第40卷第5期

2

013年9月

四川师范大学学报(社会科学版)

JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)

Vol.40,No.5

September,2013

中国应确立何种金融检察政策?

———基于宽严相济理念的思考

林_暋喜_暋芬

(上海交通大学凯原法学院,上海200240)

暋暋摘要:宽严相济理念对西方金融犯罪的治理主要体现为两个维度:刑事实体法层面,量刑严苛,旨在威慑;刑事

程序法层面,司法是否积极介入金融犯罪案件较为审慎,同时习惯采用辩诉交易或暂缓起诉的追诉策略。在我国,

宽严相济理念之内涵及外延还存在一些争议。未来宽严相济理念对我国金融犯罪的治理,不仅应谨防严控理念与

运动执法的短路相接,也应正确区分刑民纠纷界限,“抓大防小暠,而且有必要借鉴“实体严苛、程序灵活暠的策略。

关键词:金融检察;刑事政策;宽严相济;金融犯罪

中图分类号:DF438暋文献标志码:A暋文章编号:1000灢5315(2013)05灢0026灢07

暋暋一暋西方国家的宽严相济刑事政策:两个维度

宽严相济之刑事政策,又称宽严并进之刑事政策,

乃是严厉刑事政策与和缓刑事政策的综合。在西方世

界,该刑事政策是英美等发达国家自20世纪80年代

以来在面对高犯罪率的社会现状时,逐渐发展出的一

种两极分化的刑事处理方式。它主要强调两个方面:

一方面,当犯罪者进入刑事司法系统时,区分严厉或和

缓两种截然不同的处理态度以及相对应的处遇流程。

另一方面,将犯罪者分为两类:一类是需要集中打击火

力给予严厉制裁的类型;另一类则是尽量借由审前转

化或审后的自由刑替代方案,尽可能地将犯罪者排除

在刑事审判体制或监狱之外。

也要求严惩犯罪,这使刑事政策的设定也必须顺应和

调整“强硬对待犯罪暠的民意。第二,对犯罪强硬的后

果使监禁率不断提高,监狱人满为患,这对一国的司法

财政而言乃是一个相当沉重的负担。要缓解国家财政

恶化的问题,就必须将强硬打击的犯罪集中在犯罪行

为凶残、犯罪倾向严重的行为人身上,而其他尚有挽回

余地的犯罪人应尽量以节约司法资源的方式,在司法

程序中(如刑事和解、恢复性司法等)或刑罚执行上(如

假释、罚金、社区劳动等)寻求替代机制。

当然,这仅仅是宽严相济刑事政策在实体法层面

的表现特征。除此之外,宽严相济刑事政策在程序法

层面的表现特征也同样值得重视。

从政策起源上讲,宽严相济的刑事政策之所以在

西方尤其是英美法系国家中兴起,主要是基于以下几

个重要因素。第一,晚近欧美社会的犯罪率激增,尤其

是暴力犯罪、毒品犯罪等严重犯罪大幅度上升,社会治

安恶化,民众对于犯罪的集体性恐惧增加,由此,民众

在西方的刑事司法语境中,正当程序与司法成本

一直以来都是互相博弈且相互并存的一对关键词。对

于正当程序这一层面,体现出严格司法的一面,对于严

重犯罪案件中被追诉人,国家不仅应充分尊重其基本

人权,而且应给予其公正审判和正当程序的待遇。这

收稿日期:2012灢11灢15

基金项目:本文受笔者主持的上海市浦江人才计划“论经济转型期的金融检察职能之优化———基于上海区域的实证考察暠(项

目编号:13PJC074)资助。

作者简介:林喜芬(1982—),男,天津静海人,法学博士,上海交通大学凯原法学院副教授,上海市人民检察院法律政策研究室

副主任。

26

林喜芬暋中国应确立何种金融检察政策? ———基于宽严相济理念的思考

栙

势必要耗费大量的国家司法资源,导致大量案件积压

与久拖不决,因此,对于司法成本这一层面,就主要从

轻微刑事案件上着眼。一来,侦查机关有一定的立案

选择权。例如,德国刑事诉讼法虽然规定了侦查法定

原则。德国刑事诉讼法第一百五十八条、一百六十条

和一百六十三条规定,一旦有犯罪行为的嫌疑时,警察

应当接受对犯罪行为的告发、告诉和启动侦查程序。

但实际上对于一些案件,警察往往不履行这个法定义

务,如在家庭、朋友或者邻居等社会亲近范畴内发生了

轻微的身体伤害、强迫或者侮辱情况的时候,警察往往

是拒绝受理告发的。这是因为,面对这类情况,警察不

怎么视自己为一个犯罪行为追究机关,而更视自己是

一个调解、安抚部门,它不愿意启动程序,以免进一步

济主要表现为量刑方面的严苛化。由于金融不法行

为(如内幕交易、挤油交易等)具有隐蔽性强、不易发

现、不易侦查的特点,因此,对金融不法行为(包括金融

犯罪)的处理就天然地带有惩罚性特征,以减少不法行

为者攫取暴利的利益驱动,弥补投资者、受害者的过度

损失,同时体现国家惩治金融不法行为的效能。例如,

因为只有1/3内幕交易案件被调查,所以,一旦违法者

被追究,被要求给予三倍损害的赔偿,就可能是合理

的。也正是基于此,美国在《内幕交易惩戒法案》

(1984)、《内幕交易与证券欺诈执行法案》(1988)中均

规定,内幕交易违法者除了返还不法利益之外,还应上

栚

缴不法牟利三倍的罚款。对此,EdwardD.Cavana_gh

也曾针对违反信托法的不法行为指出,在实际对等的

损失之外,对不法行为者施以惩戒性的处罚,这之所以

是必要的,主要是因为很多违法很难被发现,也很难侦

[1]

加深争执。在这里,警察作出决定的依据主要就是

国家刑事政策。二来,检察机关有充分的起诉裁量权。

例如,在美国司法实务中盛行着辩诉交易机制,美国刑

事案件的大约90%以上是由控辩双方协商后,不经正

式庭审而结案的。其中,以纽约市为例,纽约市1990

年犯重罪而被逮捕的有118000人次,其中64000人在

侦查阶段就作了辩诉交易处理,占54.24%;有54000

人是按辩诉交易解决的,占83.33%;5000人因证据不

足而撤销案件,占9.26%;仅4000人按正式程序开庭

[3]

破

。

第二,在实体法层面,域外金融犯罪领域的宽严相

济主要表现为威慑,而非惩办。从金融犯罪的影响来

看,当一个重要公司因金融诈骗而导致数以千计的人

失业或破产时,在公众意识中,一定会希望该公司或该

公司管理者对此负责。正如一些学者指出的,“事实

上,如果仔细考察政府与市场的互动关系,不难发现,

通过使用刑事手段来管制商业行为已经形成一般潮

[2]10

审判,占7.41%

。在英美法系以外,德国等传统欧

[

4]

陆法系国家检察机关的不起诉裁量权也呈逐渐扩张之

势。事实上,正是因为这些轻微罪处理机制降低了大

量的司法耗费,从而使得严重刑事案件的正当程序变

得如此“从容暠。

流,其结果就是美国联邦刑事立法的爆炸性增长暠。

然而,尽管政府当局和社会公众均希望严厉惩治金融

犯罪,尤其是在经济危机期间,对于引发金融危害的公

司或管理者,就更是如此。但是,各国均不得不承认,

栛

二暋西方宽严相济刑事政策对金融犯罪的治理

金融系以货币作为交换媒介进入总体经济活动,

尤其是在信用发达的时候,各种金融工具加速运转,使

得其影响更为深远,它不但与个人发生关系,而且与家

庭、工商企业、甚至国家的关系也密不可分。现代社会

中若缺乏金融,其经济发展必将僵化,缺乏活力,更无

法期待其安定繁荣。现代西方经济的重要支撑之一即

是金融业的发展和发达。同时,西方国家也更早地经

历了并继续经历着金融犯罪所带来的金融风险。因

此,如何应对金融犯罪? 尤其是在刑事政策上有何特

征? 殊值探讨。经过梳理,笔者认为,以美国为典型的

西方国家在金融犯罪治理的刑事政策上表现出较典型

的特征,甚至可以说,是宽严相济刑事政策的一种独特

应用,即刑事实体法严苛、刑事程序法灵活。

刑法乃是一种杀伤力强却又顿挫的法律工具。鉴于

此,在美国,尽管金融刑事立法呈增长趋势,但是,无论

理论上还是实务中,是否动用刑法都并非是一味迎合

民意,检察官在追诉金融犯罪的问题上会积极地去引

导公众的认知。例如,如果将“安然暠的失败解释为金

融衍生品的连锁反应和9·11事件后能源需求方面的

下滑,则公众可能就不会全部都为此而生气。事实上,

在一个金融衍生品或金融创新畅行的时代,经常性地

[5]

诉诸刑事追诉也并不公平。正是在此意义上,刑法

的严厉性在美国金融犯罪的治理问题上主要体现为威

慑性,而非惩治性。同样的,英国也存在类似的情况。

正如英联邦安全署执行局主任指出的,“作为金融犯罪

之一种,市场滥用行为,如内幕交易,可能没有暴力犯

罪那样在道德上刺痛公众的神经,但在我们看来,同样

也在英国政府看来,它的确是一种非常严重的白领犯

罪。英国规定触犯该罪名可能被判处最高达7年有期

1

.刑事实体法的严苛惩罚

第一,在实体法层面,域外金融犯罪领域的宽严相

27

四川师范大学学报(社会科学版)

徒刑的刑罚。……但我们至今还没有动用该刑罚去起

诉内幕交易者;我们认识到最有效的威慑乃是保障潜

在的犯罪人担心被抓住,同时,我们也担心刑事定罪和

也不得不承担该公司犯罪的严重后果。正是基于对公

司追诉的社会效果的全面考虑,美国司法部出台了《联

邦起诉商业组织的原则》,要求联邦检察官在裁量是否

起诉公司时,合理考虑刑事定罪的连带影响,并使用刑

事追诉之外的其他手段来为受害者和公众实现正义的

目标。这其中,暂缓起诉协议以及不起诉协议正是重

[6]

审前羁押所可能带来的潜在风险暠。

.刑事程序法的灵活操作

各国在加大刑法对金融犯罪的惩治力度的同时,

尤其是在实务操作层面)也非常注重刑事程序的灵活

性。

2

[4]

(

要手段暠。

三暋我国宽严相济的刑事政策:两个争议及界定

第一,是否以及如何介入金融犯罪的追诉? 对此,

即使是在金融和经济发达国家,如美国,检察机关和监

管者是否以及在多大程度上积极地介入到金融犯罪问

题的调查之中,至今为止仍然是一个争论不休的问

在我国,宽严相济刑事政策也逐渐成为当前刑事

司法体系利用刑罚手段与犯罪作斗争的基本策略思

想。它要求在与犯罪作斗争时,“实行区别对待,注重

宽与严的有机统一,该严则严,当宽则宽,宽严互补,宽

[7]

栟

题

。检察机关过度介入金融领域,将导致好的金融

严有度暠。然而,虽然从字面含义上去解析具有以上

机构和金融管理者变得过度保守,这是投资者不想看

到的。因此,从投资者福利的角度出发,应当限制检察

机关过度介入金融领域。首先,在美国,相关的统计数

据显示,1991年至2011年20年间,前后历经老布什、

克林顿、小布什、奥巴马等四任总统,美国刑事司法机

构对金融机构的诈骗类案件起诉数量呈逐渐降低趋

势,其中,当前的奥巴马政府时期的案件起诉数量是最

低的。这与2008年(奥巴马2009年开始任美国总统)

共识基础,实务中,也有很多积极的探索与应用。例

如,2005年浙江省高级人民法院、检察院和公安厅联

合下发的《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干

问题的意见》规定,在符合刑事诉讼法的前提下,可对

轻伤犯罪案件适用法律作出明确规定,其中民间因纠

纷引发的此类案件可以不再追究刑事责任。另外,

2004年江苏无锡惠山区检察院开始探索“恢复性司

法暠模式,2006年烟台市检察院推行“平和司法暠程序

等,这些改革举措的法律依据主要就是“宽严相济暠、

“轻轻重重暠、“便宜主义暠等轻刑化刑事政策。但是,学

理界和司法界对如何界定宽严相济刑事政策仍然存在

多重争议。

栜

之后的金融危机不无关系。这也导致社会各界纷纷

批评奥巴马时期在金融检察方面的刑事司法政策。其

次,无独有偶,英国在金融危机期间的情况也较为类

似。在银行主席及相关主管针对银行破产及金融危机

所带来的风险和危害,纷纷向股东、雇员及其他人致歉

之时,却并无任何人对引发危机的诸种事件负个人责

任。例如,SirFredGoodwin,苏格兰皇家银行(RBS)的

CEO;AndyHornby,苏格兰哈里法克斯银行(HBOS)

1.宽严相济刑事政策仅限于刑事实体法层面,还

是包括了刑事程序法层面?

2010年2月最高人民法院发布的《关于贯彻宽严

相济刑事政策的若干意见》,就将政策的基本内容解读

为依法从“宽暠的政策要求、依法从“严暠的政策要求,以

[8]

的CEO

。

栠

第二,刑事司法机关在办理金融犯罪案件的过程

及宽严“相济暠的政策要求。当然,最高人民法院和最

栞

中经常采用辩诉交易或暂缓起诉等诉讼策略。以暂

高人民检察院对宽严相济的界定也不尽相同。由于检

察系统涉及更多的审前程序环节,因此,在对宽严相济

的刑事政策界定上范围更为广泛,包括刑事实体层面,

缓起诉为例,“近年来,由于金融危机的蔓延,美国司法

部在惩治金融犯罪领域中较为广泛地采取了一种新兴

手段———暂缓起诉协议,取得了良好的效果,被称之为

[9]6

也包括了刑事程序层面。具体而言,最高人民检察

院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的

若干意见》第二条明确规定:“对犯罪的实体处理和适

用诉讼程序都要体现宽严相济的精神。暠意见的第二部

分“在履行法律监督职能中全面贯彻宽严相济刑事司

法政策暠中,对检察环节贯彻宽严相济政策提出了具体

要求。其中相当一部分是程序性要求,如就职务犯罪

侦查,“对罪行严重、拒不认罪、拒不退赃或者负案潜逃

以及进行串供、毁证等妨害诉讼活动的,要果断采取必

[4]

金融检察的结构性变迁暠。之所以采取暂缓起诉的

方式应对金融犯罪,也是有其原因的。据萧凯教授考

察,“毫无疑问,当公司涉及严重犯罪行为时,科以刑事

追诉不但符合刑法的基本价值追求,也是检察机关基

本职责所在;但另一方面,对公司进行刑事追诉在很多

情况下也会带来殃及无辜的连带后果:诸如公司员工、

退休人员、股东、债权人、消费者甚至社会公众等,虽然

没有参与犯罪行为、不知道也无力阻止犯罪的发生,但

28

林喜芬暋中国应确立何种金融检察政策? ———基于宽严相济理念的思考

要的侦查、控制手段或者拘留、逮捕等措施。对于罪行

尽管宽严相济刑事政策在整体层面尚存在一些争

议,但是,随着该刑事政策在我国刑事领域的广泛适

用,立法机关与司法机关已经在办理普通刑事案件(如

人身伤害案件、传统侵财类案件等)的问题上达成了一

些基本的原则和共识。然而,对于之前社会各界较为

忽视、司法界应对不足的金融类犯罪案件如何适用宽

严相济刑事政策,则没有一定之规。为此,根据现有的

法律法规及实践中的相应问题,笔者认为,今后检察机

关在办理金融犯罪案件过程中,至少应在以下一些方

面给予充分的注意。

较轻、真诚悔罪、证据稳定的,特别是其中的过失犯罪,

可以依法不予逮捕或者及时变更强制措施。暠(第六条)

意见的第七条,更是明确而具体要求“严格把握‘有逮

捕必要暞条件,慎重适用逮捕措施暠。在此,笔者比较同

意一些学者的广义界定,即宽严相济刑事政策是国家

基于特定刑事治安形势的要求,以符合法治要求的方

式,从“宽暠与“严暠两个向度上合理运用刑事权,通过实

体刑法与程序刑法(包括行刑法)的制定、修改、实施,

以应对复杂的犯罪态势和犯罪人类型,从而达到防卫

[

10]11

社会、保障人权、增进社会和谐的刑事策略系统

。

1.从我国金融犯罪刑事政策的历史沿革看,立法

和司法机关较为注重严控,这可能会与“宽严相济暠发

生冲突

2

.宽严相济刑事政策是“宽字当头暠,还是“以严为

主暠?

固然,宽严相济刑事政策包含了宽缓和严苛两个

自20世纪80年代起,由于社会转型加剧、经济犯

罪日增,我国已逐步加强对金融犯罪的法律治理。至

1997年修订后《刑法》出台,通过出台《关于严惩严重

破坏经济的犯罪的决定》(1982)、《中国人民银行法》、

《票据法》、《保险法》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的

决定》(1995)等,分别增加了套汇罪,加重了对走私、投

机倒把牟取暴利犯罪的惩罚,金融法律体系得以建立。

“这一时期国家继续严密金融犯罪的法网,调低金融犯

罪的入罪门槛,加大刑罚资源的投入,保持对金融犯罪

的高压态势。同时,相关金融行政法律法规加大了对

金融活动的行政监管,行政金融与刑事金融一体化的

层面,法学界和法律界也均较为强调宽缓和严苛两个

层面的互补,但是,作为一项宏观的刑事政策,仍显得

过于模糊,缺乏宏观导向。在基层实践中,如果诉诸自

由裁断,就很容易使该刑事政策成为具体操作的借口。

由此,一些学者主张“以严为主暠,认为“当前和今后一

个时期,从总体上来说,我们应当实行‘宽严相济,以严

为主暞的刑事政策。具体来说,在刑事立法上,应对各

类犯罪保持较重的刑罚配置,并进一步严密法网,以发

挥法律的威慑力,而不宜大幅度地轻刑化、去罪化,即

[11]

要实行宽严相济、以严为主的刑事立法政策暠。另

有一些学者主张“以宽为主暠,认为宽严相济刑事政策

相较于惩办与宽大相结合的刑事政策,它的重点体现

在“宽暠上;它的实质要义是呼唤刑事立法、刑事司法和

[13]

监管格局初见成效暠。1997年《刑法》吸收了之前规

范所确立的多种金融犯罪罪名,是金融犯罪治理的一

个集大成者。1997年之后,国家主要是通过颁布单行

刑法或发布刑法修正案的方式调整、增加、修改金融罪

[12]

刑事执行的“宽和暠。尽管上述观点都有一定的支

撑理由,同时,学者们和实务者们试图分析出一种核心

导向,但是,笔者认为,宽严相济刑事政策除了在一般

意义上强调“重罪严苛、轻罪宽缓暠之外,很难在理论上

推演出到底以宽为先,还是以严为主。不仅如此,“以

宽为先暠或“以严为主暠在具体领域的犯罪治理或具体

罪名的犯罪治理上,很容易流于简单化;更为重要的

是,“以宽为先暠或“以严为主暠很容易停留在实体法层

面讨论,而忽视了具体犯罪的治理问题。实际上,很多

特定类型的犯罪治理很可能会存在“实体法层面严厉,

程序法层面宽缓暠或者“实体法层面宽缓,程序法层面

严厉暠等政策设定,如近年来英美国家在金融犯罪的治

理上所呈现的政策趋势。因此,关于宽严相济刑事政

策在我国金融犯罪领域的具体应用问题,仍需要进行

深入探讨。

栢

名。总体上,我国金融刑法乃呈现出“逐步细化暠、“偏

向严厉暠的发展趋势。相对的,刑事司法政策也保持经

济犯罪领域一向较为严苛的打击趋势。首先,在整个

经济领域,2001年4月,最高人民检察院与公安部联

合下发关于经济犯罪案件追诉标准的规定,使《刑法》

的制裁条款具体化和量化,增强了《刑法》的可操作性。

这个追诉标准实际上也规定了一种实际上比较严厉的

栣

追究制裁制度。其次,就金融领域的经济犯罪而言,

《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意

见》也指出,当前和今后一段时期,对于集资诈骗、贷款

诈骗、制贩假币以及扰乱、操纵证券、期货市场等严重

栤

危害金融秩序的犯罪,要依法从严惩处,维护国家的

经济秩序,保护广大人民群众的生命健康安全。可见,

最高法院非常有针对性地强调对金融诈骗类犯罪中的

集资诈骗、贷款诈骗,货币犯罪中的伪造、出售假币犯

四暋通过宽严相济实现我国金融犯罪治理的路径

29

四川师范大学学报(社会科学版)

罪,以及证券、期货犯罪中的操纵金融市场交易型犯罪

犯罪分子得不到应有的惩罚。相反,检察机关应承担

[

14]

予以严厉打击。可以说,这在一定程度上与我国

起应有的司法责任,必要的示范作用是需要的。具体

言之,如果金融纠纷在法律性质上已明显超出民事纠

纷的范畴,而成为刑事纠纷,并且夹杂着诸多传统犯罪

形态或犯罪行为(如绑架、勒索、杀人等),刑事司法机

关对此应谨守刑事准则,积极介入,而不应过多迁就维

“

乱世用重典暠的刑事传统或建国以来的“严打暠刑事政

策,是一脉相承的。

但事实上,这种针对金融犯罪的“严控暠政策与当

前的宽严相济刑事政策确实存在一定的冲突,并且,这

种冲突尤其体现在刑事司法层面。一方面,笔者担心,

这种“严控暠政策在金融危机期间,很容易与“运动式暠

的严打政策短路相接,形成对金融犯罪乃至经济犯罪

的大范围打击和治理。这显然是与宽严相济刑事政策

的价值理念相悖的。正如学者指出的,宽严相济刑事

政策“一改‘严打暞政策针对犯罪的消极被动反应和‘运

动式暞治理弊端,因应各种犯罪的性质和程度,结合国

家总体刑事安全局势和刑事防治目标,在刑罚和诉讼

程序的配给上区别对待,使有限的司法资源投入取得

爭爜枮

持经济稳定等法律以外的价值需求。

其次,适度非犯罪化,采取“抓大放小暠的刑事策

略。金融犯罪内部也存在严重与轻微之分,在严重和

轻微之间,宽严相济刑事政策本来就有很强的适用空

间。“由于我国转型期社会存在的上述特点,在社会失

范与无序化较为普遍,而支持规范运作的社会条件资

源支持严重不足的情况下,我们不能以规范社会的规

制方法应对转型期社会。因为,在普遍性违法及广泛

的社会纠纷发生的情况下,我国目前的法律规制,难以

[

15]

[9]

最佳的刑事治理效益暠。另一方面,这种刑事司法

层面“严控暠政策也过度高估了刑事司法在治理金融犯

罪方面的威慑功能,同时,也可能过度损伤金融创新的

热情。

切实做到普遍性的‘严格执法暞暠。除此之外,金融犯

罪与金融创新紧密相关,因此,绝不能像普通刑事犯罪

那样,存在“命案必破暠、“打击数暠等硬指标。对此,已

有学者指出,应采取“抓大放小暠的刑事策略,即对严重

的金融犯罪采取严厉打击的政策,对轻微的金融犯罪

2

.应正确区分刑事犯罪和民事纠纷的界限,适度

[

16]

非犯罪化,“抓大放小暠

或定性模糊的采取宽缓的刑事政策。这种观点总

体上值得采行,毕竟,“在打击金融犯罪时,并非对所有

符合构成要件的行为,都进行无差别对待,而是只选择

其中一部分进行重点打击。这种情况在打击内幕交

易、操纵证券期货等金融犯罪时比较突出。实践中更

应强调对金融违法行为的行政处罚,扩大行政处罚的

范围,而非一味追求金融犯罪的刑事立案率。行政处

罚应当优先于刑事处罚,且应当通过大量的行政处罚,

来掌握金融违法行为的规律和特点,为可能启动的刑

首先,应正确区分刑事犯罪与民事纠纷的界限,谨

防刑罚权过度介入民事纠纷。一些实证数据显示,在

经济危机期间,我国法院“收案数量的增加主要在于民

商事案件收案数量的大幅增加,尤以民间借贷、金融借

款担保、国际贸易、劳动争议以及房地产等类型的案件

枮爜爧

为最暠。这说明刑法并不是最为亟需的法律手段。这

就要求刑法做到“适度暠,一方面,既不能都以犯罪处

理,造成打击面过宽,“尤其是转型时期,由于社会关系

变化、社会利益调整,社会规制手段跟不上,不可避免

地出现违法普遍甚至犯罪高发。国家刑罚权适用如缺

乏谦抑性,划定犯罪圈及司法打击如不慎重,将会扩大

社会打击面,增加社会消极因素,而实际上也不可

[14]

事处罚积累经验暠。当然,在笔者看来,“抓大放小暠

也存在一定弊端,即金融犯罪的发展,都有一个由小及

大的演化趋势,一味放纵会助长金融犯罪向严重的方

向发展。并且,集中刑事手段治理严重的金融犯罪也

并不意味着就要放纵轻微的金融犯罪。事实上,刑事

手段的“有限性暠和“谦抑性暠,主要目的乃是兼顾金融

行为的自身规律,以其他规制手段为前提,避免越俎代

庖。在此意义上,“抓大放小暠不如“抓大防小暠准确,后

者不仅体现了宽严相济的理念,更体现了“刑法谦抑暠

和“综合治理暠的取向。

[9]

行暠。实际上,在我国当前,针对金融行为,无论是经

济性制裁举措,还是法律性制裁举措,均表现出“监管

过度暠的特点。这种“过度监管暠不仅会影响金融创新

爩爜枮

行为,而且会影响到经济行为主体的安全感。最近

一项统计所显示的富豪撤资或离资现象,与此不无关

系。据报道,“中国有两万名资产在1亿元(约合1500

万美金)以上的富豪,他们中27%已经移民海外,47%

3.坚持刑事实体法严苛与刑事程序法灵活相结合

的原则

枮爜爫

正在考虑移民暠。当然,另一方面,检察机关也不宜对

金融犯罪行为一味纵容,也不能都以民事纠纷处理,否

则将会陷入地方保护主义与例外横行的不良处境,使

金融犯罪方面的刑事实体法以严苛的面目进行犯

罪威慑,确实可以在一定程度上打消潜在金融违规者

30

林喜芬暋中国应确立何种金融检察政策? ———基于宽严相济理念的思考

[

17]

恣意犯罪。但同时,也可能因为严苛而导致犯罪数和

受案数激增。以上海为例,近五年间,金融犯罪案件占

公诉案件受理比例从2005年的2%发展到2009年的

惰与粗糙。在我国当前经济转型期,检察机关在追

诉金融犯罪的问题上也遭遇到一些困境,其中因为金

融案件复杂导致的办案效率下降、办案成本增加、办案

人员短缺等问题,已悄然呈现。在此意义上,积极地借

鉴美国式的“实体法严苛暠、“程序法灵活暠的宽严相济

策略,是有必要的。尤其是考虑到金融犯罪涉案证据

多、办案压力大、办案成本多、被追诉人(或组织)反侦

查能力强、社会影响重大等因素,在金融检察领域试点

和践行辩护交易或暂缓起诉等起诉策略,可以很大程

度上缓解上述压力。

5

%,增长了150%;受案增加绝对数为32、66、153、398

件,逐年上升的比例分别为9%、18%、36%、69%,绝

对数和增长率均逐年翻倍,其中2009年相当于2007

爮爜枮

年和2008年的总和,比2007年上升130% 。在此情

势下,如何提升办理金融犯罪案件的效率,就变得非常

重要。可以说,这也是世界范围内打击金融犯罪的一

个普遍问题。在我国台湾,民间司法改革团体甚至以

“金融犯罪做大,司法成帮凶暠为题,指控司法审判的怠

注释:

栙当然,对某些新型金融行为的入罪化,会持谨慎态度。

栚参见:JerryEdwardFarmer,Note,TheRoleofTrebleDamagesinLegislativeandJudicialAttemptsto DeterInsider

Trading,41 WASH.& LEEL.REV.1069,1071(1984);MichaelSiconolfi,NASDIsDevelopingGuidelinesforPunitive

AwardstoInvestors,WALLST.J.,June7,1991,atC1.

栛刑法要不然就惩治效果极强,要不然就很难发生效力。AnneBowenPoulin,ProsecutorialDiscretionandSelectiveProsecu灢

tion:EnforcingProtectionAfterUnitedStatesv.Armstrong,34AM.CRIM.L.REV.1071,1080n.33(1997).

栜CriminalProsecutionsforFinancialInstitutionFraudContinuetoFall,http://trac.syr.edu/tracreports/crim/267/.

栞关于辩诉交易,参见:林喜芬、成凯《程序如何衍生:辩诉协商的制度逻辑与程序改良》,载《厦门大学法律评论》2008年第1期。

栟参见:最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》(高检发研字[2007]2号)第2条。

栠参见:最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发[2010]9号)第二、三、四部分。

栢单行刑法,例如,全国人大常委会于1998年颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,增加了骗购外汇

罪。通过刑法修正案修改增加金融犯罪罪名,例如,刑法修正案对内幕交易罪、操纵证券、期货市场罪、非法经营罪等作了

修改补充;《刑法修正案(五)》集中对信用卡犯罪作出了全面修订,增加了妨害信用卡管理罪,窃取、收买、非法提供信用卡信

息罪,修改了信用诈骗罪的犯罪构成要件;《刑法修正案(六)》修改了违规披露、不披露重要信息罪的犯罪构成要件,进一步

完善了操纵证券、期货市场罪,新增了虚假破产罪、背信损害上市公司利益罪、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、背信运用

受托财产罪等金融犯罪新罪名;《刑法修正案(七)》对内幕交易、泄露内幕信息罪作了新的补充修改,同时新增了利用未公

开信息交易罪,修改完善了非法经营罪;《刑法修正案(八)》删除了虚开增值税专用发票罪中原有“有前款行为骗取国家税

款,数额特别巨大,情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产暠的规定,从而废

除了该罪的死刑,另外增加了持有伪造的发票罪。参见:曹坚《金融犯罪刑事政策的历史变迁》,载htt_p://www.shfinancial_灢

news.com/xww/2009jrb/node5019/node5036/fz/userobject1ai98410.html.

栣如该追诉标准规定:虚报注册资本或者抽逃出资给他人造成经济损失10万元以上的,“应予追诉暠;偷税数额在1万元以上,

并且偷税数额占各税种应纳税总额的百分之十以上的,“应予追诉暠;虚开增值税发票1万元,或骗税5千元,“应予追诉暠;国

有公司、企业、事业单位的工作人员,滥用职权造成经济损失30万元,严重不负责任、失职造成经济损失50万元,“应予追

诉暠;当企业破产倒闭时,隐匿财产或提前分配财产造成债权人或其他人10万元损失的,“应予追诉暠;等等。参见:龙宗智

《经济犯罪防控与宽严相济刑事政策》,载《法学杂志》2006年第4期。

栤除此之外,还包括生产、销售假药、劣药、有毒有害食品等严重危害食品药品安全的犯罪,走私等严重侵害国家经济利益的

犯罪,造成严重后果的重大安全责任事故犯罪,重大环境污染、非法采矿、盗伐林木等各种严重破坏环境资源的犯罪,等等。

爜枮爧参见:青岛市中级人民法院课题组《关于金融危机司法应对问题的调研》,载《山东审判》2010年第2期,第33页。

枮爜爩考虑到我国当前金融机制尚落后于西方国家,显然,金融创新行为更应当予以鼓励。

枮爫爜相关数据,参见《中国富豪们为什么要移民海外?》,http://www.360doc.com/content/11/1013/08/0_155639790.shtml,

2

013年6月5日访问。

枮爜爭季卫东教授也指出,正确处理刑民交叉问题的法庭技术,慎重办理因资金链断裂引发的集资刑事案件,不轻易动用刑事追诉。

爜枮爮参见:上海市检察院课题组《上海检察机关金融检察工作专业化调研报告》。

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四川师范大学学报(社会科学版)

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WhatKindofFinancialProsecutionPolicyShouldChinaSetUp^?

LINXi灢fen

Ko_guanLawSchool,Shan_ghaiJiaoton_gUniversit_y,Shan_ghai200240,China)

(

Abstract^:IntermsoffinancialprosecutioninwesternCountries^,thepolicyoftemperjustice

withmercyisembodiedintwodimensions^:onthecriminallawside^,itemphasizesthevalueof

deterrencethroughharshsentence^;onthecriminalprocedurelawside^,itemphasizesthepru灢

denceandthetacticsoffinancialprosecution^,suchasdeferredprosecutionandpleabargaining.

InChina^,therearestillsomeargumentsonthepolicyoftemperjusticewithmercy.Intermsof

thepotentialintroductionofthepolicyintofinancialcrimecontrol^,threedimensionsshouldbe

paidattention^:thefirstistobeawareofthecrackdownpolicyandsportylegalenforcementman灢

ner^,thesecondistoclarifytheboundaryofcriminalandcivilfinancialdispute^,andthethirdis

tousedforreferencethetacticoffinancialcrimecontrol^,i.e.^,severecriminallawandflexible

criminalprocedurelaw.

Keywords^:financialprosecution^;criminalpolicy^;temperjusticewithmercy^;financialcrime

[责任编辑:苏雪梅]

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