第39卷第2期

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012年3月

四川师范大学学报(社会科学版)

JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)

Vol.39,No.2

March,2012

论人役权缺失视域下的遗嘱“自由”不能

王明中,陶钟太朗

(攀枝花学院人文社科学院,四川攀枝花617000)

摘要:《物权法》中人役权的缺失,造成了遗嘱人在设立遗嘱时权利选择的不能,为遗嘱自由的客观不能。本文

从人役权基本理论入手,着重分析了人役权体系与遗嘱自由客观不能的关系以及我国社会仍然存在遗嘱设定当中

对权利多元化的需求。

关键词:物权法;人役权;遗嘱自由

中图分类号:DF524 文献标志码:A 文章编号:1000-5315(2012)02-0019-04

一

论题的解释

有制,土地的所有权掌握在国家和集体手中,自然人

或者其他市场主体并非土地所有权之主体,因此,作

为遗嘱人之自然人,不能设置此形式之用益物权。

那么,能否在非土地所有权之上设置其他的物权形

式以满足不同继承人之需要,答案也是否定。诚如

上文所言,我国固有的用益物权形式仅以土地为客

体,在这样一种物权形式选择可能缺乏的情况下,遗

嘱人只能选择非物权形式给不同的利益需求人以不

同的保障,显然,其结果可能与遗嘱人本欲求之效果

大相径庭,导致一种事实上的遗嘱自由之不能。

遗嘱“自由”之不能,并非是指立遗嘱人不存在

主观上的自由,而是指在法律制度消费群体———民

众有多元利益诉求的今天,可供遗嘱人选择的权利

样态匮乏,导致其正当利益安排无法实现的状态。

这对立遗嘱人而言,属于法律供给不足造成的行为

限制,属于客观上之不能。

此局面的造成,虽非“人役权”体系缺失一己之

责,但也是重要原因。析言之,我国现有的可供遗嘱

人作为遗产分配的权利,从体系上大致可分为物权、

债权、知识产权和社员权四大类。具体到物权,因我

国遵循严格的“物权法定主义”,可供遗嘱人适用的

物权样态显得僵化呆板,遗嘱人几乎不能将既有的

权利进行形式上的变化以飨存在不同利益需求之各

类继承主体。在担保物权领域,权利人不能将权利

形式作出新的改变。而就所有权而论,亦不能在其

之上分设不同的用益物权,原因在于,我国现有的用

益物权体系仅有土地承包经营权、建设用地使用权、

宅基地使用权、地役权等内容,此等权利,其所涉之

客体均为土地,能否在所有权之上,设立此类用益物

权,答案是否定的。因为我国一直以来实行土地公

二

人役权———开解当前困境的钥匙

人役权,这一源起于古罗马,后又被欧陆主流民

法典所承袭之制度,是一把解决当前遗嘱自由之客

观不能的有效钥匙。

(一)人役权存在形式考察———渊源及现状

人役权,对国人来讲,是一个较为陌生的概念,

但是,若是谈到居住权,则较为熟悉。因为在《物权

法》制定过程中,是否将居住权纳入《物权法》,曾在

全国范围内引发热议,虽最终未得以实现,但居住权

观念已深入人心。居住权,即是人役权之下的一个

属概念。准确地讲,人役权并非是一种权利,而是一

收稿日期:2011-09-26

作者简介:王明中(1973—),男,四川邻水人,攀枝花学院人文社科学院副教授;

陶钟太朗(1981—),男,四川简阳人,攀枝花学院人文社科学院讲师。

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四川师范大学学报(社会科学版)

[9]376

类权利。它与地役权一同构成了罗马法中的役权体

役权制度,大概还有被利用的价值” 。

①

系,也即著名的役权二元结构体系。役权之下分

综上所言,在现代法视域下,人役权否定论之理

由已不再成立。但若要证明我们应设立该制度,则

应再进一步阐述其对我国之价值。显然,它是开解

目前遗嘱自由之不能的一把钥匙。前已述及,所谓

遗嘱自由之不能是指遗嘱人在为其财产继承人进行

利益安排时权利选择之不能。例如,某人有一套房

产,他想以此房产在其身后保障某人之生存利益,就

我国目前之法律体系而言,唯有将此房产遗赠给此

特定人方能实现此人之意愿,而倘若该人想保留房

屋之所有权给其子,而只想以此房屋保障此特定人

之居住利益至其终老,目前之法律体系,似乎不能达

成此效果。具体言之,我们能够想到的可能有替代

作用之制度即是附条件或是附期限之法律行为。若

遗嘱人以附条件法律行为的方式移转该房产之所有

权给其子,所附之条件是要求其子允许特定人在该

房屋中居住直至终老,即是该特定人对此房屋享有

一定之权利,此权利只能是债权而不能是物权,因为

为地役权和人役权,人役权之下,又再作划分。罗马

法时代,其下位包括用益权、使用权、居住权、奴畜使

用权等四种具体的人役权类型,后欧陆各主流民法

国家均承袭了此制度。虽因时代变迁,各国在法律

继承的过程中对此制度予以了扬弃,但其立法体例

②

和主要内容均相对完整地保留了下来:《法国民法

典》在其第二卷第三编中规定了用益权、使用权与居

[1]482ꢀ550

住权

三节中规定了用益权和限制人役权

民法典》在第四编第二部分第二节中规定了用益权

;《德国民法典》在第三编第四章第二、

[

2]360ꢀ375

;《瑞士

[3]212ꢀ222

及其他役权

;《意大利民法典》在第三编第五

[4]241ꢀ251

章中规定了用益权、使用权和居住权

。而近

年来制定的《荷兰民法典》和《俄罗斯联邦民法典》亦

存在用益权之相关规定。就在欧陆国家将其奉为圭

臬的同时,东方国家对此制度却未见推崇。在西学

东渐的过程中,日本、韩国、我国台湾地区等法制发

达的国家和地区,均只移植了地役权制度,而摈舍人

役权制度。盖因“人役一项该国无此习惯,且复有碍

③

我国不存在这样一种物权形式。于是,悖论就此

显现出来了,特定人享有对其子的债权,可要求其提

供此房屋实现其居住利益,说明此房屋之所有权已

归于遗嘱人之子名下,但附条件之法律行为,在条件

未成就之前(特定人未在该房屋中终老),行为不生

效力,则房屋之所有权未转移,故遗嘱人之子怎能用

不属于自己的房屋去实现他人之居住利益呢?此为

一处矛盾;另一处矛盾,与前一矛盾有关联,即遗嘱

人死后,附条件之法律行为条件成就前,该房屋之所

有权由谁享有,此种设定方式,必然导致所有权主体

长时间虚位,这在逻辑上根本不能自圆其说。若是

遗嘱人以附期限之法律行为将该房屋移转于其子,

则所附之期限为特定人之生存期限,类似的悖论也

将出现,在所附期限内,特定人享有的是一个什么权

利,所有权抑或是债权?若是债权,上文所言之矛盾

亦将显现,若为所有权,则是一个存在权利负担之所

有权,负担于该所有权之上的权利性质如何,物权自

是不能(现有之物权类型均不适合此场合),债权亦

解释不通。就前文之意,期限成就,则所有权就应自

行转移,而债权转换为物权,并不能自行完成,尚需

为一定之请求。故无论采何种形式,在现行法律框

架下均不能自通。

[

5]181

于经济之流通,故仅取地役权” ;“惟东西习惯不

同,人之役权为东亚各国所无。日本民法规定地役

权,而无人之役权于明文,中国习惯亦与日本相同,

[

6]368

故本法只设地役权也” 。

二)人役权否定论之辨———兼论遗嘱自由不能

之开解

诚然,在法律移植过程中应采审慎态度,但以习

(

惯之不同作为否认人役权引入之基本理由之一,显

然有失理性。对照《法国民法典》、《德国民法典》,其

中的制度在日本、中国无习惯的,仅用益权等人役权

[7]55ꢀ66

吗?答案应当是否定的。另外,以“有碍经济

之流通”作为否定论之另一基本理由,此论实际建立

在近代所有权独占性、排他性的特点与役权相排斥

的基础上,这使得役权的内容不能不受到相当的限

[

8]6ꢀ18

制。显然,近代所有权绝对原则所蕴含之物的

归属优位在现代法中已有巨大改变,在债法占优位

的今天,所有权绝对原则已不如往日那般绝对,而更

为侧重的是物之有效流转和充分利用。人役权特有

的权能分离功能恰好能够使同一物满足不同人之需

要,且在对利用人的保护方面,人役权之物权属性,

显然优于采用债权形式的利用方式。因此,学者多

那么,是否人役权之引入就能解决此困境? 关

于该问题的回答,我们首先应对人役权有一清晰的

[8]6ꢀ18

呼吁民法典上有必要追加人役权的规定 ,“人

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王明中陶钟太朗论人役权缺失视域下的遗嘱“自由”不能

认识。人役权是为了特定人的利益而利用他人所有

之物的权利,即以他人之物供自己使用和收益的权

年享有对此房屋居住权利固定化,以增强保障力度。

但无论采取何种方式,问题仍然显现,此配偶享有的

是何种权利?债权还是物权?物权自是不能,若为

债权,如果房产之继承人不履行其义务,后母似只能

要求承担违约之责任,显然保障力度不够。又或者

以附条件或附期限之法律行为增强配偶权益之保障

力度,前文已有论述,将造成法律制度上的不能自圆

其说。正因为在现有之法律框架下,实现此利益安

排有诸多缺陷,造成了“夕阳红”婚恋所产生的继承

纠纷日多,更甚者,有些老人顾忌于此,而对夕阳之

恋避而远之,造成了晚年幸福之缺失。

[10]368

利。其本质是附加于所有权之上的负担,限制

着所有权人对自己权利的享用,是由所有权人以外

的其他人享有的部分所有权,是与供役物“相关”的

[8]

物权,并且可以相对于整个外界获得承认。在其

设立之初,即罗马时期,其功能限于实现具有特定身

份关系的人的生存利益保障,故该类权利具有人身

性、无对价性、相对独立性等特点。后欧陆各国在对

④

此制度的承袭过程中,多有改造,对其人身性、无

⑤

对价性等特点均在一定程度上有所突破,其功能

也从弱者生存利益的保障渐次扩展至促进物的多元

[11]27ꢀ30

事实上,不仅刚才所述之情形对人役权体系有

热切之需求,诸如江平教授在首倡居住权时所提到

的保姆之居住利益保障,又或者是上海市高级人民

法院副院长盛勇强曾提到的在上海大量的寄宿于舅

舅、姨妈、叔叔、姑姑家中的知青子女。这部分人的

居住利益,在这些亲属在世时,还不会有大问题,但

等到这些近亲属辞世后,他们的居住权益就很难保

障。如果规定了居住权,这些长辈在其去世前可为

返城知青子女设定一份居住权,将会使得他们的居

住权益得到充分保障,而无此制度,长辈为这些侄

儿、侄女的居住权益提供保障,则会显得心有余而力

化流通以及最大限度的物尽其用。人役权,

这一古老的制度之所以存在如此强大的生命力,在

于其特有的权能分离功能和价值分离功能,能够满

足不同主体的不同需求。若是将人役权制度引入我

国,前文所言遗嘱不能之困境,将会被轻易地化解。

具体而言,若人役权体系存在,则遗嘱人可将房屋之

所有权留予其子,而在此所有权上设立一个居住权

(人役权具体形式之一)留予其身后仍希望照顾生活

之特定人。此种利益安排模式,在逻辑上不存在任

何障碍,遗嘱人死亡后,其房屋之所有权自然转移至

其子名下,而房屋居住权则发生并由需要被照顾生

活的特定人享有。居住权和所有权同时存于一物之

上,亦不违背“一物一权”原则,且作为一种物权,对

居住权人而言具有极强之保障力度。此一来,遗嘱

人想进行特定的利益安排却因权利形式之匮乏而不

能实现之困境即被开解。

[12]216

不足,缺乏制度依托。其实不仅是知青的子

女,类似的需要居住利益保障的人群是很多的,尹飞

教授就曾提到,进城务工的外甥,其居住利益的保

障,若存在居住权,则可多一个选择,而无需只能以

⑥

房产赠与的模式加以保障。另外,需要大家特别

关注的一个现象,律师或者法官这些长年从事司法

三

遗嘱自由不能之证成———以居住权缺失造

实践的人对居住权持欢迎态度,而究竟我国有多少

⑦

[11]

成的权利选择不能为切入点

人需要居住权,他们才是最有发言权的。

言于此,有反对论者或曰:上文所言仅为假定,

所云之遗嘱自由不能是否存在,需要现实依据,即需

证明社会对人役权制度存有需求。这里,作者试列

举人役权体系之缺乏所造成的继承纠纷。

四

论证过程之补遗

需要做一个澄清,在论述过程中,多以人役权之

一的居住权进行举例说明,但这并不表示人役权下

之其他权利类型不能破解遗嘱自由不能之困境,亦

不表示对此类权利在遗嘱自由意义下不存在社会需

求。事实上,从宏观上讲,在利益诉求呈多样态发展

的今天,权利设置的多元化是一个必然趋势,只有这

样,才能更好地满足民众多方面的利益诉求。而具

体到对人役权下其他权利类型诸如用益权、使用权

之社会需求,这里试举数例,以资证明。遗嘱人若想

以其股权之收益遗赠于某人,而将其股权留于其继

承人,有且仅有用益权和使用权可实现其利益安排,

最典型的就是“夕阳红”所产生的继承纠纷。父

亲有房产,其死后一方面希望其子女继承所有权,同

时又想以此房屋保障“夕阳红”配偶之居住利益,但

在现有的法律体系下,该父亲所希望实现之利益安

排在法律上是无解的。于是,要么采用嘱托之形式,

要求作为房产继承人之子女保障后母之居住利益,

显然,此方式只存在道德上的约束力而缺乏法律上

的约束力;或者是以公证之形式将其配偶在有生之

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略有不同的是,用益权在特定年份之收益可以转让,

而使用权却不能。又如,遗嘱人拥有一私家花园,有

一挚友经常至花园赏花,为了让友人在其死亡后仍

可畅行于花园赏花,故可为该友人设置对花园之使

用权。上述两例,实为众多需求之一二,但已足以说

明问题,即存在遗嘱自由不能的情形,而人役权体系

可以破解。

还是自由选择不同之权利予不同主体的自由。而显

然,我国现有的遗嘱自由只是第一种意义上的自由,

而尚未达到第二种意义上的自由。设置人役权,能

够在一定程度上实现权利多样态选择之自由,在此

基础上,更能实现当事人的意思自由,使得私法自治

之民法基本原则得到更深一步的贯彻。当然,需要

说明的是,本文之论述仅是人役权具有之功能的一

种,该制度之作用远不限于此。本文之目的仅在于

证明其在破解遗嘱自由不能方面的积极意义。

遗嘱自由不仅是一个自由选择继承人之自由,

注释:

①

居住权未能纳入《物权法》的原因之一,即是我国不存在完整的役权二元结构体系,只设置了地役权制度,未设置人役权制

度,而部分学者认为居住权应在人役权体系之下存在。

②

③

④

奴畜使用权作为奴隶制时代的特有产物,自然被抛弃。

我国采物权法定原则,我国固有之物权形式在前文中已有描述。

罗马时期居住权采遗嘱设立,而至拿破仑《民法典》以降,以契约之方式设立人役权亦为常态,与遗嘱设立之方式不同,契约

形式设立不以设权人与人役权人有特定的身份关系为前提。

⑤

若不以身份关系为前提,则获得人役权需有对价自能成立。当然,还有为自己设定人役权这一特殊之形态,显然不需要对

价。

⑥

⑦

此观点是尹飞教授于2005年在成都举行的物权法疑难问题研讨会上提出的。

需要居住权的人既包括居住利益需要被保障之人,又包括想要保障他人之居住利益之人,例如本文谈到的遗嘱人。

参考文献:

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[责任编辑:苏雪梅]

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