第38卷第3期

2

011年5月

四川师范大学学报(社会科学版)

JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)

Vol.38,No.3

May,2011

服务型政府分权的法律保障探讨

龚文龙

(四川师范大学法学院,成都610068)

摘要:随着我国政府由管理型向服务型转向的逐步深入,政府开始进行多种形式的改革,其中政府分权是建设

服务型政府的重要内容。不断借鉴和引进西方的政府分权形式,是各级政府分权改革的重要依据。但吸取西方政

府分权形式的养分不仅需要关注政治依据,同时更需要考量法律依据。因此,研究构建服务型政府分权的法律保

障有着重要的现实意义。

关键词:服务型政府;分权;法律保障

中图分类号:DF0 文献标志码:A 文章编号:1000-5315(2011)03-0064-06

目前,随着我国服务型政府转型的提出,政府开

始实行多种形式的改革,其中政府分权是建设服务

型政府的重要内容。各级政府应借鉴和引进西方的

政府分权形式,但借鉴和引进西方政府分权形式不

仅需要政治依据,同时还需要法律依据,因此研究构

建服务型政府分权的法律保障有重要意义。

基础上,参与对公共事务的治理。因此,治理过程就

是民主行政的一种新的实现形式,从这个意义上说,

[1]

治理理论也是一种民主行政理论” 。从实质上讲,

政府的治理就是政府职能的对外分配。

(二)服务型政府概念的提出包含分权的内容

目前对于服务型政府的概念,学界基本形成了

共识,即所谓服务型政府是指在公民本位、社会本位

理念指导下,在整个社会民主秩序的框架下,通过法

定程序、按照公民意志组建起来的以为公民服务为

一

服务型政府分权的理论来源

(一)政府从管理到治理观念的转变,需要政府

分权

[

2]

管理是政府控制整个社会,等级服从命令明显。

宗旨并承担服务责任的政府” 。服务型政府不再

进行一条龙的社会控制管理,而是分权而治,政府组

建民主,公众参与决策,外部保障执行,民主与效率

的双重满足,更符合现行的社会治理价值需求。“服

务型政府建设的根本目的就是提高政府为公民、为

社会服务的能力和水平,创造良好的发展环境、提供

而治理作为新的理念,除了通过自身的力量进行必

要的政府控制,还通过外部力量进行社会调整。这

种外部力量就是新的服务型政府对行政权的分权,

即将传统政府的管理职能的一部分分配给社会组织

或者非政府组织,从而形成政府力量之外的社会管

①

[3]

理力量。所以治理相对于管理被赋予了新的内

优质服务、保障社会公平正义” 。服务型政府更多

容,除了必要的政府控制,还有非政府组织的能力发

挥,凸显“治理”优越性。“治理理论就是探索在对公

共事务的治理中,政府与公民之间的一种新的合作

关系,这种新型的政府与公民之间的关系,就是公民

作为公共治理主体之一,在享有与政府平等地位的

在于组建民主,提高服务水平,而效率可由分权后的

非政府组织等外部力量保障实现。

(三)服务型政府的分权更有助于创造社会资本

政府服务质量影响社会资本,优质高效的政府

必然创造更多的社会资本。可见,提高政府服务质

收稿日期:2011-01-27

作者简介:龚文龙(1965—),男,四川乐至人,四川师范大学法学院讲师。

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龚文龙服务型政府分权的法律保障探讨

量的制度构建至关重要。既然地方政府质量和社会

规划局的所有决议要经居民公决,同时严格遵循美

[

6]

资本存在着密切的正相关性,接下来的问题是地方

政府在培育和促进社会资本方面应该扮演什么样的

角色。概括说来,几种方式被认为是可取的:“一种

方式是地方政府通过更有效地分权而促使社会资本

的发展,中央政府应该尽量把一些权限下放给地方

政府,以及地方政府应该实现向社会组织和市场的

分权;另一种是地方政府尽量承担一些社会服务性

的职能,特别是与地方社区相关联的服务性职能,增

强公民的地方认同感;还有一种观点认为地方政府

不可能直接培育社会资本,政府能做的就是创造良

好的条件促进自愿者组织或慈善组织的发展,从而

国法律中规定的城镇开发建设的原则和准则” 。

服务型政府的公众参与主要体现在两个方面:

一方面公众通过非政府组织或作为个体参与和咨询

政府决策;另一方面政府分配一部分公共服务职能

给非政府组织,由非政府组织执行公共服务职能的

方式达到公众参与的目的。所以,要实现公众参与,

就应该给公众提供参与的具体方式,政府职能分权

就是一种符合服务型政府的良好方式。

服务型政府中的公众参与形式既可以从立法上

加以规制,也可以通过程序得以实现:即将一部分公

众通过间接的方式纳入政府队伍中,为公众参与制

定相应的参与决策程序,使之通过民主正当程序参

与公共决策;在社会治理规划中指定公众参与的最

低程度和标准。我国的地方政府根据当地实际情况

也进行了试点,取得了实效,如通过建立地方专家资

料库,使公众参与公共决策,建立了公共决策的社

情、民意调查制度和公示制度,立法规范公开听证,

成立市决策咨询委员会等。比如成都市政府,“在增

强决策民主性方面,制定了《重大行政决策事项公示

和听证办法》,初步建立了公共决策的社情、民意调

查制度和公示制度,对修编城市规划、规范中小学教

育收费、调整低保标准等多项事关公众切身利益的

决策,均进行了公示或听证。在提高决策科学性方

面,制定了《重大行政决策事项专家咨询论证办法》,

完善公众参与、专家论证和政府决策三结合的科学

民主决策制度,成立市决策咨询委员会,建立了人才

[4]

培育和发展社会资本” 。政府分权更利于促进社

会资本的发展,因为社会资本的发展也需要民主的

发展、高效率的发展,政府分权更体现了民主与效率

的双重价值追求。

(四)服务型政府的内涵要求政府分权

服务型政府的分权实质上是将部分政府职能分

给公共服务机构、企业、中介机构等非政府组织。政

府分权理论的出发点是将决策权与执行权分离,政

府主要作出决策,非政府机构可以参与政府决策,或

为政府决策提供咨询,执行政府主持作出的决策,实

现公共服务的高效率。服务型政府的内涵包含民主

与效率的内容,政府分权体现了民主与效率的双重

价值,因此,服务型政府的内涵要求政府分权。

(五)服务型政府中的公众参与要求政府分权

从传统的官僚制管理到新公共管理,发展到今

天的服务型政府管理,公众的参与顺应政治经济发

展需要,构成社会效率提高的重要活跃因素和政府

治理社会的重要组成部分。公众参与社会治理有不

同的形式。如美国地方政府也有两套班子:“一套是

主要由不拿报酬(或只有少量补贴)的市民志愿者组

成的各种理事会和委员会,他们对政府决策起参谋

和咨询作用;另一套是以市政经理为首的行政机构,

他们受雇于市政府,是全日制的政府雇员,是政府决

策的执行者和政府日常事务的管理者。二者相互起

[7]

专家咨询库,邀请有关专家参与公共决策” 。

二

服务型政府分权的形式探讨

服务型政府的分权方式在不同国家体现的形式

不尽相同,不同的政府权力分流形式也体现了不同

国家根据本国情况作出的不同价值选择。

“西方国家许多地方政府实行强制性竞争投标,

规定某些服务必须通过同私人部门进行强制性竞争

投标才能取得,也就是说,在传统观念看来原本只属

于政府部门的责任的服务现在有可能因为同私营机

构竞争失败而丧失。如果失败,接下来的后果可能

就是,这些公共组织将从顾客那里获得的收入不足。

那么结果是雇员必须减少,整体工资福利降低,最严

[5]

着权力的制衡作用” ;美国地方政府的决策中,公

民的参与度极高,决策的民主化程度较高,“如美国

小城镇政府机构中都设有区划委员会,主要从事社

区的区域规划工作。负责制定社区发展的基本原则

和远景规划及小块土地的出卖和其他土地使用问

题,提出优惠政策、吸引投资、增减税收的方案等。

[8]

重的甚至机构被取消” 。此种情形以政府参与竞

争失败之后,将政府的行政权分流到私人部门,实际

上是以优胜劣汰的竞争方式而进行分权,即政府的

65

四川师范大学学报(社会科学版)

服务质量无法与私人部门相匹敌,它就没有存在的

必要。当然这种分权方式的选择必须以私人部门能

与政府公平竞争为前提,否则此种竞争只能流于形

式。由于目前我国缺乏私人部门与政府竞争的土

壤,因此以竞争方式实现政府分权是不合时宜的。

势与委托管理有异曲同工之妙。

将政府的某些职能直接转移给行业协会、中介

机构、社会团体及社会咨询机构,可以实现政府分

权,减轻政府的负担,提高政府效率,优化社会资源

配置。“虽然民营企业与中介组织专业性强,灵活性

好,但是由于当前相关法制的不健全,还是有让人不

放心的地方。但是我们不能因为有缺陷而不采用,

我们要在改革与发展中逐渐进行制度创新和完

“在制度设计时,政府的权力就是立法权、行政

管理权和选民的选举权相互制约,居于权力相互制

约的角度考虑,其地方政府的管理呈现出了‘多头行

政’的倾向。例如在美国县级地方体制中,没有设立

首席行政长官,而有许多相互独立的行政官员,如行

[1]

善” 。此种政府权力分流在我国是可行的,而且也

有成功的先例,如消费者协会,足球协会。但必须是

在有相关的立法规范下才能将政府的职权转移给非

政府组织,因为非政府组织也有利益追求的驱使,若

无法律规范规制,在非政府组织利益的驱使下,非政

府组织可能侵害公共利益,降低服务质量。所以,在

我国某些立法条件相对成熟的领域,可以通过政府

职权转移给非政府组织而达到权力分流的目的。

政府组织社会民众构建一定的公众服务机构,

通过间接管理和指导,在公众力量的参与下,实现政

府决策的最终效果。从实质上讲,这是政府的某些

职能由民众或民众组成的公共服务机构取代。“建

立与专业化公共机构相配合的辅助力量,这在镇政

府的整改过程中取得了广大居民和社会团体的大力

支持。如发动居民24小时轮流值班;企业与单位成

立消防志愿者等等。在国外,法国的22万名消防队

员中,除2万名职业队员外,其余都是志愿者。菲律

宾马尼拉的唐人街,拥有自己的消防车与消防队员。

美国建有民间社区灾难联防体系,并善于将民间组

[9]

政司法长官,检察官,县书记官,司库等” 。我国是

议行合一制国家,实行首长负责制,“多头行政”与我

国的政治体制相冲突,也与我国宪法规定相矛盾,

“多头行政”在我国水土不服。

委托管理是其中的一种重要形式。委托管理就

是“政府部门通过公开招标,按照法定程序与受委托

方签定合同,将某些公共服务交受委托方承担,政府

部门只依照合同的各项规定对其行使监督权,以保

[9]

证公共服务的提供和公共服务的质量” 。在委托

管理的政府权力分流方式中,政府还是居于决策的

主导地位,受委托方对决策具体执行权,体现了行政

的决策权与执行权的分开。我国甚至形成了一种观

念,即委托管理不同于竞争方式,我国环境的需要。

它不同于“多头行政”,能与我国的现行体制相融,而

且能在法律制度中找到依据。可以说,委托管理是

治理官僚制弊病的良药,也是我国政府转型的导向。

政府与企业的合作制方式。企业从事具有很强

专业性和灵活性的业务,而政府不可能对任何业务

具有优势,所以政府在行使行政权的过程中,借助企

业的业务优势达到资源的优势互补,能够更好地整

合社会公共资源,取得双赢的局面。“相比较而言,

非政府组织拥有组织的灵活性、业务的专业化、社会

沟通畅通性、行为的非官僚化等优势。正是这些比

较优势,政府与非政府组织对社会公共事务的共治

[1]

织及社会救灾力量、民间人力的调度” 。这种方式

在我国也不鲜见。如地震中的志愿者组织就是如

此,但它也是最近几年才在我国出现的。它最大程

度地发挥了公众服务的补充作用,但还需要正当程

序的政府指导和进一步的立法规范,否则这种力量

的发挥可能造成混乱状况,浪费社会资源。

总之,我国在向服务型政府的转型中,对政府分

权的形式要结合实际进行科学选择,在其他国家特

定土壤生长的分权形式不一定就能在中国成功地移

植。对于先进的政府分权借鉴形式既可以是单一的

选择,也可以混合制选择,同时我们也可以根据当地

自身的状况补充性借鉴和创新性发展各种分权形

式。

[3]

中需要实现功能上的优势互补” 。政府由操控社

会的管理方式转变为对社会资源整合的治理方式,

企业作为民众的主体之一,参与公共服务,这种合作

方式的选择无论从政治体制上讲,还是从法律依据

上讲,都是适合我国服务型政府体制的。

“除了委托管理,地方政府公共服务输出市场化

[9]

的方式还有特许经营,采购,租赁等” 。特许经营、

采购、租赁等方式是委托管理的补充,这些形式的优

三

政府分权的合宪性与合法性探讨

(一)政府分权的合宪性探讨

66

龚文龙服务型政府分权的法律保障探讨

政府行为要求具有合宪性,否则它将因为违宪

符合我国宪法的基本精神和规定的,具有合宪性。

(二)政府分权的合法性探讨

而无效。政府分权理论同样需要在宪法上找到合宪

性依据,政府分权行为才可能在符合宪法的范围内

行使职权。我国宪法第三条规定:“中华人民共和国

的国家机构实行民主集中制的原则……中央和地方

的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,

充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”胡锦涛在

关于建设服务型政府中指出:“服务型政府首先要创

新行政管理体制。要着力转变职能、理顺关系、优化

结构、提高效能,把政府主要职能转变到经济调节、

市场监管、社会管理、公共服务上来,把公共服务和

社会管理放在更加重要的位置,努力为人民群众提

供方便、快捷、优质、高效的公共服务。要优化政府

组织结构,加强公共服务部门建设,推进以公共服务

为主要内容的政府绩效评估和行政问责制度,完善

公共服务监管体系,加快法治政府建设,全面推进依

法行政,依法规范政府职能和行政行为。要加快推

进政企分开、政资分开、政事分开、政府与市场中介

组织分开,发挥公益类事业单位提供公共服务的重

要作用,支持社会组织参与公共服务和社会管理,形

政府分权不仅在理论上应具有合宪性,还要在

具体操作中具有合法性,做到有法可依。政府分权

的合法性要求行政行为分权符合行政法的基本精神

和基本原则,行政行为分权的行使能够用行政法加

以调整和适用。

行政法的基本原则,是指导和统率具体行政法

律规范,并要求所有行政法律关系主体在行政管理

中必须遵循的基本准则。行政法的基本原则主要包

括合法性原则、民主性原则、及时救济原则。

合法性原则要求,行政主体的各种行为都应严

格依法,强调依法行政是行政法作为独立法律部门

存在的最根本性原则,也是行政法与其他部门法区

别的主要标志,它贯穿行政权力实施的始终,是指

导、规范行政权利运作的基本准则。从上文关于政

府分权的形式来看,并不是所有的政府分权行为都

能纳入我国行政法的调整范围。如“多头行政”分权

不符合我国政治体制,也不可能将其通过立法纳入

行政法的调整领域。而“竞标分权”、“合作分权”、

[10]

成公共服务供给的社会和市场参与机制。” 2008 “委托管理”的具体行使,在立法上还是空缺或者不

年3月15日,十一届全国人大一次会议高票通过国

够完善。当一个行政行为行使没有法律依据或者对

其立法不够健全,行政分权的行使就可能出现权力

滥用。

务院机构改革方案,要求“把政府不该管的事项交出

[11]

去,把该由政府管理的事项定清楚” 。在中央关

于服务型政府的职能转变和政府分权的指示下,地

方政府充分发挥地方的主动性、积极性,构建服务型

政府,符合我国民主集中制规定。我国宪法第二十

七条规定:一切国家机关实行精简的原则,实行工作

责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高

工作质量和工作效率,反对官僚主义;一切国家机关

和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同

人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民

的监督,努力为人民服务。这为服务型政府分权于

民、提高公众参与度、克服官僚制提供了宪法依据。

我国宪法第一百零七条规定:县级以上地方各级人

民政府依照法律规定的权限,管理本行政区域内的

经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事

业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计

划生育等行政工作,发布决定和命令,任免、培训、考

核和奖惩行政工作人员。此条规定赋予了地方政府

在法律规范内以不同公共服务形式促进社会资本发

展的法定权限。服务型政府的政府权力分权理论是

民主性原则要求,一切与行政主体行使行政权

力有关的活动都要实行民主,必须代表广大人民群

众的利益,依靠广大人民群众的支持,采用适合广大

人民群众的方法。政府分权的目的之一,在于分权

于民,强调民众的参与,维护民众的切身利益。政府

分权符合民主性原则。

及时救济原则要求,行政主体行使行政权影响

到行政相对人的合法权益时,行政主体应始终确保

行政相对人受损权益的及时恢复和补救。我国正值

构建服务型政府的转型时期,政府分权是构建服务

型政府的重要内容,各种形式的政府分权得到引入

和实践,但对政府分权后侵害公民合法权益的弊害

还未构建出相应的补救和救济机制。因此,政府分

权的后果解决与及时救济原则还有距离。

行政分权的行使能够用行政法加以调整和适

用,政府分权的实质是决策权与执行权由不同主体

实施。因此,行政决策权和行政执行权都要求纳入

行政法的调整范围内。目前,我国行政决策权的行

67

四川师范大学学报(社会科学版)

使方式更多的是按照传统的官僚制和首长负责制进

下,政府既是决策者又是执行者的角色使其不堪重

负。新型的服务性政府主张政府是决策者,同时将

执行者的身份一分为二,政府和非政府组织都可以

是执行者,即一部分执行权归政府,一部分执行权分

给非政府组织。另一方面,非政府组织基于自身的

政治缺陷和功能缺陷没有能力对社会事务作出相应

的决策。因为政府的决策行为往往直接关系到老百

姓的切身利益,在决策组织过程需要做到科学化、民

主化、公开化、专业化的制度安排,而非政府组织显

然难以做到。所以,政府分权的内容必然是非决策

性事务。

行,通常由行政首长作出最终决定。我国行政执行

权因政府分权而出现了多种新的形式,如“竞争竞标

分权”、“政府与企业合作分权”、“委托管理分权”等

形式,相关主体在行使政府分权时,还没有相关制度

规定和立法规范。决策权的行使既无法定程序的保

证,也没有法律规范的制约,还存在立法空白。“要

保证决策科学化和民主化的实现,使政府的行政决

策更加合理或避免重大失误,就必须有一套较为完

善的法律制度。制度化、法律化是决策科学化、民主

[6]

化的根本保证” 。立法上的缺失,会造成接受政府

分权的主体在行使公共职权时无相关法律规范加以

规制,在公民受到侵害时也无相关法律规范给予救

济的后果。

(三)优越性

政府分权排除了政治性和决策性事务外,还要

考虑将相应的政府权力分给非政府组织来实施和执

行后,它确实能给政府或公众带来社会价值。如果

它的执行和实施效率或效果要高于原水平,或者说

得到政府分权后,在具体的执行过程、效率、效果能

够达到社会的价值要求,或者说它得到分权后,确实

能减轻政府的负担,给公众社会带来既定的利益。

无论是何种情况,只要政府分权后比分权前更具有

优越性,那么这样的政府分权才有存在的可能。

(四)政府和非政府组织的良性互动

四

政府分权的可行性价值判断

(一)非政治性

政治性权利不包含在政治分权之中,政府将一

部分非政治性权利交由非政府组织具体实施、执行。

然而,阶级性和法律性两个最重要的特征导致政治

行为不同于一般人类行为。自人类进入阶级社会以

后,人除了自然属性外还多了社会属性,即阶级性,

人们总是隶属于一定的阶级,而此时的政治行为也

集中地反映统治阶级的根本利益,体现统治阶级的

意志,此时的统治阶级意志就上升成为了国家意志、

党政意志,因此,阶级属性便成了政治行为中最为深

刻和最具代表性的特征之一,也成为了人们政治行

为的严格约束,统治者以制定法律的形式来对其加

以规范和引导。非政府组织是不可能代替政府来执

行和实施这些政治权力职能的。首先非政府组织不

是策划和执行政治性事务的合法主体,在宪法和法

律上缺乏依据。其次,政治事务通常表现为思想、政

治路线等,非政府组织缺乏政治上的主体资格。再

次,在政府分权理论中,非政府组织执行的事务更多

的是提高公共服务的效率的事务,而政治性事务由

政府自身决策和执行具有更好的优势。

政府是决策者,非政府组织是执行者。当决策

者和执行者是不同的主体时,一项行政事务或公共

服务事务的完成,需要决策者和执行者的相互配合

达到良好的状态。若政府分权后,政府作为决策者

和非政府组织作为执行者能达到良性的互动,政府、

非政府组织、社会都处于有利的状态,那么这种政府

分权才有存在的必要,也达到了政府分权的最终目

的。

五

政府分权的法律保障

(一)从政府分权的形式来看,有的形式我国可

以借鉴和采用,有的形式我国不能借鉴和采用。政

府分权形式在我国适用的可行性,不仅要考量它与

我国的政治体制是否相融合,还要考虑它与我国现

行的法律体系是否相冲突,是否具有合宪性,是否能

纳入我国的法律调整范围。如“多头政治”既与我国

的政治体制不相融,也不具有合宪性;“政府和企业

竞争形式”、“委托管理”符合我国的政治体制,并可

以纳入我国的法律体系,具有合宪性,但由于目前我

国还没有相关的立法规范,因此,这类形式在我国实

践中仍无法达到良好的效果。

(二)非决策性

政府分权只能将非决策性职权分给非政府组

织。一方面,政府通过对社会的应变作出决策来治

理社会,配置社会整体资源,对社会进行整体的宏观

调控。在传统的政府管理体制中,政府既是决策者

又是执行者。但随着社会的政治、经济、文化发展,

特别是公民对社会公共服务的需要越来愈大的情况

68

龚文龙服务型政府分权的法律保障探讨

(二)政府分权后,责任承担需要从法律上明确。

(四)加快决策过程的法制化进程。目前,政府

政府分权后,决策权和执行权的行使都有可能侵犯

到公众的利益。由于决策权和执行权由政府的单一

主体转化成了政府和非政府组织的多个主体,使责

任的承担变得复杂化,因此,从法律上明确政府与

在行使决策权的过程中,缺乏程序化、民主化和透明

化,主要原因在于决策没有法制化,即没有完善的法

律规范去制约决策过程。恩格斯说过:“在一切意识

形态领域内,传统都是一种巨大的保守力量。抵御

传统习惯,避免改革倒转的最好办法,就是法制化。

而要保证决策科学化和民主化的实现,使政府的行

政决策更加合理或避免重大失误,就必须有一套较

为完善的法律制度。制度化、法律化是决策科学化、

“非政府组织”的责任划分是政府分权理论的不可缺

少的内容。目前,我国还没有相关的立法规范,但随

着政府分权的日益发展,我国在这方面的立法也应

相应地发展和完善。

[12]251

(三)政府分权后,需要为社会公众设定相应的

民主化的根本保证” 。

救济制度。由于政府权力的决策和执行以新的方式

出现,都有可能侵犯到公众的利益,原有的救济制度

已不再适应新的需要,所以需要在立法中重新设定

相应的救济制度。

(五)从法律上保证新的执行权依法行使,防止

权力滥用。非政府组织在行使执行权时,不仅应有

政府的制约,还应该有法律上的规制,做到有法可

依,否则可能造成对公众权益的侵害。

注释:

①

政府服务的对象是社会公众,在本文中,笔者试将政府和社会公众归为处于相对地位的当事人,而接受政府职能分权并执

行的主体(包括公共服务机构、企业、中介机构等)统称为“非政府组织”。

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[责任编辑:苏雪梅]

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