34 卷第期  
2007 月  
四川师范大学学报社会科学版)  
Journal of Sichuan Normal University (Social Sciences Edition)  
Vol.34,No.4  
July,2007  
国际商事仲裁一裁终局的困境与出路  
华  
四川师范大学法学院成都610068)  
摘要传统观点认为一裁终局是仲裁相对于诉讼的主要优点之一 但随着国际商事交往规模的日益扩大一  
裁终局在国际商事仲裁领域内除了效率性结果外还带来了公正性缺失的可能性并且现行的司法审查制度也不  
能从根本上消除这一问题因此应当将商事仲裁视为主要是契约因素与裁决权威性因素的结合增设当事人协  
议进行的二次仲裁”,同时尽可能回退司法因素以利于仲裁的发展。  
关键词国际商事仲裁一裁终局二次仲裁契约因素司法因素裁决权威性因素  
中图分类号DF974ꢀ 文献标志码Aꢀ 文章编号1000⁃5315200704⁃0015⁃06  
仲裁裁决的一裁终局性是指仲裁裁决在当事人  
因此裁决的首要任务必然是寻求公正。  
一裁终局面临的困境  
间的效力等同于终审的法院判决对当事人有着严  
格的约束力传统理论认为一裁终局性相对于法  
院二审三审的多级审程序来说是符合商人的逐利趋  
向的对于商人来说进行缓慢而又耗费金钱的上  
诉程序进行旷日持久的诉讼对当事人来说不见得  
是个明智的选择自然裁决具有终局性就意味着  
当事人丧失了通过上诉程序纠正裁决可能出现错误  
的机会和权利但裁决终局性所给当事人带来的潜  
在利益显然比上诉程序所带来的利益大得多依  
据此种理论推断以放弃上诉权利为代价而获取裁  
决的终局性是完全值得的法律应当对当事人这种  
谋求裁决终局性的合理期待予以保护从这个意义  
上理解一裁终局我们可以设想当一纸裁决书下  
胜者欢欣败者沮丧不得不履行裁决所书事项,  
一场纠纷得到圆满解决然而这个假设却过于乐  
正如前香港国际仲裁中心(HKIAC)主席开普  
(Neil Kaplan)先生所言,“在仲裁中取得胜利仅仅  
是第一场战役下面要做的是使裁决成为现实的金  
本质困境公正性保证的缺失  
传统理论支持一裁终局的原因是建立在裁决  
终局性给当事人带来的潜在利益相较于进行上诉可  
能获得的利益大得多这一假设基础之上即终局性  
只有在以下两个基本假设为真的情况下才是仲裁  
绝对积极的一个优点一是仲裁员永远不会出现错  
二是即使仲裁员犯了错误但这些错误如此微小  
以至于可以容忍而且错误的风险被对于速度和效  
2]531  
率的追求所掩盖  
然而在目前国际商事交往不断扩大的情况下,  
跨国纠纷中涉及的利益并不是我们想像中的小额数  
而是动辄以百万美元计算的巨额款项在每一  
宗仲裁案件中也许对于仲裁庭来说这仅仅是个数  
但对于当事人来说一场仲裁的失败就可能导致  
一个商人的破产对于裁决获胜者而言裁决书上  
的数字就是他手中的金钱有总胜于无可是对于失  
败方而言在他确信裁决有误的情况下怎么能确定  
现在的损失大还是上诉后的损失大呢何况以对抗  
制为主的仲裁程序所得的结果并非就是胜者想要  
1]170  
”  
使裁决变现当然需要失败方的配合但  
在裁决公正性缺失的情况下失败方还会如此合作  
收稿日期2006⁃11⁃18  
作者简介孟昭华(1980—),黑龙江佳木斯人教师西南政法大学国际法硕士研究生。  
四川师范大学学报社会科学版)  
由于仲裁庭的裁断而非和解性在此仅指无  
调解方式存在的纯正仲裁),不少裁决做出后败方  
固然不满胜方也未必是全盘接受因而追求效率  
并不等同于放弃自己要求公正的权利。  
多想像与推理的空间当仲裁员在认定事实问题上  
出现错误时对于纠纷解决的公正性很可能是致命  
而司法审查的排除事实审查使受损当事人求  
告无门。  
基于上述理由一裁终局性在国际商事仲裁中  
并不是它的根本优点当然也许有人反驳如果不  
是因为一裁终局的效率性结果为什么那么多国际  
商事争议以仲裁方式解决呢根据艾伦·雷德芬、  
马丁·亨特等学者的论述这主要因为两点一是仲  
裁庭相对于一国法院来说其中立性更能被双方当事  
人信服二是仲裁裁决相对于法院判决来说更易在  
第二各国司法审查在世界范围内可能产生冲  
根据纽约公约第五条关于拒绝承认与执行  
裁决的规定被请求承认和执行裁决的管辖当局仅  
仅是可以拒绝承认和执行而非是强制性的应  
二字这就导致了一个裁决可能会在一个国家  
被拒绝承认与执行而在另外一个国家却被承认与  
执行这一点实践中已有案例这就是引起仲裁界  
3]23-24  
[4]  
国际范围内得到承认与执行  
广泛关注的克罗马罗依案与此同时,《纽约公  
现有的司法审查机制不能保证公正性  
第七条第一款又被称为更优权利条款”,根据  
此款如果承认与执行地国家法律或承认与执行地  
国家所签订的双边多边条约中所规定的承认与执  
行仲裁裁决的条件优于公约的规定则该法院可以  
不考虑公约的规定而根据国内法或其他条约对外  
国的仲裁裁决予以承认与执行此款规定的目的是  
为了便利裁决的承认与执行但在实践中却引发了  
当被请求国的国内法或所签订的国际条约没有将  
仲裁裁决已被撤销列为拒绝承认与执行外国仲  
裁裁决的事由时一个已经被仲裁地国法院或特定  
国家法院撤销的裁决经一方当事人申请承认与执行  
该法院就可以根据更优权利条款适用国内法  
对于裁决进行司法审查是目前国际条约国际  
示范法及各国立法的通常作法。 《纽约公约》、联合  
国贸法会的国际商事仲裁示范法》、英国1996 年  
仲裁法》、2000 美国统一仲裁法》、德国民事  
诉讼法典第十编及我国1994 仲裁法都规定  
了对于仲裁裁决进行司法审查的条件与程序。  
规定对仲裁裁决进行司法审查一是由司法最  
终解决原则的需要该原则要求一切争议以司法方  
式为最终解决方式其理论依据来源于司法是社  
会公正的最后一道防线的说法二是国家主权的  
需要即任何民间活动和社会活动最终都要受到国  
家权力在此表现为国家司法主权的调整第三点  
原因也是一个很现实的原因在仲裁被法律确认之  
1899 年英国法律为例当时王座法院法官因  
为担心争议过多依赖于仲裁方式以至法官自身收  
入无保障故而敌视仲裁这一主观原因现在虽已不  
存在但却从一个侧面印证了当时仲裁业的蓬勃发  
。  
5]26  
或其他条约承认与执行该裁决  
以上两款规  
在实际司法审查中导致一个已被撤销的裁决又  
得到承认与执行使当事人无法合理预期纠纷解决  
的结果破坏了法律秩序的确定性与传统的仲裁裁  
决撤销的对世效力产生了冲突从而使当事人权利  
的行使受到破坏影响了争议解决的公正性。  
在国际商事仲裁的历史轨迹中寻求出路  
通过上述分析我们可以看到国际商事仲裁一  
方面因其特有的相对优越性主要是中立及执行便  
),在国际商事纠纷解决机制中占有重要地位另  
一方面却因其一裁终局可能引发公正性的缺失而备  
受困扰如何解决目前的困境呢 笔者认为可以  
回源溯流在商事仲裁的历史发展中寻求出路。  
国际商事仲裁历史发展的模式  
司法审查的产生与发展固然有其依据但据司  
法审查的结果来看它并不像人们预期的那样完美,  
达到弥补仲裁可能出现的公正性缺失之目的其缺  
陷体现在以下方面。  
第一根据现行通例司法审查的范围不包括争  
议的事实问题所以如果仲裁员出现错误在事实  
认定上产生问题则根据现有的司法审查机制没有  
相应办法予以纠正仲裁员尽管因其专业性与经验  
备受当事人信赖但正如波斯纳所指出的那样仲裁  
员相对于法官来说也并不是永无过失一贯正确  
他们也会犯下错误出现偶然性的疏忽留下很  
笔者认为国际商事仲裁应当是三种因素的混  
合产物契约因素司法因素及仲裁裁决自身的权威  
性因素它的发展基本上可以分为传统与现实两种  
模式。  
孟昭华国际商事仲裁一裁终局的困境与出路  
传统模式  
这并不妨碍美国各地法院通过判例形式扩张司法审  
查的范围其典型范例即为通过美国最高法院对于  
Wilko v. Swann 一案和First Options of Chicago, Inc.  
v. Kaplan 一案的判决许多法院和学者从中提取出  
众所周知仲裁是当事人合意的产物作为一  
6]  
种纠纷解决方式其历史可以上溯到古埃及希  
腊及罗马时代古罗马的十二铜表法中就已经  
有了关于仲裁的具体规定从那时起直到中世纪末  
政治国家将商事仲裁完全视为是私人领域内的  
事项法律无意过问法院也不加干涉仲裁处于一  
种绝对的自治状态。  
7]  
司法创造的明显漠视法律原则”  
现代时期仲裁中的司法因素虽然并非是专制  
集权时代的模式但其在国际商事仲裁中的地位也  
是极为重要的甚至于可以说是司法因素与契约因  
素分庭抗礼裁决已经无法仅凭自身权威性得到当  
事人的尊重与履行了当然裁决权威性的降低有  
其自身原因如人们生活模式已由熟人社会转变  
陌生人社会”,商事交易的舞台日益广阔交易  
当事人的诚信无法保障等等但不得不指出的是,  
正是因为司法审查中的程序性要求使得仲裁程序日  
益趋于诉讼化其灵活性有所减损而且司法审查撤  
销裁决必然使裁决的权威性降低当事人无法取得  
合理预期的效果。  
此时的商事仲裁在三项因素中掌控全局的是  
契约因素与裁决自身权威性因素之所以如此固  
然是因为当时的商事交易规模尚小城邦国家更多  
重视的是对外政治关系忙于外交与武力争战无暇  
顾及商事领域但更重要的更深层次的原因在于,  
当时的世界处于熟人社会”。 在这样的社会里仲  
裁裁决的权威性仅凭德高望重的仲裁员即可予以保  
裁决一旦做出以其经验和专业性就得到了当事  
人的信任而且当事人间也是熟人”,参与相关交  
易的商人也大体固定人们更加讲究诚信所以仲  
裁裁决天生的软弱性自身无强制力保证实行被  
理想模式  
1.契约因素允许当事人间协议进行二次仲  
”  
熟人社会的权威与诚信弥补。  
进入中央集权的君主专制时代后政治国家的  
仲裁是当事人协议的创造物当事人同意把他  
们之间已经发生的或是将要发生的争议提交给他们  
自己选定的并不排除仲裁委员会等类似机构的代  
个人解决作为这样一种契约安排自然仲裁  
应当受到当事人意思自治原则支配那么理论上,  
当事人间就应该可以自由规定仲裁的种种作法也  
就不排除当事人可以约定对于经过一裁的案件重新  
仲裁或称二次仲裁”。 “二次仲裁 对于习惯于  
一裁终局的人来说可能很不入耳但事实上实  
践中早已有这样的做法实践中一是已有国内法  
规定允许二次仲裁”。 希腊民事诉讼法典第  
八百九十五条就允许当事人协议安排新的仲裁庭对  
于已经裁决过的争议重新裁决;《英国1996 年仲裁  
裁决部分第四十八条第一款当事人可自  
由约定仲裁庭在救济上可行使的权力”,同时在该  
部分第五十八条第一款规定除非当事人另有约  
依据仲裁协议作出之裁决系终局的”,这也说明  
了英国1996 年仲裁法并不以一裁终局为仲裁的  
本质属性是允许当事人自由约定的二是国际组  
织中也有先例如公共资源中心(CPR) 争议解决  
权力开始扩张至社会生活的各个方面集权性对于  
纠纷处理制度中民间性的仲裁极为敌视认为其发  
展削弱了国家的司法主权所以对仲裁进行了立法  
上的严格规制最典型的范例就是英国的法院管  
辖权不容夺原则”,对一切仲裁裁决法院均有权予  
以重新审查这一时期司法因素完全占据了上风,  
仲裁在夹缝中艰难生存。  
现实模式  
世纪70 年代以来政治国家对于商事仲裁  
的敌意逐渐消除一方面是因为世界局势的缓和,  
各国开始把经济发展作为国家生活重心商业活动  
得到了前所未有的重视另一方面是因为各国诉讼  
压力日益增大有其他途径予以分劳利多害少在  
这样一种国际大氛围下商事仲裁迎来了前所未有  
的春天但是国家司法主权始终是不容侵犯的而  
且法官不信任仲裁的倾向并未发生太大变化尽管  
现今支持仲裁是国际大势所趋国际条约与各国立  
法都表现出限制司法审查仲裁裁决的姿态但我们  
也要注意到在司法审查程序进行时权力又发挥了  
其惯于扩张的本性美国仲裁法明文规定的  
撤销裁决条件实质上等同于纽约公约的规定但  
8]  
机构设立了仲裁裁决的二次仲裁程序。 CPR 的  
二次仲裁程序既可以是当事人在原始仲裁协议  
四川师范大学学报社会科学版)  
中达成也可以是争议产生之后达成无论是否依  
CPR 规则仲裁都不影响向CPR 申请二次仲  
”,并且二次仲裁的审查范围很广泛没有限制  
任何错误类型。  
只有在当事人提出相关证明时该管辖当局才可以  
拒绝承认与执行裁决这是一种消极的司法审查方  
必须当事人提请法院没有义务主动审查第二  
款的规定是管辖当局如果查明有下列情况也可  
以拒绝承认与执行”。 在这种情况下法院是依据  
自身职权主动进行审查属于积极司法方式。  
除了有实践作法予以支撑当事人意思自治进  
二次仲裁”,在理论上也是成立的前已述及,  
在现今世界中一裁终局并非是国际商事仲裁颇得  
当事人青睐的主要原因故而认为一裁终局是国际  
商事仲裁根本特性以至于不可变更的说法就缺乏依  
时移则事易 如果说仲裁在产生之初确是以  
一裁终局保证的效率性为人喜爱那么现今已不是  
此种情形我们也就没有必要抱着过时的优点不  
放手了而且根据边沁的功利主义原则个人是自  
身福利的最好判断者那么我们没有理由不相信当  
事人自己的决断的值得注意的是,“二次仲裁仅  
仅是给当事人提供一个选择机会而已如果当事人  
经过利益权衡认为没有必要多此一举那么不做此  
种选择则可。  
司法审查尽管存在前文所述缺陷但是因为仲  
裁这种纠纷解决方式的民间性它不可能有强制执  
行力这种天生的软弱性就不得不求助于司法协助。  
但笔者认为根据纽约公约第五条的规定再加  
上各国适用时的习惯性扩张如美国的明显漠视  
法律”),尽管司法审查极力表现它的有限审查性  
实际上却常常具有攻击性成为裁决对其不利的  
一方当事人用以拖延裁决执行的工具所以目前  
关于司法审查的规定并不像表面那样温和。  
结合扩大当事人意思自治笔者认为的理想模  
应当是提供二次仲裁的选择机会同时二次  
仲裁的结果应该得到各国法院的大力支持积极  
履行考虑到各国国家司法主权要求二次仲裁”  
裁决完全不受任何审查是肯定行不通的但是我  
们可以依据前面对于纽约公约第五条的分析对  
两款规定进行区别对待以形成现实中仲裁裁决承  
认与执行过程中可能会出现的两种情形。  
也许有人质疑没有必要再增加一个二次仲  
”,只要将司法审查的范围扩大让其也包括对于  
事实的审查一切问题不就迎刃而解了吗但这样  
会引发一个根本性的问题即仲裁的意义完全消失  
试想一下如果允许法院审查仲裁中已经做出  
裁决的一切问题那么岂不是将仲裁变成了诉讼的  
序曲这样的仲裁在实质上与诉讼审级中的一审没  
有区别也完全违背了当事人因为仲裁独到的优点  
选择以仲裁方式解决纠纷的初衷而且在现今司  
法资源本就紧张的情况下主张司法权力适当回退  
是有必要的按照通常的理解市场解决的效率要  
高于非市场解决或由国家出面解决因为后者是被  
视为前者成本过高时的替代办法更进一步说市  
场解决的成本高低取决于规范市场行为的非市场解  
即广义政府的有效性或质量同时市场解决  
和非市场解决各自有自身的效率领域它们之间也  
第一仍按现有模式进行在此种情况下当事  
人选择一裁终局裁决做出后如果不服可以向相  
关机构申请撤销与执行。  
第二选用二次仲裁”。 在此种情况下当事  
人一旦选用二次仲裁”,必须同时明了自己所做的  
选择就排除了法院的消极司法审查方式消极司法  
审查的目的是为了保障程序公正二次仲裁就  
其实质来说相当于诉讼中的上诉审机制审级增加  
是为了公正起见尽管增加一级不可能就保证绝对  
的公正但我们可以通过详细的制度设计来保证相  
对公正既然有了相当于上诉机制的二次仲裁”,  
自然没有必要再要求法院进行消极司法审查而且  
法院在此干涉过多只会造成程序结果确定性的缺  
不利于当事人的心理预期。  
9]  
是互动的所以应当让仲裁市场解决与诉讼  
国家解决各司其职司法审查只应当起一个适度  
的支持仲裁的作用。  
司法因素削弱消极司法审查  
二次仲裁因为仍然遵守普通仲裁程序中选  
择仲裁员的规定所以它仍然能保证在二裁中仲裁  
庭相对于法院的中立性程序的灵活性和裁断人士  
的专业性由于是重新组成仲裁庭进行仲裁对于  
案件的事实问题也可以重新裁断并且因为裁断的  
各国对于司法审查的条件与程序规定大同小  
在此仅以纽约公约第五条为例。 《纽约公约》  
第五条规定的是被请求承认或执行裁决的管辖当局  
拒绝承认与执行该裁决的条件其第一款的规定是  
孟昭华国际商事仲裁一裁终局的困境与出路  
结果仍是仲裁裁决其可执行性也就大有保障。  
至于纽约公约第五条第二款的积极司法审  
查方式涉及争议的可仲裁性和各国公共秩序保留  
的问题与各国司法主权关系极为密切考虑到国家  
主权的不可剥夺性我们不能允许当事人协议排除。  
如此规定也可以解决当事人意思自治的范围必须  
受到限制这个问题有人反对当事人协议排除司  
不当就会使裁决更易受到质疑为保证裁决的确定  
必然要求裁决作出人具有很高的水平这也就于  
无形中保证了仲裁的质量。  
纵观各国仲裁法,《英国1996 年仲裁法相对  
1979 年的一个重要改变就是仲裁裁决书须附理  
除非是以和解方式达成或当事人约定不必给出  
第五十二条第四款)。 我国1994仲裁法第五  
十四条、《中国澳门核准仲裁制度第三十条第五  
、《德国民事诉讼法典第十编)》第一千零五十四  
条第二款、《韩国仲裁法第三十二条第二款作出同  
样规定与此同时,《美国统一仲裁法(2000)》  
瑞典仲裁法则没有要求仲裁给予理由存在  
这种情况是因为有些学者相信不给理由的裁决书  
不利于仲裁另一优点即保密性因为提请执行裁  
决时要提交裁决书申请撤销与执行裁决也是以裁  
决书提交为条件而司法程序是公开进行的如果涉  
及商业秘密保密性就会遭到破坏但实际上这种  
考虑有杞人忧天之嫌每个人都是自己最大利益的  
最佳评判者如果纠纷确实涉及商业秘密则当事  
人自然会考虑到这一点提请仲裁人不注明理由。  
即使当事人起初并没有考虑到保密性问题也可以  
在裁决进行时提请这也是上述各国法律明文规定  
之意实际上就是以裁决附具理由为原则允许当  
事人考虑提出特殊要求。  
10]123  
法管辖”  
理由就是司法机构所能管理的范围  
应当是由立法机关通过国家正式立法予以规定如  
果允许当事人协议规定司法机构如何行事是对国  
家立法主权的侵害私权力僭越公权而采用只允  
许当事人协议排除消极司法审查就不会出现这个  
问题了并且由于当事人已经协议决定二次仲  
”,根据契约法上的禁止反言原则也不允许裁  
决对其不利的一方再去寻求积极司法方式以外的救  
避免了争议在仲裁庭与法院之间来来回回的乒  
乓游戏。  
裁决权威性因素保证仲裁裁决权威性  
采用二次仲裁这一机制必须同时保证的是  
除了上述相对于诉讼方式的优点还要尽可能设计  
一些附随制度来保证裁决的公正性否则裁决做出,  
依然无法让当事人信服因而要加强仲裁裁决的权  
威性。  
第一裁决应以附理由为原则一个好的裁决  
应当是有理有据首先有理有据的裁决书可以让  
双方当事人明白自己为何会得到这样的判决结果,  
从而使获胜方心安理得失败方心服口服真正从心  
灵层次上消除纠纷其次有理有据的裁决书容易  
得到外国法院的执行因为法官在决定是否执行一  
个裁决时也是要审查裁决书的没有充分且相对正  
确的理由法官会说服不了自己使用国家权力依从  
裁决何况法官与仲裁员间另有一种同业竞争的微  
妙关系再次对仲裁员提出了很高的素质要求。  
作为一种非国家权力的纠纷解决方式仲裁员在仲  
裁中的地位如此重要以至于人们认为仲裁员是仲  
裁的灵魂”,所以仲裁员的素质高低也是纠纷解  
决公正与否的一个关键因素能写出一篇让人从心  
理上接受的裁决书要求裁决作出人除了专业知识  
以外还要有很好的逻辑判断能力同时如果理由  
第二加强行业自律任何行业的发展都应当  
是良性竞争的结果并不是仲裁机构越多越能体现  
行业的蓬勃发展与之相反如果仅仅因为目前国  
际商事仲裁发展态势较好便一窝蜂地抢办仲裁机  
抢办国际商事纠纷反而会出现劣币驱逐良  
的现象进而损害整个行业的正常发展在成  
立全国性或国际性的仲裁协会时尤其应考虑对于  
违规的仲裁机构和仲裁员予以处罚此类处罚应当  
不仅仅是经济处罚更要注意的是其公开性应当  
利用现代发达的信息技术尽可能使仲裁员的职业  
素养道德品质被相关当事人熟知打破陌生人社  
的坚冰使仲裁界回复到熟人社会时期的裁  
决自身权威性如此有助于仲裁员的优胜劣汰同  
也为当事人选择仲裁员扫清一些障碍进而有利  
于裁决在国际范围内得到承认与执行。  
参考文献:  
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Dilemma and Solution of Final Ruling  
of International Commercial Primary Arbitrament  
MENG Shao⁃hua  
Law Institute, Sichuan Normal University, Chengdu, Sichuan 610068, China)  
Abstract:A traditional view holds that one of the advantages of arbitrament as opposed to lawsuit is  
final ruling of primary arbitrament. However, along with the increasingly enlarged scale of international  
commercial activities, this advantage entails, besides its efficiency, possibility of fairness deficiency,  
which the existent judicial review system cannot eliminate fundamentally. Therefore, it is must to regard  
commercial arbitrament principally as combination between contractual factors and arbitrating authority  
factors, to set up “secondary arbitrament” of involved parties bargaining, and for the arbitrament to turn  
to judicial factors with the chief goal of facilitating its development.  
Key words:international commercial arbitrament; final ruling of primary arbitrament; secondary ar⁃  
bitrament; judicial factors; arbitrating authority factors  
责任编辑苏雪梅]