第４１卷第３期

四川师范大学学报（社会科学版）

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｉｃｈｕａｎＮｏｒｍａｌＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓＥｄｉｔｉｏｎ）

Ｖｏｌ．４１，Ｎｏ．３

Ｍａｙ，２０１４

２０１４年５月

论战宪法适用

—

——近年来我国学界关于宪法适用的主要论争点及评析

谢维雁，孔德王

（

四川大学法学院，成都６１００６４）

ꢀ

ꢀ 摘要：宪法适用是指以宪法规定为标准对宪法争议进行评价并作出具有法律效力结论活动。宪法必须适用，

否则无法规范现实。但由于种种原因，我国学界对宪法适用问题研究起步较晚，在关于谁可以适用宪法、宪法能否

间接适用等宪法适用的重要基本理论与实践问题上存在分歧，至今未达成共识。进一步加大宪法适用问题的研究

力度，尽快形成中国特色的宪法适用理论体系，建立健全我国宪法适用制度，是我国近期宪法学研究的一项重要理

论和实践课题。

关键词：宪法适用；违宪审查；宪法间接适用；宪法解释

中图分类号：ＤＦ２００ꢀ 文献标志码：Ａꢀ 文章编号：１０００⁃５３１５（２０１４）０３⁃００４２⁃０８

ꢀ

ꢀ 尽管有学者断言“任何一种法规范都必须予以适

没有达成共识。本文拟就争议较大的几个问题进行初

步的疏理，以期对推动我国对宪法适用的研究、促进宪

法全面实现有所贡献。

［

１］３２２

用”

，但在法治发展的不同阶段，对法律适用的重

视程度仍然是不同的。一般来说，在法治初创之际，人

们会更注重建章立制，待建章立制完成以后人们会转

而重视法律的适用。由此，有学者指出，伴随中国特色

社会主义法律体系的基本形成，未来中国的法治建设

将会从建章立制阶段逐步转向具体制度的完善和法律

一ꢀ 谁来适用宪法？ ———宪法适用主体之争

一般认为，宪法适用是指特定国家机关依据法定

职权、根据法定程序将宪法适用于特定事件或行为的

活动。如费善诚认为：“所谓宪法的适用，就是指特定

的国家机关依据法定职权和程序，将宪法规范运用于

［

２］

的适用上来。这是我国学界近年来开始重视宪法适

［

４］

用研究的时代背景。学界已经达成共识，即，“研究宪

具体的法律事实的专门活动。” 童之伟主张：“适用

宪法（或宪法适用）是指适格的宪法关系主体在宪定

职权范围内，依照宪法或法律规定的程序直接应用宪

法的原则、规则或概念处理各种具体事务或具体纠纷

［

３］

法的适用是宪法学的使命” 。宪法适用问题由此成

为人们关注频率最高的热点问题之一，学界在不长的

时间里形成了不少有价值的研究成果。不过，这些研

究成果跟当下实践中对宪法适用的要求还有一定的差

距，宪法适用的理论还没有形成，甚至对于什么是宪法

适用、宪法如何适用、谁来适用宪法、在哪些领域可以

适用宪法等重要理论与实践问题至今仍是异见纷呈，

［

５］

的活动。” 但到底何为“特定国家机关”、何为“适格

的宪法关系主体”？宪法适用的主体只能是一个还是

可以有多个？如果可以有多个，则又包括哪些具体主

体？对于这些问题，学者们至今仍莫衷一是。

收稿日期：２０１４⁃０２⁃２１

基金项目：本文系国家社会科学基金２０１３年度一般项目“完善我国宪法适用机制研究”（编号：１３ＢＦＸ０２８）、中国法学会２０１２

年度一般项目“宪法适用制度研究”（编号：ＣＬＳ（２０１２）Ｄ１２１）的阶段性成果。

作者简介：谢维雁（１９６８—），男，重庆忠县人，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师；

孔德王（１９８９—），男，河南济源人，四川大学法学院宪法与行政法专业２０１２级硕士研究生。

４２

谢维雁ꢀ 孔德王ꢀ 论战宪法适用———近年来我国学界关于宪法适用的主要论争点及评析

第一种观点认为，只有司法机关才能适用宪法。

有学者认为，宪法存在两种意义上的司法适用性：“一

是将宪法规范作为判断当事人之间权利纠纷的直接法

规范依据；二是将宪法作为判断当事人之间权利纠纷

的直接法规范依据的依据，这种意义上的宪法司法适

二ꢀ 宪法是法律吗？ ———作为适用依据的宪法的

性质之争

适用宪法，首先要厘清宪法的性质。因为宪法的

性质直接关系到宪法能否像普通法律一样得到适用以

及宪法如何适用的根本问题。关于宪法到底是什么的

问题，我国学界尚存争议。

［

１］３２５

用性，实际上是普通司法机关享有违宪审查权。”

夏正林认为：“宪法适用，主要是指有权机关根据宪法

第一种观点认为，宪法是政治宣言，或者宪法具有

政治性。一般认为，宪法兼具法律性和政治性，政治性

是宪法区别于普通法律的一个重要特征。但有学者认

为，在非法治社会，宪法仅仅起到政治性的标示、宣言

作用，制定者在制定时并不期望其在法的领域和范畴

［

６］

规定对具体的宪法争议进行裁判的活动。” 陈雄认

为：“宪法适用是指特定国家机关依据法定职权和程序

［

７］

具体运用宪法处理案件的专门活动。” 这些学者都把

司法机关作为适用宪法的唯一主体。

［

１］３２０

第二种观点认为，违宪审查机关和宪法解释机关

有权适用宪法。李龙认为：“宪法适用是指特定的国家

机关，依照法定程序，具体运用宪法处理违宪案件的专

发挥作用

。我国尽管已经将建设社会主义法治国

家作为国家的一个重要目标，甚至将建设社会主义法

治国家载入了宪法条文之中，但我国目前还没有建成

为法治国家。既然我国还不是法治国家，我国的宪法

就还不是真正意义上的法律。正如个别学者所说的，

我国１９８２年宪法主要是政治改革纲领，除去极少量针

对最高级公权机关之职权的规则外，其他条文或是旨

在提炼未来行动原则的历史叙述，或是确立重大的制

度原则，或是路线、方针和政策，或是设定最高级公权

机关的组织和程序框架；即便关于自由和参政基本权

的条文，也没有确定任何的具体内容。这些条文简单、

概括和抽象，缺乏直接明确的规范功能，不符合法治原

［

８］２４９

门活动。”

有的学者从两个层面来理解宪法适用：

广义上的宪法适用是指宪法在社会实际生活中的运

用，包括公民和国家遵守宪法以及司法机关适用宪法

［

９］３３７－３３８

两方面

法的适用，包括违宪审查和宪法解释两个方面

；狭义上的宪法适用仅指司法机关对宪

［

９］３４１

。

依据他们的观点，既然宪法适用包括违宪审查和宪法

解释两方面，那么，宪法适用的主体就仅限于违宪审查

机关和宪法解释机关。

第三种观点认为，宪法适用的主体包括立法机关

［

１０］４２０

［１４］

则对规则明确性的要求。宪法既然仅是政治文件

和宪法解释机关

。

第四种观点认为，有权适用宪法的主体有六个，包

而非法律，其适用只能等待其自身被转变为普通的法

律并得以适用以后才能实现。

括修宪机关、立法机关、行政机关、司法机关、宪法监督

［

１１］５９４－６０１

。莫纪宏认为：“所谓的宪

机关、宪法审判机关

第二种观点认为，宪法是章程。早在１９５４年６月

［

１５］２６６

法适用就是指依据宪法规定享有宪法职权的国家机构

在行使自身的宪法职权时，将宪法的有关规定作为自

身行为的依据，严格地按照宪法规定的职权来开展各

１４日，毛泽东就断言：“宪法就是一个总章程。”

这

个观点随后为宪法学者普遍接受。但是，章程其实是

指社会团体、企业事业组织及政党的内部规则，不是法

［

１２］４３７

［１６］

律，更不是宪法。 “宪法是总章程”的观念，“忽略了

项活动。”

第五种观点认为，“宪法的适用，是指国家机关、国

宪法本身作为法律的可操作性和可通过法院来实施的

［

１７］２８

家机关工作人员、政党、社会组织和公民运用宪法规范

性质”

。 “章程主要依靠人们的自觉遵守来实现，

［

１３］

调整社会关系的积极的有意识的活动” 。这是笔者

所见到的最广义的宪法适用概念。根据这个概念，宪

法适用主体几乎包括所有的社会主体：国家机关及工

作人员、政党、社会组织和公民个人。

虽然人们也可能因为章程的缘故诉至法院，但章程在

法院的审判过程中只是作为类似于合同或契约在起作

［

１６］

用” ，章程内容的实现依赖的是人们的自觉遵守，而

不是适用。把宪法等同于章程，必然会妨碍宪法的适

用。

我们认为，宪法适用是指以宪法规定为标准对宪

法争议进行评价并作出具有法律效力的结论的活动。

根据笔者的研究，宪法适用的主体仅包括以下四类，即

宪法解释机关、宪法诉讼中的司法机关、合宪性解释机

关、违宪审查机关，公民个人、社会组织等不是宪法适

用的主体。

第三种观点认为，宪法是纲领，或者说宪法具有纲

领性。宪法具有纲领性，是指将各个时期党的纲领、政

策写入宪法，以宪法的形式固定下来。如我国五四宪

法就把过渡时期的总路线写入宪法，因此，五四宪法也

被称为“过渡时期的宪法”。宪法具有纲领性，意味着

４３

四川师范大学学报（社会科学版）

约。在某种程度上，宪法的适用也依赖于普通法律。

把尚未实现的东西纳入到宪法之中，这样的内容由于

超越了现实而不能形成现实的法秩序，最终会弱化宪

法的规范性。因为，宪法的纲领性内容不能成为宪法

规范，而宪法规范则不能具有纲领性。 “制定宪法规范

的目的是为了适用，即以宪法规范为标准对已经发生

的事件或行为进行评价并做出判断。纲领是还未实现

的东西，如果宪法规范具有纲领性，则宪法规范就失去

适用宪法需遵循穷尽原则。也就是说，只有在穷尽普

通法律即所有普通法律都没有规定的情况下，宪法才

［

２１］

得出场，此时才能适用宪法。此时，宪法对普通法

律来说，起到的是补充或者填补漏洞的作用。（２）必

须承认宪法确实具有强烈的政治性。将宪法的政治性

和法律性对立起来，强调其政治性而否定其法律性固

然是错误的，但如果我们反过来———强调宪法的法律

性而否定其政治性，那也是错误的。我们必须承认，

［

１６］

了适用的对象和前提” 。此外，宪法的纲领性决定

［

１８］２０

宪法条文具有原则性、概括性

，这也会导致宪法规

［

２２］２７６

范性的弱化并进一步妨碍宪法的适用。

“宪法在本质上乃是政治性的”

。政治性对宪法

第四种观点认为，宪法是法律。这种观点并不否

认宪法也具有政治性。如有学者认为：“宪法与其他法

相比，具有最强的政治性，这是由宪法的内容所决定

的适用产生着极为重要的影响。一方面，宪法能否适

用、以什么方式适用以及具体的适用制度都被深深地

打上了政治的烙印，“虽然法律和政治之间常常相互作

用，但基本方面是政治决定法律，政治控制着法

［

１９］１４８

的。”

但这种观点认为法律性才是宪法的本质属

［

２３］２０１

性。 “宪法第一位的特性是法规范性，第二位的特性才

律”

。英国学者对政治与宪法之间关联的理解最

［

１］３２２

是政治特性”

。宪法首先是法，其次才是根本

２０］１２

。正因为宪法是法律，它才应当、也才能够像普

为透彻：“尽管宪法或许会被人们满怀敬畏地加以对

待，它们却不是‘超然于政治之上的’，而是关于政治

以及存在于政治之内的。说宪法是关于政治的，乃是

因为宪法提供了塑造政治行为的规则框架———主要的

‘游戏规则’。其次，说宪法是存在于政治之内的，乃

是由于作为一国根本大法的载体，宪法在影响彼此竞

争的个人、团体与阶级的同时，也深受来自于后者的压

［

法

通法律一样被适用，其适用结果具有法律拘束力。

笔者赞同第四种观点。通过上文的简要分析，我

们可以得出结论：认为宪法仅具有政治性而否定其法

律性、将宪法简单地理解为总章程或者纲领，都会对宪

法的适用产生消极影响，都会妨碍宪法的适用。唯有

将宪法理解为真正的法律，它才可以像普通法律一样

被理解、被适用。这是我们进行宪法适用研究的一个

前提性预设。我国现行宪法在序言中宣告：“本宪法以

法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了

国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最

高的法律效力。”宪法还赋予全国人大和全国人大常委

会监督宪法实施的职权。这是当时的修宪者们对历史

尤其是对“文革”期间忽视宪法和法制带来灾难性后

果痛定思痛的结果。可见，无视宪法文本的明确规定，

将其视为纲领或宣言，否定其法律属性，是不可取的。

必须指出，在采取成文宪法形式的国家，仅仅将宪

法理解为真正的法律，仍然是不够的。对宪法的认识

怎样才算是深刻的？我们认为最重要的有两点：（１）

必须充分认识到宪法具有最高的法律效力。宪法是法

律，但它终究不是普通的法律，它具有最高的法律效

力。这意味着一个金字塔形的法律体系，宪法与法律

处于不同的层次，宪法处于最顶端。因此，将宪法完全

等同于普通法律，就像在不成文宪法国家里一样，那也

是错误的。宪法具有最高法律效力，意味着普通法律

的适用要受宪法的约束。如果普通法律违宪则将不予

适用，在这种意义上，宪法对普通法律进行着监督和制

［

２２］２７３

力。”

另一方面，在宪法适用过程中特别是在由司

法机关进行违宪审查时，对政治性问题形成了特殊的

规则，即所谓政治问题规则。将待决问题区分为“司法

的”或“可裁判的”问题和“政治”问题是基于三权分立

理论作出的，将政治问题排除在由法院适用宪法解决

的范围之外，被理解为是对三权分立原则的遵循。美

国联邦最高法院第八任首席大法官梅尔维尔·富勒·

韦斯顿认为，“司法的”或“可裁判的”问题是法院依据

法律应当或有权作出判决的问题，而“政治”问题则是

依据法律应当由行政或立法部门，也可能是人民自己

［

２４］２３６

作出决定的问题

定：“俄罗斯宪法法院只审查法律问题。”

。俄罗斯宪法法院法甚至直接规

［

２５］１３６

从国外

违宪审查实践看，所谓政治问题规则不过是法官们为

了避免卷入政治纷争的借口，只要没有政治风险，法官

们则会毫不犹豫地戳穿政治问题规则的宪法神话。正

像彼得·伊尤斯所说的：“不但最高法院是一个政治机

构，其成员也常常扮演政治角色，案件常常是按政治路

线来判决的。总统们倾向于把自己政党的成员安插到

［

２６］３－４

最高法院，而法官们常常按党派之见来投票。”

总

之，宪法的政治性要求我们在适用宪法时必须对政治

因素给予足够的考量。

４４

谢维雁ꢀ 孔德王ꢀ 论战宪法适用———近年来我国学界关于宪法适用的主要论争点及评析

三ꢀ 法院可否适用宪法？ ———我国宪法司法化之

院可以在不行使违宪审查权的情况下适用宪法。考虑

争

到我国的现行政治制度，有学者提出了一套基于宪法

适用与违宪审查相分离的宪法司法适用机制。具体设

想如下：宪法司法适用和违宪审查分离开来，由法院和

违宪审查机关分别进行，在不涉及违宪审查的宪法诉

讼案件中，由法院依据宪法直接作出判决；但在涉及违

宪审查的案件中，由法院报请全国人大常委会进行违

宪审查，法院根据违宪审查机关的审查决定作出判

宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律独

立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干

涉。”法院能否适用宪法，取决于人们对这条规定中

“

法律”一词的理解。学者们对此处“法律”是否包含

宪法形成了截然对立的两派。一派主张，此处的“法

律”一词包括宪法。韩大元教授等认为，这里的“法

律”是包括宪法在内的实质法律，而非由全国人大制定

［

３１］

决

。在我国语境下，此处的违宪审查机关即是指全

［

２７］

的形式意义上的法律。已故学者蔡定剑先生更是

国人大及其常委会。因此，法院可以在不行使违宪审

查权的情况下直接适用宪法。

明确指出，这里的“法律”具体是“指宪法、《人民法院

［

２８］４０２

。另

组织法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》等”

四ꢀ 宪法可以间接适用？ ———宪法是只能直接适

用还是只能间接适用之争

一派则主张，宪法第一百二十六条中的“法律”一词不

包括宪法。童之伟教授认为，这里的“法律”二字是狭

在建立了违宪审查制度的国家，普通法院或专门

违宪审查机关有权进行违宪审查也即适用宪法，有效

地保障了宪法的权威和至上性。在我国自２０００年以

来关于宪法司法化的大讨论中，经过激烈的论辩，学者

［

５］

义的，不包括宪法在内。刘松山教授也持这种观点，

并由此进一步断言：“人民法院行使审判权的依据止于

［

２９］

法律，不得涉及宪法。” 否认我国法院可以直接适用

宪法的主要理由是，法院适用宪法与我国现行体制相

冲突。依据我国现行宪法，监督宪法实施的职权由全

国人大和全国人大常委会行使（宪法第六十二条、第六

十七条），宪法解释权由全国人大常委会行使（宪法第

六十七条）。如果法院可以直接适用宪法，则意味着法

院也可以解释宪法并对违宪行为进行监督，这显然违

背了上述宪法规定。童之伟教授认为：“法院根据宪法

裁判案件的职权从来是与解释宪法的职权和监督宪法

实施（违宪审查）的职权联系在一起的，世界上从来没

有过不享有违宪审查权、宪法解释权而能够根据宪法

［

５］

们终于明白，法院适用宪法确实存在体制上的障碍

。

为了绕过这个障碍，有学者另辟蹊径，认为法院既然不

能“直接”适用宪法，那它应该可以“间接” 地适用宪

法。目前大致有这样两种“宪法间接适用论”。（１）法

院通过合宪性解释的方式间接适用宪法。有学者认

为：“宪法也应通过合宪解释的方式在法院适用法律的

过程中得到适用（固然这种适用是间接适用）。合宪

解释也就应当成为宪法在司法中适用的基本方式和路

［

３２］

径。” 这种观点暗含了一个前提，即：宪法应该而且

可以由合宪性解释机关（法院只是合宪性解释机关之

一）来加以适用。但我国特殊的政治体制，使得法院不

能“直接”适用宪法，而只能通过合宪性解释“间接”地

适用宪法。（２）宪法的规定由法律、法规、规章具体化

之后，适用相应的法律、法规、规章的过程，同时也就是

间接适用宪法的过程。这种意义上的“宪法间接适用

论”，实际上否定了宪法可以直接适用（不管其适用主

体是哪一个或哪一些国家机关）。上文主张宪法具有

政治性而否定宪法法律性的学者，即主张政治性的宪

法条文不能直接适用，而是“必须先由代议机关转化为

具体的法律。若不通过具体直接适用法律来间接适用

宪法，依宪治国和依宪审判就毫无意义，甚至沦落成滥

［

３０］

规定裁判案件的法院，也没有这类判例或事例。”

上述否定法院可以直接适用宪法的理由，从逻辑

上讲，不是因为宪法第一百二十六条中“法律”二字不

包含宪法在内，而是因为现行宪法确定的人大制度不

允许法院适用宪法，由此宪法第一百二十六条中“法

律”二字不能包含宪法。可见，我国法院并非绝对不能

适用宪法，问题的关键在于能否与宪法规定的人大制

度相协调。笔者认为，在现行体制下，法院仍然存在适

用宪法的空间。（１）法院适用宪法与全国人大常委会

享有宪法解释权并不冲突。在案件审理过程中，当争

议涉及宪法并且有关宪法规范的含义存在模糊不清楚

等问题时，法院可中止案件审理，将争议涉及的宪法问

题报送全国人大常委会进行解释，待全国人大常委会

对有关宪法条文作出解释之后，法院再依照该解释对

案件进行裁判。在这种情况下，法院尽管适用了宪法，

却并没有侵蚀全国人大常委会的宪法解释权。（２）法

［

１４］

权的托词” 。这被称为宪法实施的“多层级性” 或

［

３３］３６１

“间接性”

。详言之，“宪法作为国家的根本大法，

一般只规定国家和社会生活最根本的原则，这种原则

性的规定，往往由普通法律加以具体化；而普通法律的

规定有时还需要次级的法规、规章再进一步具体化；只

４５

四川师范大学学报（社会科学版）

有在具有可操作性的规范产生后，宪法的规定才可能不可少的基本人权，要求国家承担不得侵犯的消极不

［

３３］３６１

变成现实的力量”

。这种意义上的宪法“间接适

作为义务。针对我国当前基本权利保障制度不完善的

问题，有学者提出应当“深化宪法立法适用、重点充实

和完善保障公民基本权利的立法”，如制定保障公民言

用论”，究其根源，是我国长期存在的“母法”观念的产

物。 “母法”观念强调宪法“只能规定立法原则，不能

代替普通立法”。宪法是“母法”，根据它制定的“子

法”实际上就是宪法的贯彻实施，这意味着宪法不能直

［

５］

论出版自由、新闻自由的法律。这一主张虽然是出

于好意，却误解了基本权利的性质，以及宪法对基本权

利的保障功能。我们稍稍关注一下某些基本权利如集

会、游行、示威的自由在通过立法加以具体化之后遭遇

到的尴尬状况，即可知通过立法来适用宪法，结果可能

是非常糟糕的。对我国而言，当下的共识是，由于缺乏

具实效性的违宪审查制度，导致宪法的至上地位难以

实现，“宪法立法适用”有可能加剧而不是改变这一状

况。总之，“宪法间接适用论”模糊了宪法和法律的界

限，混淆了宪法与法律不同的价值和功能，在理论上是

不能成立的，在实践中也是有害的。

［

３４］

接实施，而只能通过一般法律来实施

。

概而言之，依“宪法间接适用论” 者之见，宪法必

须通过一定的中间环节（合宪解释、确认法律的合宪性

或者普通法律的具体化）作用于具体的行为或事件，这

样的适用方式就属于“间接” 适用。笔者曾撰文批驳

宪法间接适用论，认为宪法适用只能是“直接” 适用，

不存在宪法的间接适用问题。主要理由有三点：（１）

合宪性解释中对宪法的适用是“直接” 的而不是“间

接”的，在合宪性解释的情形下，涉及根据宪法确定法

律含义和将法律适用于具体的事件或行为两个阶段，

前者是宪法的直接适用，后者是法律的直接适用，这里

不存在宪法的间接适用问题；（２）法律适用必然是直

接适用，不存在间接适用，宪法作为法律之一种，同样

也只能是直接适用；（３）普通法律的适用与宪法适用

五ꢀ 宪法仅适用于公法领域？ ———宪法能否适用

于私法领域之争

宪法系公法，其在公法领域内适用，应是没有疑问

的。而问题在于，宪法作为公法可否在私法领域适用？

近年我国学者对此问题争论颇为激烈，大体上有两种

截然对立的观点。第一种观点是，宪法可以应用于私

法领域并调整私法关系。如徐振东教授认为：“在一定

条件下，宪法基本权利条款是可以直接适用于私法领

［

２１］

无关

。

除此之外，笔者之所以反对宪法间接适用论的观

点，还在于以下理由。首先，适用普通法律是间接适用

宪法的观点，不仅不利于宪法的实施和适用，反而会进

一步加剧宪法被悬置的问题。因为，既然“宪法的绝大

［

３６］

域的。” 上官丕亮教授认为：“宪法在民事纠纷中的

［

３７］

司法适用是一种世界现象。” 蔡定剑先生指出，宪政

史的发展经历了由单纯的违宪审查监督平衡国家机关

的权力，发展到广泛地对公民基本权利进行司法化保

护，再到对公民宪法上的私权利进行救济的过程；２０

世纪７０年代以后，随着西方国家向社会福利国家的转

变，宪法保护机制相应地适用于私法领域，用于调节非

［

３３］３６１

多数规范需要通过许多中间环节予以间接实施”

，

那么，在此过程中，宪法的主要作用只不过是为立法提

供基础，甚至是必须通过立法具体化之后才能得到（间

接）实施。这意味着，宪法适用（或实施）的关键在于

立法者的积极主动，一旦立法者在宪法规定具体化方

面存在懈怠，宪法只能接受被束之高阁的命运，理论上

［

３８］

国家行为对公民权利的侵犯。第二种观点认为，宪

法不能适用于私法领域。如张千帆教授认为，宪法只

在国家机构侵犯公民宪法权利或其他机构宪法权力的

情形下才具备直接效力；私人和私人之间的关系主要

［

６］

的“宪法至上”悄悄地转变为“立法至上” 。其次，宪

法必须通过普通法律间接实施的观点误解了宪法的功

能尤其是宪法基本权利的价值所在。宪法的终极目的

是保障人权，而实现这一目的的手段主要是制约包括

立法权在内的公权力。公权力极容易被滥用，由人民

代表组成的立法机关也不例外。美国制宪者认为，宪

法应当是限权宪法，首当其冲就是限制立法权。汉密

尔顿说：“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制

的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的

［

３９］

由普通立法调整，宪法在私法领域不宜直接适用

。

田飞龙博士也认为，公民基本权利具备私法效力，但只

能通过法官解释私法的概括条款的方式予以实现，“直

接在私法诉讼中援引宪法基本权利条款作为判案依据

［

４０］

是不合理的” 。另有学者告诫说：“目前我国所产生

的宪法对第三人效力问题很大程度上应该靠完善违宪

审查制度和我国的民事立法来解决。在我们思考宪法

对第三人效力问题的时候，必须记住私人间的相互侵

权不受宪法调控，个人侵犯个人权利不是宪法基本权

［

３５］３９２

法案；不得制定有追溯力的法律等。”

宪法对基本

权利予以保障，防止多数人以民主的手段侵犯少数人

的权利，尤其是基本权利中的消极权利，更是人人都必

４６

谢维雁ꢀ 孔德王ꢀ 论战宪法适用———近年来我国学界关于宪法适用的主要论争点及评析

［

４１］

利的标的物仍然是一个基本的宪法原理。”

碍，但对于宪政建设仍处于起步阶段的中国则可能是

致命的。因为，上述弊端可能会影响到我国宪政法治

建设的方向，甚至成败。在我国，公器私用、权力滥用、

公民权利保障等问题远没有解决，如何“驯化”权力仍

是当前和今后需要解决的核心问题。如果允许宪法适

用于私法领域，那就意味着私人主体和公民个人将会

成为“违宪”主体，会将人们的注意力从权力制约转移

开，对我国宪政和法治建设产生消极影响。其实，即便

是赞同宪法可以适用于私法领域的某些学者也注意

到，宪法适用于私法领域在我国可能会产生副作用。

如徐振东指出：“在我国，宪法基本权利条款在私法领

域中的直接适用尚缺乏系统的宪法理论作为支持，宪

法在公法领域的效力都还没有得到充分重视，宪法对

国家权力运行的规范作用体现得还不是很突出。在这

种情形下，主张宪法在民法领域具有直接效力，可能使

人们对宪法最重要功能———防止滥用国家权力侵害对

我们认为，我国宪法能够适用于私法领域。首先，

宪法调整私人关系具有明确的规范依据。我国宪法序

言赋予“企业”以宪法义务：“全国各族人民、一切国家

机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组

织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪

法尊严、保证宪法实施的职责。”宪法第三十六条和第

四十条也明确把公民作为侵犯宗教信仰自由、通信自

由和通信秘密的主体。所以，宪法本身为它调整私人

关系做出了明确的规定。其次，我国也存在将宪法适

用于私法领域以保障公民基本权利的现实需要。如有

学者指出，作为私法主体的国家以及我国特殊国情下

存在的行业协会、垄断企业等，都可能在现实生活中侵

［

４２］

犯公民的基本权利

。

尽管承认我国宪法的适用范围并不局限于公法领

域，但仍有以下几点必须强调。

［

３６］

（

１）即使宪法适用于私法领域也未必能激活我国

公民基本权利———产生认识上的偏差。” 因此，在现

阶段，我国宪法要解决的重点问题应当是如何“把权力

关进笼子里”，而不宜过多地强调宪法适用于私法领

域。

的违宪审查制度。确有学者主张宪法适用于私法关

系，其目的是先把宪法“用” 起来，为今后建立违宪审

查制度做铺垫。指出：“先从保护宪法上的公民基本权

利开始，并且从解决宪法权利受私权侵犯开始做起，即

先建立保护宪法上的私权的宪法诉讼机制。把宪法实

施起来，把宪法的权威建立起来，然后待有条件的时候

再建立违宪审查机制。这是一条更为切实可行的中国

（３）应当充分理解德国基本权利第三人效力理论

的间接效力说和美国的“政府行为”理论的“深意”所

在。在德国，基本权利第三人效力究竟是直接效力还

是间接效力，学者们存在很大分歧。但德国居主流地

位的学说是间接效力说，即“基本权利不能直接适用于

私人之间，而只能通过民法‘概括条款’ 的适用而实

现，宪法基本权利条款不能在民事判决中被直接引用

［

３８］

宪法实施之路。” 想法是好的，却未必能够如愿。制

止私人侵犯基本权利与防范权力滥用损害基本权利，

是完全不同的两个概念，二者所要解决的问题不同，所

面对的障碍各异。将宪法适用于私法领域，或许可以

解决私人行为侵犯基本权利的问题，但却与违宪审查

制度的建立无关。众所周知，我国宪政建设的难题和

难点，主要在于宪法在公法领域的适用———违宪审查

制度，始终不太理想。

［

４４］３７

作为裁判依据”

。德国联邦宪法法院在审判中采

纳的是间接效力说。例如在“吕特案”的判决中，联邦

宪法法院指出：“像此种私主体之间根据受基本权利影

响的民事法律规范产生的权利义务争议，在实体及诉

讼程序上仍然还是民事法上的法律争讼。尽管民法的

解释须依循公法———宪法，但所作的解释及适用则仍

（

２）应当充分重视过分强调宪法适用于私法领

［

４４］２５

域，在我国近期可能会产生弊害。无论从宪法发展史

看，还是从我国实际出发，限制公权力都应当是宪法的

核心功能。将宪法基本权利适用于私法领域，实际上

是用宪法对抗私人，这会弱化宪法对权力的控制功能。

正如美国学者马歇尔所说：“如果将私行为置于宪法控

制之下，最严重的不良后果恐怕是，宪法在社会中所起

的心理和象征作用将会剧变。 ……最根本的问题在于

是民事法。”

可以说，间接效力说是基本权利无效

力说和直接效力说的折中，通过技术化的操作，既解决

了私人主体侵犯公民权利的问题，又维护了私法自治

和宪法是公法的传统定位。再来看美国，在“政府行

为”理论指导下，宪法尽管事实上适用于私法领域，但

宪法不得适用于私人法律关系、公民不是违宪主体，仍

然是美国宪法的基本理念。美国的“政府行为” 理论

对“政府行为”和“私人行为”作了严格区分，主要基于

两方面的考虑：第一，政府行为比私人行为更危险，对

个人自由的威胁也更大，宪法的核心功能在于约束政

…

…它将不再是自由的保护者，而是规制的工具，人们

将被迫总是担心自己的行为会不会触犯了法院所界定

［

４３］２６５

上述弊端在美国或许并无大

的他人的宪法权利。”

４７

四川师范大学学报（社会科学版）

府而非防范个人；第二，规制私人行为会对公民附加义

务，而宪法是单方面限制政府的法律，不应约束公民，

是一纸具文。列宁曾宣称：“宪法是一张写着人民权利

的纸。”他还说，真正承认这些权利的保证，“在于人民

中意识到并且善于争取这些权利的各阶级的力

［

４３］２６２

否则将背离宪法宗旨

。在宪法是限制政府而非公

［

４６］５０

民的理念指引下，美国“政府行为”理论是在私人行为

与国家之间寻找联系。如果这些行为能够被“拟制”

量”

。在我们今天看来，这还不够。即使是一部真

实反映了各阶级力量对比关系的宪法，也必须在实践

中去适用它，宪法才会始终跟各阶级力量关系即现实

保持一致。否则，再完美的宪法迟早都会脱离现实，最

后就真的只剩下一张纸了。马克思主义经典作家解决

宪法的本质和用宪法构造国家的问题，至于宪法颁布

以后，它是否需要适用以及如何适用，并没有给我们提

供现成答案，难怪我国学界对宪法适用的这些基本问

题至今并无定见。可喜的是，学界的争论已经展开，我

们期待这种争论进一步深入、持续下去，能够尽快就一

些宪法适用的重大、基本问题达成共识，逐渐形成宪法

适用的理论体系，并推动宪法的适用。

［

４５］３３

为国家的行为，才有可能受到宪法的约束

。或者

可以这样理解：在恪守私人行为和政府行为二分法以

及宪法是用来限制政府行为的理念的前提下，美国对

“

政府行为”做了扩大解释，将某些带有公权力色彩的

私人行为也解释为“政府行为”，进而纳入宪法的适用

范围。可见，尽管宪法适用于私法领域已经是不争的

事实，但德国和美国都力求维护宪法是“控制国家”的

基本法的地位和形象。

宪法的生命在于适用。宪法如果不适用，就只能

参考文献：

［

１］徐秀义，韩大元．现代宪法学基本原理［Ｍ］．北京：中国人民公安大学出版社，２００１．

２］赵万一，张长健．后立法时代的中国公司法可诉性［Ｊ］．北方法学，２０１４，（１）：３９⁃４９．

３］胡锦光．研究宪法的适用是宪法学的使命［Ｊ］．法学家，２０００，（３）：１９⁃２０．

４］费善诚．论宪法的适用性［Ｊ］．法学家，１９９６，（３）：１９⁃２５．

５］童之伟．宪法适用应依循宪法本身规定的路径［Ｊ］．中国法学，２００８，（６）：２２⁃４８．

６］夏正林．我国宪法适用体制的改善［Ｊ］．广东社会科学，２０１３，（２）：２３５⁃２４１．

７］陈雄．论诉讼中的中国宪法适用［Ｊ］．甘肃政法学院学报，２００１，（２）：１⁃４．

８］李龙．宪法基础理论［Ｍ］．武汉：武汉大学出版社，１９９９．

９］李步云．宪法比较研究［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９８．

１０］董和平．宪法［Ｍ］．第二版．北京：中国人民大学出版社，２０１０．

１１］莫纪宏．实践中的宪法学原理［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２００７．

１２］莫纪宏．宪法学原理［Ｍ］．北京：中国社会科学出版社，２００８．

１３］甘藏春．我国宪法在改革中的适用［Ｊ］．北京大学学报（哲学社会科学版），１９８６，（３）：５２⁃５８．

１４］翟小波．代议机关至上，还是司法化？［Ｊ］．中外法学，２００６，（４）：４２６⁃４４７．

１５］毛泽东．关于中华人民共和国宪法草案［Ｃ］／／王培英．中国宪法文献通编．北京：中国民主法制出版社，２００４．

１６］谢维雁．回望一九五四：制宪者的宪法观念及其反思［Ｊ］．四川大学学报（哲学社会科学版），２０１１，（６）：１１４⁃１２３．

１７］信春鹰．中国法律制度及其改革［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９９．

１８］翟小波．论我国宪法的实施制度［Ｍ］．北京：中国法制出版社，２００９．

１９］王磊．宪法的司法化［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２０００．

２０］张千帆．宪法学导论［Ｍ］．北京：法律出版社，２００４．

２１］谢维雁．“宪法间接适用论”质疑［Ｊ］．法商研究，２０１１，（２）：１１９⁃１２６．

２２］（英）比尔·考克瑟，林顿·罗宾斯，罗伯特·里奇．当代英国政治［Ｍ］．孔新峰，蒋鲲译．北京：北京大学出版社，２００９．

２３］（美）莱斯利·里普森．政治学重大问题：政治学导论［Ｍ］．刘晓等译．北京：华夏出版社，２００１．

２４］（美）梅尔维尔·富勒·韦斯顿．政治问题［Ｃ］／／（美）查尔斯·比尔德，爱德华·考文，路易斯·布丁，等．伟大的篡权———

美国１９、２０世纪之交关于司法审查的讨论．李松锋译．上海：上海三联书店，２００９．

２５］尤晓红．俄罗斯宪法法院研究［Ｍ］．北京：中国社会科学出版社，２００９．

２６］（美）彼得·伊尤斯．为权益而战［Ｍ］．上海市政协编译组译．上海：上海译文出版社，１９９７．

２７］韩大元，王贵松．中国宪法文本中“法律”的涵义［Ｊ］．法学，２００５，（２）：４２⁃５３．

［

４８

谢维雁ꢀ 孔德王ꢀ 论战宪法适用———近年来我国学界关于宪法适用的主要论争点及评析

２８］蔡定剑．宪法精解［Ｍ］．北京：法律出版社，２００４．

［

２９］刘松山．违宪审查热的冷思考［Ｊ］．法学，２００４，（１）：３６⁃４４．

３０］童之伟．法院“依照法律”行使审判权释论［Ｊ］．中国法学，２００９，（６）：１４８⁃１６７．

３１］谢维雁．论我国复合型宪法诉讼制度的构建［Ｊ］．法商研究，２００９，（２）：５１⁃５９．

３２］上官丕亮．当下中国宪法司法化的路径与方法［Ｊ］．现代法学，２００８，（２）：３⁃１６．

３３］周叶中．宪法［Ｍ］．北京：高等教育出版社，２００５．

３４］谢维雁．“母法”观念释读———宪法与法律关系新解［Ｊ］．四川大学学报（哲学社会科学版），２００５，（５）：１２８⁃１３３．

３５］（美）汉密尔顿，杰伊，麦迪逊．联邦党人文集［Ｍ］．程逢如，在汉，舒逊译．北京：商务印书馆，１９８０．

３６］徐振东．宪法基本权利的民法效力［Ｊ］，法商研究，２００２，（６）：１１９⁃１２５．

３７］上官丕亮．宪法在民事纠纷中的司法适用机制比较研究———以美、德两国为中心［Ｊ］，南京社会科学，２０１１，（４）：７６⁃８２．

３８］蔡定剑．中国宪法司法化路径探索［Ｊ］．法学研究，２００５，（５）：１１０⁃１２４．

３９］张千帆．论宪法效力的界定及其对私法的影响［Ｊ］．比较法研究，２００４，（２）：１⁃１８．

４０］田飞龙．论公民基本权利效力的结构特点———兼辨宪法私法化与宪法司法化［Ｊ］．江苏警官学院学报，２００６，（５）：６７⁃７３．

４１］陈道英，秦前红．对宪法权利规范对第三人效力的再认识———以对宪法性质的分析为视角［Ｊ］．河南省政法管理干部学院

学报，２００６，（２）：４９⁃５５．

［

４２］张翔．基本权利在私法上效力的展开［Ｊ］．中外法学，２００３，（５）：５４４⁃５５９．

４３］彭亚楠．谁才有资格违宪？ ———美国宪法的“政府行为”理论［Ｃ］／／赵晓力．宪法与公民．上海：上海人民出版社，２００４．

４４］张翔．德国宪法案例选释：第１辑［Ｍ］．北京：法律出版社，２０１２．

４５］张翔．基本权利的规范建构［Ｍ］．北京：高等教育出版社，２００８．

４６］列宁．两次会战之间［Ｇ］／／列宁全集：第１２卷．北京：人民出版社，１９８７．

ＯｎｔｈｅＡｐｐｌｉｃａｂｉｌｉｔｙｏｆｔｈｅＣｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ：

ＡｎＥｖａｌｕａｔｉｏｎｏｎｔｈｅＭａｉｎＣｏｎｔｒｏｖｅｒｓｉｅｓｉｎＣｈｉｎａ

ＸＩＥＷｅｉ⁃ｙａｎ，ＫＯＮＧＤｅ⁃ｗａｎｇ

（

ＬａｗＳｃｈｏｏｌ，ＳｉｃｈｕａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｃｈｅｎｇｄｕ，Ｓｉｃｈｕａｎ６１００６４，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅａｐｐｌｉｃａｂｉｌｉｔｙｏｆｔｈｅｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｒｅｆｅｒｓｔｏｔｈｅｅｖａｌｕａｔｉｏｎａｎｄｌｅｇａｌｃｏｎｃｌｕｓｉｏｎｏｆｔｈｅ

ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｃｏｎｔｒｏｖｅｒｓｉｅｓｂａｓｅｄｏｎｔｈｅｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｐｒｅｓｃｒｉｐｔｉｏｎｓ．Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｈａｓｔｏｂｅａｐｐｌｉｃａｂｌｅ；

ｏｔｈｅｒｗｉｓｅ，ｉｔｃａｎｎｏｔｂｅａｐｐｌｉｅｄｔｏｒｅｇｕｌａｔｅｔｈｅｒｅａｌｉｔｙ．Ｎｅｖｅｒｔｈｅｌｅｓｓ，ｔｈｅｒｅｓｅａｒｃｈｏｎｔｈｅａｐｐｌｉｃａｂｉｌｉｔｙｏｆ

ｔｈｅｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｉｎＣｈｉｎａｉｓｃｏｍｐａｒａｔｉｖｅｌｙｌａｔｅｗｈｉｌｅｔｈｅｒｅｅｘｉｓｔｓｍａｎｙｄｉｖｅｒｇｅｎｃｅｓｏｎｓｕｃｈｂａｓｉｃｔｈｅｏｒｅｔｉ⁃

ｃａｌａｎｄｐｒａｃｔｉｃａｌｑｕｅｓｔｉｏｎｓａｓｗｈａｔｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｐｒｅｓｃｒｉｐｔｉｏｎｓｃａｎｂｅａｐｐｌｉｅｄｔｏ，ｗｈｅｔｈｅｒｔｈｅｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ

ｃａｎｂｅａｐｐｌｉｅｄｉｎｄｉｒｅｃｔｌｙａｎｄｅｔｃ．Ｍｏｒｅｒｅｓｅａｒｃｈｅｓｓｈｏｕｌｄｂｅｃａｒｒｉｅｄｏｕｔｏｎｔｈｅａｐｐｌｉｃａｂｉｌｉｔｙｏｆｔｈｅｃｏｎｓｔｉ⁃

ｔｕｔｉｏｎｓｏａｓｔｏｆｏｒｍｔｈｅＣｈｉｎａ’ｓｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌｓｙｓｔｅｍ，ｅｓｔａｂｌｉｓｈａｎｄｐｅｒｆｅｃｔｔｈｅａｐｐｌｉｃａｂｉｌｉｔｙｓｙｓｔｅｍｏｆｔｈｅ

ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ．Ｔｈａｔｉｓｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｔｉｎｃｕｒｒｅｎｔｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｒｅｓｅａｒｃｈｆｉｅｌｄ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ａｐｐｌｉｃａｂｉｌｉｔｙｏｆｔｈｅｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ；ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｒｅｖｉｅｗ；ｉｎｄｉｒｅｃｔａｐｐｌｉｃａｂｉｌｉｔｙｏｆｔｈｅｃｏｎ⁃

ｓｔｉｔｕｔｉｏｎ；ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ

［

责任编辑：苏雪梅］

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