要求是立法目的正当、目的和手段之间

存在合理的关联性;后者的要求则是立法者的分类

和法律目的之间有某种可能的联系存在,能够达到

法律的目的。

至于德国,该国《基本法》第三条第三款规定:

“

任何人不得因性别、出身、种族、语言、籍贯、信仰、

宗教或政治见解而受歧视或享特权。任何人不得因

其残障而受歧视。”这句话包含两层意思:第一,“宪

法所保障的平等权利,要求同样的情形,必须同样的

对待(遭到同样的法律效果);不同的情形,必须要差

别对待。这个平等权利本身是绝对性的,不能受到

国家侵犯,更无任何理由(公益需要、比例原则及法

我们认为,如果采用美国的宽松审查标准或日

本的除非明显不当即为合理的标准,那么前述20个

文件中涉及到的区别对待(分类)总体都算是“合理”

的,不构成歧视。因为政府总能找出理由论证其合

理性,论证其与行政目的具有某种关联。

然而,美日宽松标准的做法不符合我国当下对

平等价值特别强调的现实需求。当下中国,由于经

济两极分化、文化多元导致社会“断裂”,因此普通公

众对平等的要求特别高,“反抗”不平等的各类案件

层出不穷,诸如成都身高歧视案、芜湖乙肝歧视案、

深圳龙岗公安分局歧视河南人案、广西公务员年龄

歧视案、峨眉山门票户籍歧视案、成都公平中学红蓝

两种校服案、河南相貌歧视案、某地水电工程局因婚

姻就业歧视案等。在公众平等诉求日益强烈的情况

下,党中央顺应民意,在十七大报告中特别强调“促

进社会公平正义”,努力使全体人民学有所教、劳有

所得、病有所医、老有所养、住有所居,建设和谐社

会。在法律层面,我国还签署并批准了《经济、社会、

文化权利国际公约》。该公约第二条第二款规定:

[1]679

律保留)可授权立法者对这个铁则予以限制” 。

第二,“平等权利在遵守上述铁则之外,而在界分适

用法律的对象事实时刻,立法者决定哪些人与事,应

该是属于相同或不同的类别,从而有不同与否之法

律后果时,上述诸项原则才有所可能适用之余

[1]679

地” 。

德国联邦宪法法院成立后的第一个案件就是讨

论平等权问题。在该案件中法院认为:若平等权在

立法者未依理智的、符合事务本质的、充分的理由,

就径直予以区别对待,属于违宪恣意。经过多年实

践,目前德国学界和实务界一致认为,应把事务之本

质作为考量差别立法是否合理的基础。当然,对于

何谓“事务之本质”存在着分歧。其中,一种观点把

事务之本质当作法哲学的一个概念,从自然法角度 “本公约缔约各国承担保证,本公约所宣布的权利应

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四川师范大学学报(社会科学版)

予普遍行使,而不得有诸如种族、肤色、性别、语言、

宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生

或其他身分等任何区分。”可见,美、日过于宽松的做

法,对缓解我国长期以来福利供给中把国民分为“三

六九等”而造成的福利不平等的矛盾并无助益。

我们主张借鉴德国的做法。目前德国学界和实

耶克所说的“奴役之路”,也必将使自己的个人自由

受损。此外,这也不符合“有限政府”的理念———“该

出手时才出手”。

实际上,即使在法院对福利领域的区别对待实

行宽松审查的美国,其政府一般也仅仅帮助那些最

需要帮助的人。在美国,公共帮助(_publicassis_-

务界的通说认为,应把事务之本质作为立法者应当 tance)的申请者必须接受经济状况调查(means

考量的差别立法之对象。德国“事务之本质”与美国 test),目的是确保接受帮助的个人只有在没有足够

判断分类是否合乎宪法的决定依据即“分类的合理

基础”是基本一致的。只是美国以“分类的合理基

础”而推演出来的“下游”的做法即把分类分为可疑

分类、无可怀疑的分类、接近怀疑的分类,一方面本

身有刻舟求剑之固有缺陷,另一方面不适合我国当

下平等问题特别突出的国情。不过,“下游”的缺点

并不能否定“上游”即“分类的合理基础”的优点。

资源达到勉强糊口水平的最小值时才给予帮

[8]86ꢁ87

助。

从理论上说,政府只为那些自理能力欠缺且无

经济能力聘请他人照顾自己生活的老人购买养老服

务,也符合罗尔斯的正义理念。罗尔斯认为正义包

括两项原则:“第一个原则:每个人对其他人所拥有

的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应

有一种平等的权力。第二个原则:社会的和经济的

不平等应这样安排,使它们①被合理地期望适合于

每一个人的利益;并且②依系于地位和职务向所有

“事务之本质”才应当是把此事务与彼事务区别开来

的基础,才是评判区别对待是否合理的根本标准。

区别对待符合“事务之本质”就合理,不构成歧视;反

之,构成歧视。

[9]60ꢁ61

人开放。”

只为那些自理能力欠缺且无经济能

政府为老人购买养老服务的本质是什么呢?就

是要为那些自理能力欠缺(丧失自理能力———需要

介护;部分丧失自理能力———需要介助)且无经济能

力聘请他人照顾自己生活的老人购买养老服务。自

理能力欠缺和无经济能力聘请他人照顾自己生活,

这两个要件必须同时具备,缺一不可。因为,有完全

的自理能力的人客观上根本不需要他人照料自己的

生活;自理能力欠缺但是自己有经济能力购买养老

服务的人客观上也不需要政府来“买单”。而且,这

也有利于适应国家“促进社会公平正义”的要求和公

众日益高涨的平等诉求———如果政府为有自理能力

的老人或虽然自理能力欠缺但是自己有经济能力的

老人购买养老服务,那么其他公众会认为政府把有

限的财力花在没有真正需要的人身上了。其他公众

自己虽然并不真正需要或必须依赖政府帮助,但也

会认为政府侵犯了自己的平等权———与那些同样不

是必须依赖政府帮助而得到政府“额外”福利的人相

互比较的平等权。同时,政府在福利供给上用钱的

恣意有损自由价值:一方面,额外用钱,意味着作为

财政来源的税收要加大,进而意味着要对纳税人财

产自由权的进一步侵犯;另一方面,为并非真正需要

政府买单的人买单,意味着这些人以及打算效仿的

人将过度依赖政府,这些人即使没有让自己通向哈

力聘请他人照顾自己生活的老人购买养老服务,属

于社会的和经济的“不平等”安排。然而,这种“不平

等”的安排是一个很开放而不是封闭的系统,只要自

理能力欠缺且无经济能力聘请他人照顾自己生活就

够格。这种资格要求是“向所有人开放”的,任何人

年老了具备这两个资格要件就可以———不像种族、

性别要求等是完全封闭的(变性是极端例外),也不

像民族、宗教信仰等是很封闭的。可见,自理能力欠

缺的要求和经济能力不足的要求“被合理地期望适

合于每一个人的利益”。因此,政府只为那些自理能

力欠缺且无经济能力聘请他人照顾自己生活的老人

购买养老服务,符合罗尔斯正义理念。

六20个规范性文件的区别对待是否合理之

分析结果

我们前面已经阐明,政府只有为那些自理能力

欠缺且无经济能力聘请他人照顾自己生活的老人购

买养老服务才是合理的。自理能力欠缺和无经济能

力购买,两个要件缺一不可。以这两个要件为标准的

区别对待才是合理的,否则就是侵犯老人的平等权。

(一)关于依据年龄的区别对待问题。从自理能

力角度看,一般来说,老人的年龄越高,身体机能逐

渐下降,自理能力也会随之下降以至于欠缺自理能

力。从经济能力角度看,一般来说,对于无离退休收

74

袁维勤于新循我国政府购买养老服务中的平等权维护———基于有关区别对待规定的审视与选择

入的人而言,随着老人年龄的增长,自身创造财富的

依据也应当是他(做出贡献)的“行为”而非“身份”。

能力也减弱,壮年时的积蓄也会逐渐用尽。对于有 “华侨”是身份而非行为,简单对一切华侨一律优待

离退休收入的老人而言,年龄越大则表明离退休越

早,而且我国越是离退休早的人,其离退休工资越

少。可见,年龄越大的老人其经济能力越低的可能

性的确很大。然而,并非所有一定年龄(例如深圳规

定的80岁)以上的老人都是自理能力欠缺者,并非

所有一定年龄以上的老人都无经济能力自己购买养

老服务(即使他自理能力欠缺)。依据年龄的区别对

待可能把不需要政府帮助的老人纳入到政府帮助的

范围,却把真正需要政府帮助而年龄差一点的老人

排斥在外。因此,依据年龄的区别对待明显不合理。

的做法并不符合奖励的宗旨———褒奖做出杰出贡献

的“行为”。其二,从救助性质分析。经济能力上,华

侨一般比国内普通公民更好。自理能力,又与其华

侨身份并无多大关联。因此,政府只应对自理能力

欠缺且无经济能力自己购买养老服务的归国华侨老

人购买养老服务,而对一切归国华侨一律购买养老

服务的规定,显然不符合救助的宗旨———救助陷入

困境的人。可见,无论从奖励还是救助的角度分析,

对一切归国华侨老人购买养老服务的做法,其合理

性都有待商榷。

(

二)依据职业的区别对待。以是否是“老居委

(四)依据自己或亲属的贡献大小、特别牺牲的

区别对待。我们认为这种区别对待是合理的。这种

区别对待对于那些不需要政府购买服务的老人———

有完全的自理能力、经济能力强(这两项具备一项或

同时具备)的老人来说,具有行政奖励性质。对于那

些真正需要政府购买养老服务的老人———自理能力

欠缺且无经济能力购买养老服务的老人来说,则兼

有救助性和奖励性。

干部”作为区分依据,不合理。老居委干部表明的是

曾经从事的一种职业。老居委干部的经济能力可能

确实不高,但其是否欠缺自理能力则不一定,因此他

不一定真正需要政府来为其购买养老服务。而且,

与居委干部职业同样光荣、同样收入不高的其他职

业(例如乡村教师)的工作者年老时为什么不能获得

与老居委干部一样的养老服务待遇呢?

(

三)依据是否为归国华侨的区别对待。华侨,

(五)依据城乡户籍的区别对待。农村户籍的老

人也有真正需要政府购买养老服务的,政府把他们

排斥在外的理由仅仅是因为他们是农民,这是不合

理的。农民和居民都是我国公民,都是国家的主人。

这种不合理的区别对待,对于农民而言是侵犯宪法

上的平等权,对于政府而言意味着制造社会分裂、危

害和谐社会建设。如果政府财力非常有限,不足以

把本地所有自理能力欠缺且无经济能力购买养老服

务者都纳入政府购买养老服务的范围,那么政府应

当只为“最最需要政府购买养老服务者”即完全丧失

自理能力且无经济能力购买养老服务者购买服务,

而把部分丧失自理能力且无经济能力购买养老服务

者割舍掉。显然,其目的在于可以节约财力,优先满

足“最最需要政府购买养老服务者”的需求。如果这

样,财力还是不够,那么再退一步,只对每一个完全

丧失自理能力且无经济能力购买养老服务者提供部

分而非全部货币补贴。总之,要保证对农民、居民同

样情况同等对待,仅仅依据城乡户籍而区别对待的

做法当然是不合理的。

《

辞海》的注释是:“侨居国外的具有中国国籍的人。

不包括出国旅行访问人员,政府派在他国协助建设

的工人和技术人员,国家派往外国的公务人员和在

国外学习的留学生。已经加入或取得外国国籍的中

国血统的人是外国公民(亦称中国血统外籍人),不

是华侨。”我国《宪法》专门提到要保护华侨的合法权

益,但是没有规定要对华侨优待。现实中,各地政府

对华侨甚至华侨的亲属进行优待的例子不胜枚举。

个中原因主要就在于:“海外侨胞作为促进我国改革

开放和现代化建设、促进祖国统一的积极力量和独

特优势,在振兴中华的伟大事业中发挥着重要作

[10]

用。”

对华侨的优待是否合理?我们认为,可以从奖

励和救助两个角度来分析。其一,从奖励角度来分

析,如果某个华侨确实对国家做出了贡献,那么国家

通过对其优待来奖励是合理的。然而,问题在于并

非每个归国华侨都对国家做出了比其他公民更大的

贡献。现代国家,早已经实现了英国著名历史学家

梅因所说的从“身份社会”到“契约社会”的转变。民

主法治国家,正如处罚某人的理由是他(做出了不

好)的“行为”而非他的特定“身份”一样,奖励某人的

(六)依据是否实际在本地居住的区别对待。目

前各地基本都以具有户籍(即使不要求是本地城镇

户籍,也会要求具有本地户籍)作为政府购买养老服

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四川师范大学学报(社会科学版)

务的前提。这样,如果一个老人离开了户籍所在地

甲城市而在异地乙城市实际居住,那么他肯定得不

到实际居住地乙市政府购买的养老服务。如果户籍

所在地甲市政府再把他排除在甲市政府购买养老服

务的范围之外,那么即使该老人是自理能力欠缺且

无经济能力购买养老服务者,他也得不到任何政府

的帮助。因此,依据是否实际在本地居住而区别对

待的不合理性显而易见。

长期把保障公民宪法权利的目光锁定于免受国家权

力侵害,没有注意到近代启蒙思想家阐述的“自由”

其实只是消极自由,忽略了伯林指出的积极自由。

由此,对属于积极自由的福利供给自然关注不够,对

福利供给中的平等权更加缺乏关注。而新兴民族国

家多数还处于民主法治化进程中,分配正义尤其是

符合宪法平等权要求的福利分配便更需时日了。

人口老龄化是全球性挑战。我国应对老龄化的

政府购买养老服务政策基本上是边实践边探索,加

之属于授益行政领域,传统认为并非要像侵害行政

领域一样恪守法律保留原则,在此背景下进行的福

利“立法”大都不是法律而是低层次的行政规范性文

件,而规范性文件的立法程序又往往不够公开、不够

民主———这些都是政府购买养老服务规范性文件并

不完全符合公民平等权要求的原因所在。正因我国

对福利平等的探索和实践还不多,公民福利平等权

的保障仍然滞后,使得养老服务等社会保障领域尤

其需要贯彻宪法平等权意旨下的制度推进。恰如罗

尔斯所言,“探讨宪法平等权之真义,也就是一种寻

找正义,并使其在法律制度内实践的奋斗与路

(七)依据自理能力的区别对待。如前所述,自

理能力欠缺应当和无经济能力购买养老服务共同作

为依据。单纯依据自理能力的区别对待不合理。

(

八)依据经济能力的区别对待。如前所述,单

纯依据经济能力的区别对待不合理。

九)依据孤寡、空巢或独居的区别对待。孤寡、

(

空巢或独居老人,未必是自理能力欠缺且无经济能

力购买养老服务者。因此,对一切孤寡、空巢或独居

老人购买养老服务不符合救助的本质,自然有失合

理之处。

七

结语

国家职责在于为公民谋取更多福利,而福利供

[11]682

给应当平等对待公民。遗憾的是,西方国家法律人

程” 。

参考文献:

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[责任编辑:苏雪梅]

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