41 卷第期  
2014 月  
四川师范大学学报社会科学版)  
Journal of Sichuan Normal University (Social Sciences Edition)  
Vol.41,No.2  
March,2014  
司法救济的逻辑起点:  
征收补偿协议性质之辨正  
———兼及补偿协议履行纠纷司法救济之阶段性设计  
川  
东南大学法学院南京211189)  
摘要国有土地上房屋征收与补偿条例第二十五条对所涉补偿协议纠纷采取何种诉讼予以救济不置可否,  
极易导致法院受理案件与民众维护权益时无所适从因而应辨明征收补偿协议的性质从基本法理分析得知征  
收补偿协议契合行政契约的内在逻辑并且当前民事契约论的形成多囿于补偿协议的契约性而径直定性抑或  
受制于现有制度框架造成的惯性思维而把征收补偿协议定位为行政契约既可以使征收补偿协议得到理性回  
推进行政契约理论在行政活动中获得本真拓展又可以更好地保护行政相对人的合法权益。  
关键词征收补偿协议拆迁补偿协议行政契约民事契约司法救济  
中图分类号DF38ꢀ 文献标志码Aꢀ 文章编号1000⁃5315201402⁃0045⁃10  
ꢀ “法律规则不同于物理学的规则没有划定界  
条例逃避不了法之历史局限性的宿命其某  
些规范在新的场域下表现出滞后性与欠缺科学性,  
使得立法执法与司法三者难以进行有效对话与互  
进而影响法的现实适用具体而言,《新条例》  
第二十五条第二款所涉内容因搬迁补偿协议而引  
发履行纠纷之救济路径的不明确———应选取民事诉  
讼抑或行政诉讼之导向不明———极易导致法院受理  
案件与民众维护权益时无所适从毕竟民事诉讼  
与行政诉讼之法律规范诉讼途径举证责任归责  
原则强制执行等方面皆有不同。  
限分明的科目和重点的范围困难在于划定界线,  
1]278  
而法律总是要划分界线”  
011 年颁布实施的国有土地上房屋征收与补  
偿条例》 (以下简称新条例》) 第二十五条规定:  
房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定就  
补偿方式补偿金额和支付期限用于产权调换房屋  
的地点和面积搬迁费临时安置费或者周转用房、  
停产停业损失搬迁期限过渡方式和过渡期限等事  
订立补偿协议补偿协议订立后一方当事人不  
履行补偿协议约定的义务的另一方当事人可以依  
法提起诉讼。”相较于已废止的城市房屋拆迁管理  
条例》(以下简称旧条例》),《新条例的突出亮点  
在于房屋征收部门与被征收人可就补偿事项予以  
协议商定并明确了当事人的诉权遗憾的是,《新  
从基本法理上审视破解该问题的实质在于明  
晰搬迁补偿协议的性质如若其性质明确了当前  
症结便迎刃而解尽管当前理论界与实务界已开始  
关注该问题然而学者与实务工作者都秉持自己  
的理解对搬迁补偿协议的性质判定未能达成一致  
收稿日期2013⁃11⁃19  
基金项目江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目行政法上类推适用的原理与方法”(2013SJD820012)、江苏省研究生培  
养创新工程项目现代城市法治化治理下的交通警察权研究”(CXLX13_069)的阶段性成果。  
作者简介刘启川(1982—),山东菏泽人东南大学法学院博士研究生研究方向为行政法学。  
45  
四川师范大学学报社会科学版)  
意见争议依旧较大大部分人主张搬迁补偿协议  
是行政契约亦有一部分人提出其为民事契约的看  
鉴于搬迁协议性质厘清的重要性对其加以剖  
析显得尤为必要同时基于当前多数学者赞同搬  
迁补偿协议为行政契约有必要首先明晰行政契约  
的认定标准以此检视征收补偿协议是否契合该标  
台湾地区通说在沿用了德国对行政契约与民事契约  
定界标准的基础上增加了契约目的之考量因素以  
补正单纯契约标的理论之不足 此外必须承  
新近台湾地区学者提出契约主体推定  
7]273  
、“契约条文说等理论试图明晰行政契  
”  
约与民事契约之界限具有一定的价值但基本上是  
在杂糅法德标准上的重新整合并未有实质性的突  
。  
并反观民事契约论的正确与否这在一定程  
度上可消解搬迁协议的性质论争。  
征收补偿协议系行政契约之证成  
综上所述理论上的研究成果与域外镜鉴已提  
供了较为明确的判定依据而吊诡的是遇到现实  
问题之时区分起来似乎并不容易———本文所提及  
的搬迁补偿协议的定位便是证明契约目的”  
这一判别因素为例,“不能仅凭含糊之公益目的’  
私益目的即遽行认定契约之属性否则实际上  
行政机关所缔结之契约依扩大的目的或任务理论,  
皆会被归类为行政契约’,而丝毫无私法契约存  
判定标准之理性选择  
在行政契约法的研究上已逐渐脱离公私法  
契约区别的争议而走向讨论其他问题的现状实务  
界似仍停留在以讨论公私法契约区别课题为中心  
2]171  
尽管在理论上行政契约与民事契  
的原点上”  
约的界分已是老生常谈的问题但并未对此有明确  
统一的区分标准故而一定程度上造成实务困惑。  
因此应重申两者的定界标准统合现有的理论争  
析出一条化解该问题的科学进路。  
8]211  
在之空间”  
同样作为契约标的 之判定也  
会遇到法律关系认定的多重考量究其原因前已  
论及标准的模糊性抽象性以及契约关涉矛盾的纷  
杂性与多元性使得前文述及的理论缺乏可操作性,  
出现对搬迁协议无法准确定性的困境。  
从逻辑上来讲作为行政契约与民事契约上位  
概念的公法与私法两者的区分标准一定程度上可  
以成为行政契约与民事契约廓定疆域的依据然而  
架构于公法与私法分立的二元模式之上的大陆法系  
国家对行政契约与民事契约之区分标准并未完全  
遵循此种逻辑而是有所不同以较为典型的德国  
和法国为例示之德国学说与判例对于区别公法契  
约与私法契约之标准系以契约标的理论为主申  
言之要判断某契约究属于私法契约而由民事法院  
管辖或属行政契约而应由行政法院管辖应依据  
因此很有必要建构一套以功能主义为导向的  
精细化前后一贯明确可行以及多元化的契约判定  
标准标准的确立不可能仅限于一元模式若只以  
某单一的标准而企图区别两者无论其所用的是何  
9]33  
种标准结果都必归于失败  
这就需要多向度  
事项的铺展逐步将之具体化如此或许较能针  
对不同之问题领域作区别之观察与考量以避免陷  
3]715  
[10]182  
系争契约之标的内容为定  
而素有行政法母  
入毫无章法观点涣散之困境”  
之称的法国除了法律明确的法定行政契约与  
私法契约外两者的区别多基于判例法的根本性格,  
由其加以建构依据判例所谓行政契约即至少有  
一方为公法人且涉及公共服务事项或包含普通法  
笔者认为列举式与概括式并举的判定模式较  
为可取更进一步先与列明的行政契约逐一比对,  
而后结合概括式要求加以衡量从而甄别是否为行  
政契约其中列举式的展开便是制度的类型化。  
当抽象———一般概念及其逻辑体系不足以掌握某  
生活现象或意义脉络的多样表现形态时大家首先  
4]144  
外条款的契约  
换言之法国一定程度上确立  
了判定行政契约的形式要件———至少有一缔约者为  
公法人同时凸显了认定的实质要件亦即合同与  
公共服务有关系合同为行政机关保留了特殊权力  
11]337  
会想到的补助思考形式是类型’”  
尽管类型  
化的制度不能穷尽行政契约的意涵但至少可轻易  
5]193  
the clauses exorbitantes du droit commun)”  
当  
感知其大致外延结合现有的有关行政合同的制度  
规范我们大致可认定下列契约为行政契约:(1)  
我国大多数学者秉承法国形式标准与实质标准  
之认定路径———一方为行政主体与行政目的相结  
契约所属类型已明确为行政契约;(2)政府特许经  
;(3)国有自然资源使用权出让;(4)国有资产承  
包经营出售或者租赁;(5)公用征用补偿;(6)行政  
6]  
以确定行政契约与民事契约的分水岭” 。 需  
要特别指出我国台湾地区对此有较为深入的研究,  
46  
刘启川司法救济的逻辑起点征收补偿协议性质之辨正———兼及补偿协议履行纠纷司法救济之阶段性设计  
机关委托的科研咨询;(7)政策信贷至于概括式  
标准确立因囿于契约标的理论契约目的的  
模糊性与不易操作性加之我国并无大陆法系公私  
法分立的传统以及欠缺行政法院的制度架构因  
概括式判定因素的选取应具有易于辨别性以便  
于普通民众的把握与理解基于此笔者较为赞同  
以主体因素公权力因素两个向度加以综合观察的  
而言之房屋征收部门与被征收人就补偿方式补偿  
金额和支付期限用于产权调换房屋的地点和面积、  
搬迁费临时安置费或者周转用房停产停业损失、  
搬迁期限等事项缔结的协议虽有协议之名但未能  
充分体现民事契约之要义具体可从行政相对人意  
思自治的空间探究之。  
如果单纯从第二十五条相关内容来看或许我  
们可以得出如同有学者提出的它完全是房屋征  
收部门与被征收人之间在平等协商的基础上达成  
是平等自愿的结果具备了民事合同的基本属  
12]158-159  
模式  
征收补偿协议契合行政契约的内在逻辑  
必须坦承的是新条例第二十五条关乎的征收  
15]  
补偿协议是否适用于前已述及的行政契约之判定标  
成为协议性质判定的关键环节毕竟征收补偿  
协议性质非此即彼———行政契约抑或民事契约———  
的客观存在一定程度上注定此分析理路消解上述  
症结的功能所在。  
” 。 如若系统地审视该条款的生成场景而非  
孤立片面的考量便可发现协议的达成有公权力因  
素的存在从法教义学观之第二十五条所涉补偿  
协议条款的设置仅为房屋征收程序整个环节的一  
个组成部分并且是在行政机关作出行政征收决定  
对照上述列举式判别清单可以发现征收补偿  
协议基本上可与公用征收补偿契合我们可以轻  
易得出搬迁补偿协议隶属于行政契约此外,“如  
对实体法规定置之不顾而径自以公私法区别理论,  
解释适用有关争议者对问题之解决恐反而徒增困  
之后进行的。  
在此我们需要追问以补偿作为征收的内容之  
一的理据在哪里其实在一般的行政法基本法理  
补偿作为行政征收的构成要件之一有征收必有  
补偿从各国宪法和法律的规定来看公益征收具  
备三个基本要素一是必须有宪法和法律的直接规  
二是以公共利益为目的三是必须给予公正补  
13]41-42  
”  
新近颁布实施的山东省行政程序规  
明确了公用征收补偿作为行政合同的法定事  
项之一这为搬迁补偿协议成为行政契约提供直接  
的规范依据据此列举式判定模式可为搬迁补偿  
协议的性质定位提供答案。  
16]  
以德国基本法为例。 “为了确保人民在征收  
之被侵犯时一定可以获得补偿因而制定了所谓  
唇齿条款’。 依此条款财产之征收惟有依据  
法律而该法律并同时有规定征收补偿之额度’  
种类方可准许之基本法第十四条第三  
如果说偏向于形式化的列举式认定标准不足  
以确证搬迁补偿协议为行政契约那么倾向于实质  
化的概括式判定因素的剖析便显得尤为必要这就  
需要深入剖析搬迁补偿协议的内在结构与具体内  
并依托概括式综合标准加以逐一甄别。  
17]426  
)”  
在我国,2004 年宪法修正案第十三条  
也明确规定了征收并给予补偿唇齿条款”。  
同理,《新条例第二十五条的征收补偿也是征收的  
应然之义是现代法治国家征收的必然要求。  
首先在主体要素上相较于旧条例新条例关  
涉的直接关系主体———被征收房屋所有权人与房屋  
征收部门———中的一方为行政主体尽管不能直接  
得出第二十五条所涉协议性质为行政契约但至少  
由此可引发契约行政判断的问题毕竟形式上的主  
体属性是进行判定自不待言的标准。  
进一步而言该补偿行为也因其处于征收的整  
个过程中理应受行政征收规则的统制亦即补偿协  
议应当受征收决定中补偿方案的限制与约束。  
由于补偿方案是由房屋征收部门拟定并由县级  
人民政府论证公布因此补偿方案具有浓重  
其次公权力因素是辨别是否为行政契约的关  
这需要在探析该协议的内容中加以观察不可  
否认公权力范围不仅涵盖国家或者公共团体的公  
的公法特色与公权力因素而补偿协议所涉及的相  
关事项是依据该补偿方案所设定标准范围幅  
并融入一定私法契约理念后的产物换言之房  
屋征收部门在搬迁补偿协议中的处分权是由先前  
的房屋征收补偿方案予以大致设定并且该补  
偿方案其实就是行政决定的外化形式这与民事  
14]  
权力行为甚至包括私经济作用在内尽管如  
搬迁补偿协议也并不能归因于私经济作用的  
产物仅可视为行政主体柔性执法的方式而已进  
47  
四川师范大学学报社会科学版)  
合同中当事人一方的自由处分权是显然不同的故  
依据予以阐释并逐一加以驳斥。  
因为公权力因素的存在作为协议一方当事人的  
房屋征收部门并不能完全自由地做出处分决定同  
被征收人亦不能完全平等地与房屋征收部门实  
现真正的契约自由。  
不可因契约性而径直定性  
实际上,《新条例第二十五条的搬迁补偿协  
秉承着私法之协商沟通以及一定程度的意思自  
治等理念而富含契约性并且从形式上而言这种  
契约关系起着中介作用使在绝对区分中的独立  
可见,《新条例第二十五条第二款关涉的搬迁  
补偿协议不但符合行政契约的列举式判定标准而  
且契合概括式认定条件形式的标准与实质标准的  
合力验证可以轻易得出搬迁补偿协议为行政契约  
的结论。  
18]81  
所有人达到意志同一”  
这一定程度上引发民  
事契约论者提出,“征收人与被征收人在安置补偿  
问题上更类似于平等的民事主体之间的关系两者  
之间更宜通过自愿协商的程序而非单方强制的  
方式形成安置补偿关系因此达成征收补偿协议  
征收补偿协议民事契约论之批驳  
19]  
如果前文三段论式的逻辑推演尚无法消弭搬  
迁补偿协议为行政契约的质疑那么对其对立面加  
以强有力的否定便可获得更为确信的命题为此,  
我们有必要对搬迁补偿协议为民事契约论进行  
反驳。  
后产生的纠纷应属民事诉讼性质” 。 即便我们  
无法从第二十五条的搬迁补偿协议直接寻得房屋征  
收部门行使公权力的迹象但反其道而行之或许我  
们可以感知柳暗花明又一村的惊喜基于此我  
们权且假设补偿协议为民事契约论成立并通过  
推演将其加以证伪。  
不过在进行批驳之前我们必须承认与征收  
有关的补偿协议具有民事契约可能性在理论上,  
以时间节点为划分依据公用征收补偿在外延上包  
括公用征收前补偿公用征收中补偿以及公用征收  
后补偿公用征收中与征收后补偿为传统行政法学  
上所言及的征收补偿因为传统上伴随行政征收程  
序开始后的财产性补亏行为仅可作为征收的附属  
行为其性质当以行政征收论自无异议即便在征  
收过程中存在针对补偿协商的可能性根据前文的  
论析便可认定为行政契约然而对公用征收前补  
偿协议的性质则有所不同依据前文述及行政契约  
的判定标准来看公用征收前补偿既不属于判定式  
认定标准又不契合概括式判定标准———尽管有行  
政主体参与其中但并未有公权力因素之运用———  
因此征收前补偿不属于行政契约而征收前补偿  
只是征收人与被征收人符合私法上意思完全自治,  
因此应定位为民事契约并且实践中已有相关法  
律实践德国联邦最高法院民事判决认为人民若  
为避免其土地日后被征收而预先将其土地卖给国  
就一般的民事合同法理而言双方不能达成意  
思一致无法缔结合同的是不能对合同当事人进行  
赔偿惩戒等否定性评价的当然缔约过失责任除  
按照逻辑规则,“民事契约论也应当遵循该基  
本法理吊诡的是置于补偿协议条款其后的新条  
例之第二十六条规定达不成补偿协议的由作成  
决定的行政机关依据补偿方案直接作出补偿决定。  
这意味着如果被征收人不选取订立补偿协议的方  
就将面临着行政机关以单方面行政行为做成行  
20]  
政处分来让相同法律关系发生其中的单方面  
的强制色彩暴露无疑也一定程度上印证了第二十  
五条所涉补偿协议是取代行政处分之契约此外,  
如果依照公共选择理论作为经济人一方的被征  
收人会毫无疑问地选择与房屋征收部门签订合同,  
毕竟积极缔结协议可以带来自身利益的最大化并  
同时避免因懈怠或拒绝签约而导致的不利后果至  
,“民事契约论的结论便不攻自破。  
已有制度架构之影响  
则是私法上的买卖契约” 。  
事实上,“民事契约论的形成多囿于现有制  
度框架造成的惯性思维从形式上来看,“民事契  
约论是受制于2005 月最高人民法院实施的  
关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用  
法律问题的解释所明确的土地使用权出让合同”  
引发的纠纷由民事诉讼路径解决并适用合同法》  
的规定以及鉴于2011 月最高人民法院施行的  
那么除却征收前补偿协议为民事契约外其他  
征收过程中的补偿协议都可视为行政契约逻辑  
,《新条例第二十五条的补偿协议作为征收过程  
的补偿契约理应不受到质疑而现实并非如此———  
司法以民事诉讼处理化倾向更助长了民事契约  
的主张缘于此以下就民事契约论的立论  
48  
刘启川司法救济的逻辑起点征收补偿协议性质之辨正———兼及补偿协议履行纠纷司法救济之阶段性设计  
民事案件案由规定房屋搬迁安置补偿合同纠  
对搬迁补偿协议进行拨乱反正之后接下来  
还需进一步探究其可能存在的价值维度以获得更  
为周延的结论。  
定性为民事纠纷的规范而究其根源是现有  
行政诉讼制度救济路径的乏力具体而言我国现  
行政诉讼法仅规定单向度救济管道———民可  
告官而官不可告民———导致搬迁补偿协议出现纠  
纷之时尤其是被征收人不履行补偿协议时如果采  
取行政诉讼加以救济则会面临于法无据的尴尬境  
据此有观点认为相关争议应适用民事诉讼的  
我们应当看到把征收补偿协议定位为行政契  
约具有重要的理论与现实意义这既可以使得搬迁  
补偿协议得到理性回归实现救济路径的清晰明朗,  
又可以推进行政契约理论在行政活动中获得本真拓  
同时对于保护行政相对人的合法权益也具有现  
实意义。  
21]  
程序和相关法律规定此外有学者认为从立  
法者的意图看,《新条例第二十五条第二款诉讼”  
应该是指按照民事诉讼解决补偿协议争议因  
首先正视征收补偿协议为行政契约不仅可以  
廓清搬迁补偿协议的效力边界消解适法者择取救  
济路径的困惑而且更为重要的是关系到行政契约  
的相关制度能否恰如其分地嵌入搬迁补偿协议之  
尽管现有规范中已有补偿安置协议的司法解  
,“补偿协议应为民事合同甚至有学者从司  
法实践上民事案件案由规定实施时间晚于  
15]  
新条例》,来论证补偿协议为民事契约  
但是多因相伴旧条例而生因而随着旧条  
我们不可否认现存的制度规范很大程度上为  
民事契约论的滋生与蔓延提供了温床尽管可为  
民事契约论提供佐证但我们并不能由此推导出  
法律关系主体已被新条例结构性变更———主  
要由原来的房屋征收部门搬迁人与被搬迁人之间  
交织存在的行政与民事法律关系转变为房屋征收  
部门与被征收人行政法律关系———以及旧条例》  
的失效而无法予以适用当前的问题在于,《新条  
第二十五条并未对补偿协议的救济路径予以明  
并且其他规范中也并未直接对补偿协议纠纷救  
济路径加以明确所以在没有相关法律规范更新  
之前从搬迁补偿协议生存的场境中探求本原性质,  
可以有效弥补法律规范的空白。  
第二十五条所涉搬迁补偿协议为民事契约否则便  
倒因为果之嫌另外需要特别指出的是,《关  
于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律  
问题的解释民事案件案由规定仅为司法机关  
在已有的制度中做出的妥协之举一定程度可以看  
出司法者寻求化解纠纷之道的努力其中,《民事  
案件案由规定房屋搬迁安置补偿合同纠纷的  
规定似乎可以为采取何种路径提供注解搬  
”、“安置等字眼已在一定程度上透视民事案  
件案由规定的出台是深受旧条例的影响以及  
并未充分考量新条例的相关内容当然从另一  
个侧面我们或许暂且视为我国的立法者正在尝  
事实上补偿协议为行政契约的定位打破  
非行政处分即属民事契约之二分法逻辑藉以避免  
公权力遁入私法规避公法原则支配有损法治国家  
24]61  
基础”  
由此我们可以大张旗鼓地把行政契约  
22]  
试建立一种新的行政合同履行纠纷解决模式”  
的理念制度规则等注入征收补偿协议或许在此  
过程中我们应当更为关注的是征收补偿协议达成  
过程中房屋征收部门的权力边界以及如何切实保证  
被征收人的契约性权利”。 唯此才能保证搬迁补  
偿协议的契约性并把房屋征收部门的行政优益权  
控制在一定限度内否则容易出现因公法遁入私  
法而使行政主体规避行政责任或者行政主体以契  
约之名行强制处分之实。  
只不过这还是需要作为上位阶法律———《行政诉  
讼法》———的修改与完善此外以规范实施之先  
后作为论证的依据难免显得单薄无力毕竟,《民  
事案件案由规定新条例都是行政诉讼法统  
制之下的下位规范其关联性并不是那么密切。  
认定征收补偿协议为行政契约的价值维度  
综合前文直接的逻辑演绎与对背反论点的辩  
搬迁补偿协议为行政契约的结论已显而易见。  
不过当我们说某个结论是正当的时候实际上就意  
味着其已经证成而判断某一论证已经证成除大  
前提必须是清晰明确的小前提是真实的连接的密  
当然该定位的确立还可以为未来新条例》  
的实施细则新的司法解释的条款的设计下位规范  
的细化提供依据同时能为行政契约理论的拓宽与  
纵深发展注入实证活力不过这需要寄希望于修  
正后的行政诉讼法的早日出台。  
23]730-732  
切性外结论应当符合价值判断标准  
故  
49  
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其次补偿协议仅为行政主体柔性执法的方式  
时存在不利于问题的一揽子解决有违诉讼效益原  
。  
之一其目的在于在最大化尊重被征收人权益的基  
础上保障征收政策的顺利实施涵盖补偿协议的  
行政契约便为柔性行政的类型化后众多方式中的  
典型代表其注重沟通协商以及尊重意思一致的  
制度内核强调行政活动的可接受性能为征收补偿  
协议中关系人利益的表达提供法理基础保证了民  
众的参与性增强了房屋征收的民主化程度正如  
昂格尔所言:“法律被遵守的主要原因在于集团的  
成员从信念上接受并在行为中体现法律所表达的价  
此外值得注意的是有学者指出新条例第  
二十五条所涉补偿协议应按照民事案件处理这对  
被征收人更为有利因为民事补偿的基本精神是主  
张补偿的公平性民事补偿责任应等于或小于损害  
27]32  
而不应大于损害  
但是我们应当尊重征收补  
偿协议的性质并以此作为化解由其引发纠纷的逻  
辑起点应当明确行政契约不但承继了民事契约  
的理念而且有其特殊的价值内涵新条例的  
制度规范观之该学者的主张并未充分考察富有浓  
郁公权力色彩的新条例的具体内容。 《新条例》  
25]27  
。”  
才可实现。  
与民事契约相较征收补偿协议中一定量公权  
当且仅当如此,《新条例所欲达致的目标  
ꢄꢂꢁ  
也规定了公平补偿的原则不仅如此,《新条例》  
力因素的存在可以避免因过度的强调意思自治而  
导致的拖延低效率并能兼顾到公益保障的需要,  
因而把征收补偿协议厘定为行政契约的优越性便可  
彰显出来另外应当庆幸实践中契约理念在行政  
执法活动尤其是搬迁补偿协议中的运用以及相关  
行为多以民事诉讼救济的不当现状为私法理念融  
入行政活动做了较为全面的铺垫也为行政契约制  
度的嵌入创造了社会环境据此如果能有效限缩  
搬迁补偿协议中的公权力并能充分尊重被征收人  
的利益诉求那么行政契约这一柔性执法手段将会  
获得更多的支持。  
为公平补偿原则的实现设计了相应原则与配套制  
如第三条规定的应遵循决策民主程序正当结  
果公开的原则第十十一十三条对征收补偿方案  
的确立过程以及救济路径尤其是第二十五条补偿  
协议的规定为达成公平补偿提供切实可行的路径。  
因此将征收补偿协议定位为行政契约后的可期待  
补偿与民事补偿不会有大的差别。  
补偿协议履行纠纷司法救济之阶段性设计  
从根本上说补偿协议是房屋征收部门为推行  
行政政策实现行政目的而采取的行政手段在契约  
中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关  
对这种关系的调整必须适用行政法对由此产生  
的争议也应遵循行政救济途径解决而且更为重要  
的是如果不存在解决征收补偿协议履行纠纷的公  
法救济途径将会助长公法遁入私法的趋势造  
最后旧条例立法宗旨相比,《新条例凸  
显了保权特色除征收的固有原因外———维护公共  
利益保障被征收房屋所有权人的合法权益被置于  
ꢁꢂꢃ  
同等重要的考量地位其中把征收补偿协议定  
位为行政契约而非民事契约对于保护被征收人的  
合法权益具有先天的制度优势相较于民事诉讼而  
行政诉讼在举证责任审理期限上对被征收人更  
为有利其实将被罗森伯格称作诉讼之脊  
28]119  
成行政法意义上的行政契约理论窒息和萎缩  
故而有必要重申,《新条例第二十五条第二款对  
采取何种诉讼予以救济不置可否的规定应当解释  
可以提起行政诉讼”。 进而言之,《新条例第二  
十五条第二款应当修改为:“补偿协议订立后一方  
当事人不履行补偿协议约定的义务的另一方当事  
人可以依法提起行政诉讼。”若如此房屋征收中不  
履行补偿协议引发的纠纷是否会得到根本性化解  
答案是否定的尽管我们也可以从2004 年最  
高人民法院关于规范行政案件案由的通知看到,  
行政合同作为行政案件的案由之一并且可以得出  
作为行政合同纠纷的补偿协议纠纷属于行政诉讼,  
但这并不能回答如下诘问其一被征收人不履行补  
偿协议房屋征收部门能否向被征收人提起行政诉  
26]1  
”  
的举证责任分配给行政主体对于制约房屋  
征收部门的特权均衡双方权利义务意义重大显然  
是符合法治之公平原则的另外在审理期限上除  
却因特殊情况需要延长的,《行政诉讼法规定的一  
审在立案之日起个月内作出判决以及二审个  
月作出判决的规定民事诉讼法相应个月与  
个月规定对于减少诉讼成本实现诉讼效益更为  
有效与此形成鲜明对比的是如果将补偿协议定  
位为民事契约将会面临着因不履行补偿协议引发  
的民事诉讼与因不服征收决定导致的行政诉讼同  
50  
刘启川司法救济的逻辑起点征收补偿协议性质之辨正———兼及补偿协议履行纠纷司法救济之阶段性设计  
其二现行行政诉讼法能否应对行政契约纳  
入其受案范围的挑战毕竟现有行政诉讼法缺  
乏相应的制度架构的事实掣肘了征收补偿协议纠  
纷的有效救济因而修改行政诉讼法的同时一并  
完善相应法律规范已迫在眉睫。  
利可得到最大限度的保护前文已有述及不再赘  
其三当前行政诉讼制度中行政主体仅能作为  
被告并且由其主动提起诉讼的规范付之阙如因  
只能屈从于现有的制度姑且秉持实用主义的态  
ꢅꢂꢁ  
。  
然而完全寄希望于上位法的修改并非为化解  
当前征收补偿协议纠纷的明智态度鉴于行政契约  
司法救济制度的建立尚需时日以及当前补偿协议  
纠纷司法救济路径的畸形态势笔者以为应以行政  
契约诉讼制度建立为界点对征收补偿协议纠纷采  
两步走的阶段性救济方式 具体而言第一  
在现有的法律制度框架内以保护行政相对人的  
合法权益为宗旨整合已有法律规范尽可能倾向于  
采取行政诉讼救济方式我们权且称之为改良之  
”;第二步以设计补偿协议履行纠纷司法救济制  
度为切入并借由行政诉讼法的修改构建完善  
的行政契约救济制度届时征收补偿协议履行纠纷  
之救济便可回归正常的救济轨道我们暂且称之为  
作为双轨救济路径之一由被征收人提起的行  
政诉讼可参照行政诉讼法第五十四条请求法院  
作出履行判决此外在对征收补偿协议进行合法  
ꢆꢂꢁ  
性审查之余适用民事法律对协议的公平公正性  
要求进行审查具体可参照审查赔偿协议的做法。  
同时与赔偿诉讼类似补偿协议纠纷诉讼也可以适  
用调解由柔性行政盛行下产生的补偿协议履行纠  
无法在生成于行政背景下的行政诉讼规范中找  
寻到详细的救济条款笔者以为不如另辟蹊径可以  
经由司法解释对上述制度设计予以补充和拓展。  
对于双轨救济的另一轨道———由房屋征收部门  
提起的民事诉讼按照成熟的民事诉讼规则审理便  
不过在此需要指出的是有学者主张被征收人  
不履行补偿协议约定的可以通过非诉行政执行方  
革新之道”。  
30]242-243  
改良之策当前制度下的最优选择  
式解决  
该论点是值得商榷的 因为按照  
尽管现有行政诉讼规范架构无法为征收补偿协  
我国现行法律规范非诉行政执行仅限于具体行政  
ꢁꢇꢂ  
议提供有效救济但是不能放弃在新的救济制度建  
立之前的努力这一努力应当坚持征收补偿协议为  
行政契约并将行政契约功能的最大化发挥作为逻  
辑前提不可否认一蹴而就的制度变革无法预期  
之时对当下制度进行理性改良不失为明智的选择。  
那么在征收补偿协议履行纠纷完全纳入行政  
诉讼救济之前,“双轨救济的模式较为可取 亦  
被征收人对房屋征收部门不履行补偿协议所确  
定的义务以及履行的义务与补偿协议确定的不一  
致的情形可以提起行政诉讼房屋征收部门对被征  
收人未履行补偿协议所确定义务的情形可以提起  
行为并不涵盖行政契约当然补偿协议中有约  
定的除外如果征收补偿协议中没有约定那么房  
屋征收部门无权直接强制或者申请法院强制执行,  
而只有按照双轨救济中的民事诉讼解决———可向法  
院提起履约之诉。  
革新之道制度构建的初步设想  
如果说上述改良之策是在计划经济体制没有完  
全被改变的情况下做出的无奈之举是完全可以理  
解的那么在市场经济体制逐步建立和完善的今天,  
倘若仍然固守陈旧的观念我们就不可能彻底地解  
31]494  
决征收补偿协议所存在的全部问题  
因而架  
29]172-173  
民事诉讼  
之所以主体不同救济路径不  
构征收补偿协议纠纷救济的司法制度是化解现实  
困境的根本之道结合前文论析只需把行政契约  
司法救济制度在征收补偿协议纠纷个案中加以涵  
摄便可遗憾的是我国成熟行政契约司法救济制  
度的缺失使得这一进路不可行故而只能暂且以  
征收补偿协议履行纠纷司法救济的构建为分析样  
为行政契约司法救济制度的建立提出初步设想。  
获致这一效果的关键在于摒弃行政诉讼单轨  
救济民事诉讼救济的模式构建同轨双向的行政诉  
讼救济方式易言之应当废弃只能由行政相对人  
其原因有三其一上述救济路径的构想一方  
面避免了无视征收补偿协议性质而采取民事诉讼救  
济的路径依赖另一方面在缺少行政契约司法救济  
相关配置制度的情况下如果贸然将补偿协议履行  
纠纷完全纳入行政诉讼那么将面临着房屋征收部  
门的诉权无法实现同时也与新条例第二十五条  
第二款赋予双方均等诉权的规定无法契合其二,  
较之民事诉讼被征收人———因行政契约履行之  
———可在行政诉讼中享受到的更多的实惠其权  
51  
四川师范大学学报社会科学版)  
提起行政诉讼的现有救济模式同时摒除按照民事  
法性与合理性并举的审理原则具体而言法院不  
仅应主动对征收部门的权限补偿范围补偿程序等  
方面进行合法性审查而且要对补偿标准补偿数  
停产停业损失调换房屋条件等方面进行合理性  
审查这也要求对民事规则应加以混合适用 譬  
法院应适用民事规则审查补偿协议是否存在可  
撤销无效以及效力待定的情形此外在举证责任  
房屋征收部门应当对补偿的权限承担举证责任,  
其他方面应当遵守谁主张谁举证的民事诉讼规  
。  
诉讼规则对待征收补偿协议履行纠纷的做法转向  
完全在行政诉讼的轨道中化解因征收补偿协议履行  
产生的所有纠纷这就需要赋予房屋征收部门与被  
征收人均可提起行政诉讼的权利因此应当打破  
行政诉讼传统上只允许民告官的格局打开民  
可告官官亦可告民的新局面相应地我们必然  
要在传统的行政诉讼之外建立特别规则允许房屋  
征收部门就协议履行纠纷问题提起行政诉讼成为  
32]270  
原告  
ꢈꢂꢁ  
首先应当建立给付诉讼制度给付诉讼是  
最后应确立先行调解的制度参照民事诉讼  
法第一百二十二条的规定:“当事人起诉到人民法  
院的民事纠纷适宜调解的先行调解但当事人拒  
绝调解的除外”,严格遵守在征收补偿协议有效的  
情况下并在自愿合法的基础上进行调解不过,  
鉴于征收补偿协议的公权力色彩应对能否进行调  
解的情节予以细化具体而言可调解的事项不损  
害他人利益以及公共利益情形下协议的变更解除  
不可调解事项补偿协议的效力涉及公共利益  
的争议。  
公民要求公共行政主体作出容忍或停止作出  
除行政行为以外的其他所有行为或公共行政主体  
要求公民依公法规范作出容忍或停止作出某行为  
33]128  
的诉讼”  
给付诉讼用以积极实现请求权或消  
34]1393  
我国台湾地区行政诉讼法  
极排除违法状况  
第八条第一项规定:“人民与中央或地方机关间因  
公法上原因发生财产上之给付或请求作成行政处分  
以外之其他非财产上之给付得提起给付诉讼因  
公法上契约发生之给付亦同。” 给付诉讼的建立,  
不仅可以为民众权利保障提供完整迅速而有效的  
保护机制而且可以完善行政诉讼结构和程序更为  
重要的是可以为被征收人提起诉讼提供切实有效的  
规范依据。  
除此之外尚需裁判规则管辖规则诉讼模式、  
反诉等其他制度的合力变革而且修改行政诉  
讼法之时如能充分考量上述设想并将行政合同  
的司法救济单列一章予以特别规定那么征收补偿  
协议履行纠纷便可迎刃而解了。  
其次征收补偿协议履行纠纷的审理应确立合  
注释:  
2013 19 行政法学会召开国有土地上房屋征收补偿协议座谈会 源于此,201328光明日报刊登了  
一篇题为拆迁协议起纠纷该打什么官司?》的文章。  
为了表述的方便笔者把搬迁补偿协议定性为民事契约的主张简称为民事契约论”。  
主张单纯以条文内容来判断契约性质参见黄锦堂行政契约法主要适用问题之研究》,载于台湾行政法学会编行政契约  
与新行政法》,元照出版有限公司2002 年版60 。  
譬如,2008 湖南省行政程序规定在第五章特别行政程序与应急程序中详细规定了行政合同的类型;2009 凉山州  
行政程序规定如同湖南省行政程序规定做了规定;2011 汕头市行政程序规定在第六章特别行为程序中明确了行  
政合同的具体情形;2012 山东省行政程序规定也如同汕头市行政程序规定进行了明晰化罗列。  
新条例第三章第十七条规定:“作出房屋征收决定的市县级人民政府对被征收人给予的补偿”,而第二十五条也是处于  
该章并位列其后征收决定为补偿协议的前置性条款。  
新条例第十条规定房屋征收部门拟定征收补偿方案报市县级人民政府县级人民政府应当组织有关部门对征收  
补偿方案进行论证并予以公布征求公众意见征求意见期限不得少于30。  
BGHZ 84,1(3);95,1(4)。 转引自李建良公法契约与私法契约之区别问题》,载于台湾行政法学会编行政契约与新行政  
》,元照出版有限公司2002 年版183⁃184 。  
新条例第二十六条第一款规定房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议或者被征  
收房屋所有权人不明确的由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市县级人民政府依照本条例的规定按照征收补偿  
52  
刘启川司法救济的逻辑起点征收补偿协议性质之辨正———兼及补偿协议履行纠纷司法救济之阶段性设计  
方案作出补偿决定并在房屋征收范围内予以公告。  
参见中国行政法学研究会组织召开国有土地上房屋征收补偿协议座谈会》,http:/ / www.chinalaw.org.cn/ html/ zzyj/ xshd/  
xsnew/ 4664.html.  
譬如2005 最高人民法院关于当事人达不成搬迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的  
批复》(法释2005 )。  
ꢁꢃꢂ《新条例第一条规定为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动维护公共利益保障被征收房屋所有权人的合法权益制  
定本条例。  
ꢁꢄꢂ《新条例第二条规定为了公共利益的需要征收国有土地上单位个人的房屋应当对被征收房屋所有权人给予公平补  
。  
以申请人民法院强制执行或者依法强制执行。  
ꢁꢈꢂ给付诉讼包括狭义的给付诉讼和课予义务诉讼在此谈及的给付诉讼仅指狭义的给付诉讼亦是我国台湾行政诉讼法所提  
及的一般行政诉讼而课予义务诉讼主要指请求行政机关作出具体行政行为的诉讼 因此有学者提出,“针对补偿协议一  
方不履行的另一方可以提起课予义务诉讼的主张是值得商榷的。  
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The Logical Starting Point of the Judicial Relief:  
the Differentiation of Levy Compensation Agreement Nature  
LIU Qi⁃chuan  
Law School, Southeast University, Nanjing, Jiangsu 211189, China)  
Abstract:The article 25 of Collection of State⁃owned LandHousing and Compensation Ordinance  
does not state what action to take to remedy when disputes happen, which fails to enable neither the court  
to accept a case nor the public to maintain rights and interests. Therefore, the nature of the compensation  
agreement should be identified. Compensation agreement is inherent with the logic of administrative con⁃  
tract. The formation of the civil contract view is either constrained by the contractual nature of compensa⁃  
tion agreement or limited by the inertial thinking caused by the existing institutional framework. Locating  
the compensation agreement as administrative contract not only enables its rational return, but also pro⁃  
motes natural development of the administrative contract theory in the administrative activities. Moreover,  
it is of practical significance for the protection the legitimate rights and interests for the administrative  
counterpart.  
Key words:levy compensation agreement; demolition compensation agreement; administrative con⁃  
tract; civil contract; judicial remedy  
责任编辑苏雪梅]  
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