第４２卷第１期

２０１５年１月

四川师范大学学报（社会科学版）

ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｉｃｈｕａｎＮｏｒｍａｌＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓＥｄｉｔｉｏｎ）

Ｖｏｌ．４２，Ｎｏ．１

Ｊａｎｕａｒｙ，２０１５

论我国作为义务根据理论的缺陷与完善

魏ꢀ 东，王德政

（

四川大学法学院，成都６１００６４）

ꢀ

ꢀ 摘要：我国不纯正不作为犯之作为义务根据理论尚存明显缺陷，应借鉴德国不纯正不作为犯之作为义务的基

本类型理论，适当吸纳日本刑法理论知识中的合理内容，以有效型塑我国更加科学合理的作为义务根据理论，实现

我国作为义务根据理论的创新发展。同时，我国应在刑法立法上增设不作为犯条款，为实现良法之治奠定坚实基

础。

关键词：作为义务根据；德国刑法知识；立法完善

中图分类号：ＤＦ６１ꢀ 文献标志码：Ａꢀ 文章编号：１０００⁃５３１５（２０１５）０１⁃００３６⁃０７

ꢀ

ꢀ 本文所论我国作为义务根据，仅限于指涉我国

和，包括宪法、法律、行政法规、条例、规章等；（２）职

务或业务上要求的义务；（３）法律行为引起的义务，

大多数情况下是指合同行为引起的义务；（４）先行

刑法中不纯正不作为犯之作为义务根据，这是中国

特色的刑法理论叙说方式，实质上等同于德日刑法

理论中不纯正不作为犯之作为义务的基本类型。我

国当前通行的作为义务根据理论，源自前苏联，而前

苏联刑法学理论，追本溯源其实也源自德国。之后

几十年，德国的作为义务理论（乃至整体刑法学理

论）获得了与时俱进的大发展，而我国的作为义务

根据理论基本没有大的变动，虽然其中根据我国实

际进行了某种意义上的本土化改造，但始终停留在

［

１］７１－７４

行为引起的义务

。我们发现，我国刑法通说

的作为义务根据理论存在较大缺陷。

（一）我国刑法通说范围太窄，不利于保护法益

通过简单的外观比较，可以发现，我国刑法通说

之四类作为义务根据理论所确认的范围，远小于德

国通说之两类作为义务基本类型理论所确认的范围

（德国通说内容于后详述）。我国刑法通说的作为

义务，大致可以对应于德国通说中“国家工作人员、

法人及其他非法人组织成员之义务”、“先行行为人

之义务”以及“自愿承担保护义务者义务”中的“合

同义务”部分。也就是说，我国刑法通说不包括德

国刑法通说中“特定近亲之义务”、“商品制造者之

义务”、“特定共同体成员之义务”、“危险物的监督

人之义务”、“管护他人者之义务”以及“自愿承担保

护义务者义务”中的“自愿义务”部分。其中，德国

刑法中“自愿承担保护义务者义务” 包括“合同义

２

０世纪５０年代前苏联的水准。理论观察可以发

现，我国当前之作为义务根据理论，与其本源国即德

国当下之作为义务基本类型理论之间，实在是差距

惊人，亟需改进、发展和完善。本文拟对此问题展开

①

初步研讨，就教于学界同仁。

一ꢀ 我国作为义务根据的理论缺陷

我国刑法通说认为，在不作为犯罪中，作为义务

的根据包括以下几种：（１）法律明文规定的义务，其

中的法律不是仅指刑法，而是指由国家制定或认可

并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总

②

务”和“自愿义务”两部分，范围宽泛于我国刑法中

收稿日期：２０１４⁃０８⁃１２

作者简介：魏东（１９６６—），男，重庆开县人，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师；

王德政（１９８５—），男，四川巴中人，四川大学法学院２０１４级刑法学专业博士研究生。

３６

魏ꢀ 东ꢀ 王德政ꢀ 论我国作为义务根据理论的缺陷与完善

“

法律行为引起的义务”。然而，我国刑法通说不包

“法律明文规定的义务”这类作为义务的范畴，从而

取消其单独存在，维持学说的简洁性和经济性。

二ꢀ 德国作为义务的基本类型理论之借鉴

括的部分，有的确实有处罚理由，从而使我国刑法通

说具有不利于保护法益的局限。

（

二）“法律明文规定的义务”混乱纠结

我国不纯正不作为犯之作为义务根据理论存在

的重大缺陷，与当代德国不纯正不作为犯之作为义

务的基本类型理论形成鲜明对比。借鉴德国作为义

务的基本类型理论，对于我国不作为犯罪之作为义

务根据的理论完善实有重要助益。

我国通说认为：违反非刑事法律明文规定的义

务中，并非都构成不作为的义务根据，只有其中经过

［

１］７２

刑法认可或要求的，才能视为作为义务的根据

。

这就意味，“法律明文规定的义务”既包括“刑法明

文规定的义务”，也包括“刑法未明文规定，但认可

的其他法律规定之义务”。但是从逻辑上讲，“法律

明文规定的义务” 不仅包括上述两种义务，也包括

１９世纪初，费尔巴哈认为，只有法律和合同，才

［

２］３６

能产生作为义务

。１８２８年，斯鸠贝尔提出先行

行为能产生作为义务，这是自然主义思潮盛行背景

［

３］３０５

。２０世纪开始，新康德主义抬头，形

“

刑法未明文规定，也未认可的其他法律规定之义

下的产物

务”；既然上述两种作为义务的范围明显小于“法律

明文规定的义务”，就表明通说的解释存在自相矛

盾之处。我国通说认为：对于行为人有无法律明文

规定的义务，不能仅机械地着眼于法律条文上的直

接规定，对于法律没有直接规定的，要根据案件的事

实，运用法理，分析有关法律规范的内涵，以及行为

式法义务说占据通说地位，法律、合同、先行行为正

［

４］１１６

。１９世纪３０

式成为作为义务的三大基本类型

年代，“密切生活关系和危险共同体”被学者提出，

认为是作为义务的基本类型。１９世纪５０年代，考

夫曼创立功能理论，将作为义务分为两类：第一，照

顾义务，如父母对子女的照顾义务，夫妻之间的照顾

义务；第二，监督义务，即监控危险源不侵害法益，如

［

１］７２

人同所发生的法律事件的关系，加以确定

。这

［

５］７２３

是试图从法学方法论的角度解释填补漏洞。但是，

不让宠物伤人的义务

。

在刑法中，但凡超越法律条文之文义者，均属法律漏

罗克辛提出的支配说如今居于德国通说地位，

其将作为义务分为两类：一是对特定法益的保护义

［

２］２５

。如果成为不利于行为人的类推解释，应力

洞

［

４］１１６

戒避免，以免违反罪刑法定原则。通说既然通过这

种方式将非法律明文规定的义务类推为作为义务，

就抵触了“法律明文规定的义务”这一概念，也造成

了自我矛盾。

务；二是对特定危险源的监控义务

容如下。

。其主要内

１．对特定法益之保护义务

这种类型的作为义务，在于行为人因处于对特

定法益的保护地位，而负有防止其发生危险的保护

义务。具体类型包括下述几个方面。

（

三）“职务或业务上要求的义务”亦存在逻辑

问题

我国通说认为：“严格地讲，职务或业务要求上

（１）特定近亲关系

［

１］７２

的义务亦属法律明文规定的义务。”

那么，具体

特定近亲关系，包括直系血亲、夫妻、兄弟姐妹

之间，彼此有基于近亲关系而产生的保护义务，直系

血亲、夫妻之间不以同居生活为必要，但对于兄弟姐

妹而言，是否同居可资作为作为义务的辅助判断标

准。就保护义务的范围而言，行为人固然对于受保

护者的生命、身体、自由法益有保护义务，但对其财

产、名誉法益则应在个案中具体判断保护义务存在

与否。德国有判例将特定近亲关系扩大至姻亲关系

来讲，此类作为义务，只能是“刑法未明文规定，也

未认可的其他法律规定之义务”。因为根据通说，

“

刑法明文规定的义务”和“刑法未明文规定，但认

可的其他法律规定之义务”既然属于“法律明文规

定的义务”，而“法律明文规定的义务”被通说列为

与“职务或业务上要求的义务”并行的义务，这就要

求两者外延不可一致，否则造成重复累赘。既然两

者外延不可一致，那“职务或业务上要求的义务”，

只能是“刑法未明文规定，也未认可的其他法律规

定之义务”。 “职务或业务上要求的义务”既然为其

他法律所规定，也算是在法律明文规定范畴之内，就

没有必要单列为独立的作为义务类型，还不如纳入

［

６］７４８

和婚约关系

，但这是不利于行为人的扩大解释，

其是否可取尚需进一步研讨。如林东茂认为，非亲

生父母，对子女的保护义务存在与否，取决于是否与

子女同居；亲生父母如果不与已具备民事行为能力

［

４］１１８

的子女居住，就不负保护义务

。韦塞尔斯认为，

３７

四川师范大学学报（社会科学版）

“

孩子们长大后比如离开父母，并不由此就消失保

此类作为义务不仅包括公务员，也包括法人及

证人地位，假如情况是恰好需要他们的帮助，在现实

的对生命、身体或者自由的危险中，父母对孩子或者

孩子对父母，继续担负有保护和援助的义务”；分居

的夫妻之间是否有保护义务，不可一概而论，只能个

案判断，要看分居何时开始，夫妻是在友好还是敌对

其他非法人组织成员。前者如警察或消防员，在职

权范围内有作为义务。后者如物管公司的保安，有

负责小区安全保障的义务。这类义务与我国刑法通

说中“职务或业务要求的义务”如出一辙，使得它的

借鉴不会产生与我国国情是否抵触的疑问。但是应

注意，公务员、法人及其他非法人组织成员的作为义

务应仅限于其职权范围，不能泛化。

［

２］４３４

的情绪中分开的，分居后个人生活状态怎样

２）特定共同体关系

。

（

特定共同体关系是指存在特殊信赖及互助关系

的生活共同体和危险共同体，其成员彼此之间存在

保护义务。这种特定共同体关系，可能来自长期性

的亲密生活关系（如长期同居的恋人之间），也可能

来自临时性共同冒险的行为人（如登山、潜水、探险

团体）之间。但是，松散、偶然的同居、共事或旅游

关系，比如共同租房者、同一公司员工或参团旅游的

偶然同团者之间，通常还不足以认定为特定共同体

关系。此外，酒吧餐厅刚认识的酒肉朋友、偶然共同

吸毒者，也不具备此种作为义务。施特拉腾韦特认

为，为了防止保护义务的泛化和法律的不确定性，应

将保护义务针对的法益限定为生命、健康或其他人

２．对特定危险源的监控义务

行为人开启或者支配了危险源，就产生了防止

该危险源危害他人的义务。此义务可分为以下类

型。

（１）危险物的监督者

此作为义务针对特定物，比如屋主必须避免其

维修不善的房屋倒塌而伤害他人。应注意，物主不

仅以民法上所有权人为限，如果某物完全脱离物主

的使用、支配范围，那么，监督义务转由事实上的使

用者承担；除物主以外，危险活动的举办者也有相同

义务，如举办赛车活动者，就有采取安全措施的义

务。同时，义务的范围要限定，不能无穷无尽，即危

险物的监督义务局限在该危险物产生的危险，如果

某物仅是偶然提供给他人犯罪的，物主不负监督义

务。例如，德国有相关判例，酒馆老板没有阻止盗贼

在其酒馆销售赃物，被法院定罪，但耶赛克反对，认

［

７］３７２

身法益

。因为这体现了通过处罚内容的限定，

而间接表现出刑法次要性、辅助性或最后手段性的

［

８］１５

。恋人决定长期同居时，甚至包括长期同

特点

居的同性恋者，相互间存在信赖关系，应当确认其作

为义务。但是，犯罪集团成员之间不宜确认其相互

之间存在作为义务，因为从社会保护的立场而言，若

确认成员间负有保护义务，无异于加强其战斗力，反

［

４］７５６

为酒馆不是危险物

（２）管护他人者

。

除了物，人也能成为危险源，如有攻击性的精神

病人、监狱犯人、成年人等。基于监督义务而管护这

些人者，应避免被管护者危害他人。管护他人者包

括三类：第一是具备监督义务的公务员、法人及其他

非法人组织成员；第二是近亲属；第三是自愿承担监

督义务者。管护他人者负有监督义务，来源于公众

对管护者的信赖。但是，夫妻之间不负有防止对方

犯罪的义务，因为夫妻缔结婚姻关系的目的是相互

保护、照料，而非相互监督。

［

４］１２１

而有损社会和平共同生活

。

（

３）自愿承担保护义务者

如果自愿承担对他人的保护义务，也自然承担

了他人对之能尽到保护义务的信赖，这种信赖产生

了作为义务。自愿承担保护义务者，分为三种情形：

一是行为人通过与被害人签订合同，设定或接管了

作为义务，比如保姆与家主签订照顾小孩的合同；二

是行为人通过与被害人口头协商，设定或接管了作

为义务；三是通过事实行为，推定行为人设定或接管

了作为义务。应注意，自愿承担义务，以事实上是否

承担为准，与民法上合同成立的有效与否无关，且自

愿承担保护义务者，并非对被保护者面临的一切风

险负责，应该将义务限定为制止特定危险。

（３）先行行为

先行行为是极其重要、相当具备开发潜力、极有

学说和实务张力的研究领域，德国、日本在很多细节

上也未达成共识、争议重重。我国台湾地区学者许

玉秀甚至在详尽评析其态样和实质根据之后，认为

［

３］３１８

（

４）有保护义务的公务员、法人及其他非法人

应废除先行行为，并提出相应的取代方案

文先交代德国关于先行行为的通说，再研究其争点。

。下

组织成员

３８

魏ꢀ 东ꢀ 王德政ꢀ 论我国作为义务根据理论的缺陷与完善

德国刑法通说认为，先行行为的实质根据在于，

如果行为人因其行为对他人法益造成危险，就有义

务再以行为排除之，以避免结果发生。可见，先行行

为因为制造了危险源，才被归入对特定危险源的监

控义务之中。先行行为是否任何行为均可，或者必

须具备特定性，存在重大争议。但为避免过度扩张

刑罚制裁范围，先行行为应为特定。据此，先行行为

必须具备两点：一是先行行为必须制造了法益侵害

的密接危险；二是先行行为违反了义务。

也必须容忍。争点二，紧急避险是否果真无作为义

务？紧急避险，按照大陆法系犯罪论体系之三阶层

［

９］４６７

说，是阻却违法的行为

。通说认为，紧急避险没

［４］１２０

［

１０］１６１

有作为义务，但林山田

、林东茂

、黄荣

［

１１］４８３

坚

否定之。目前反对者观点逐渐获得有力支

持。紧急避险，是“正对正”，不同于正当防卫“正对

［

１２］２１８

）的格局。格局的不

不正” （因此属于自然法

同，决定了紧急避险是否有作为义务的判断，不同于

正当防卫。紧急避险中，受害人是无辜者，是替罪羔

羊，他的利益并非本来当然地可以被牺牲，而是为了

保护行为人更大的利益，不得已而被牺牲。所以避

难者对于利益受侵害的人，必须防止侵害的扩大，这

一是密接危险。行为人必须通过先行行为制造

了法益侵害的密接危险。如果一行为制造了遥远危

险或者制造了他人单独负责的危险，就不能论以先

行行为。比如，赠与他人红酒后，他人醉后驾车肇

事，赠与者并不对其肇事负防止义务，但如果将他人

灌醉后仍听凭其开车上路，则有作为义务。前者情

形，赠与人的赠酒行为并未制造法益侵害的密接风

险，只能说制造了遥远危险，所以不是先行行为。但

后者情形，被灌醉后开车明显就有法益侵害的密接

风险，故灌酒是先行行为。再举一例，甲与乙吵架

后，坐视乙上吊而不救，致其身亡。甲的吵架行为不

是先行行为，因为乙上吊的危险不能认为是甲所设

定，而是出于其自身意志自由的选择。

［

４］１２２

就产生了作为义务

。比如，行为人驾车上路，为

闪躲卡车撞击，猛转方向盘而撞伤路人，就不能拂袖

而去，否则对路人的死伤负责。争点三，犯罪行为有

无作为义务？如果认为犯罪行为无作为义务，显然

不行。面临的质问是：为何违反非刑法之义务都有

作为义务，而犯罪行为却不行？那么只有承认犯罪

行为有作为义务。但问题又出现了：这样会出现数

罪。数罪并罚的话，不仅意味法官将作两次犯罪构

成的判断，两次量刑，也意味着行为人受到更严重的

刑罚。这在司法实践中行不通。所以只能退一步，

以作为犯的一罪来处理，其在竞合论上的依据是：在

行为人整体行止包含积极的“作为”部分以及消极

的“不作为”部分之多重的行为方式时，（不纯正）不

二是违反义务。先行行为必须客观上违反了义

务。违反义务，不限于法律上的义务，其他保护人的

生命、身体、自由、财产、名誉法益的规范设定的义务

均可。比如，行为人在禁烟病床上抽烟以致失火的

抽烟行为，并未违反法律上的义务，但违反了医院的

管理规定，仍算违反义务。行为人若未违反规范设

定的义务，但违反了一般人所认为的“不得为此”的

道德认知，也应认定违反义务。同时，行为人的不作

为侵害的法益，必须是违反的义务所欲保护的法益。

行为人如果未违反任何义务，就不是先行行为。如

正当防卫者，对于攻击者的生命、身体法益，不负作

为义务。紧急避险亦如此。

［

１３］４８３

作为是作为的补充规定，退居次位

（４）商品制造者责任

。

商品制造者有避免其商品对他人法益造成危害

的义务，尤其是发现瑕疵后的回收义务。这种回收

义务常见于药物、汽车（如日本丰田公司曾经的汽

车召回事件）。如果商品制造或上市时，制造者已

经遵循了当时所有相关的客观注意义务，就在现代

社会可容许风险的范围内，并未制造法所不容许的

风险。但如果科学技术检测出某种先前未发现、可

能造成法益侵害的设计缺陷，制造者就因此负有回

收义务，以避免危及继续使用商品的消费者，商品制

造者若未尽回收义务而致他人法益受损，就构成不

纯正不作为犯。对于召回义务成为作为义务，德国

有判例认为：“从制造者或者销售商的保证人地位

中，可以推导出将已经进入交易的、有害健康的产品

关于先行行为的理论争议有三点值得重视。争

点一，先行行为是否必须违反义务？在德国，先行行

为经历了从限定一边倒到出现不限定论的转变。就

一般情况而言，先行行为限定与否，效果一样；但就

某些特殊案例，理论上认为还是限定为好。比如，同

宿舍室友甲与乙吵架后，乙跳楼而甲不制止，乙因而

死亡，若认为甲有作为义务就被认为显然不合理，因

为没有违反任何义务的行为，就算制造了风险，社会

［

１４］２４９

加以召回的义务。”

业，由于单位依法不能构成故意杀人罪、故意伤害

如果商品制造人是公司企

３９

四川师范大学学报（社会科学版）

罪、过失重伤罪、过失致人死亡罪，因此，以不作为方

式构成的以上犯罪，只能由公司企业负责人承

方向有两个：一是作为义务根据的进一步具体多样

化；二是作为义务根据的进一步实质化。

［

７］３７５

担

。

通过对德国通说之作为义务基本类型理论进行

整理，我国作为义务根据新通说理论可以将作为义

务根据具体确立为以下八类。（１）近亲属之作为义

务。近亲属之作为义务，是指直系血亲、夫妻、兄弟

姐妹负有的保护彼此的法益不被侵害的义务。（２）

特定共同体成员之作为义务。特定共同体成员之作

为义务，是指生活共同体（长期性亲密生活关系的

团体）和危险共同体（临时性共同冒险的团体）的成

员负有的保护彼此的法益不被侵害的义务。（３）自

愿承担保护义务的人之作为义务。自愿承担保护义

务的人之作为义务，是指行为人通过与被害人签订

合同、口头协商，负有的保护被害人的法益不被侵害

的义务，以及通过控制被害人的事实行为，推定其负

有的保护被害人的法益不被侵害的义务。（４）国家

工作人员、法人及其他非法人组织成员之作为义务。

国家工作人员、法人及其他非法人组织成员之作为

义务，是指国家工作人员、法人及其他非法人组织成

员，在职权范围内，负有的防止法益不被侵害的义

务。（５）危险物的监督人之作为义务。危险物的监

督人之作为义务，是指危险物的制造人、管理人，负

有的防止法益侵害的危险转化为实害的义务。（６）

管护他人的人之作为义务。管护他人的人之作为义

务，是指国家工作人员、法人及其他非法人组织成

员、近亲属与自愿承担管护义务的人，负有的防止被

管护的人侵害法益的义务。（７）先行行为人之作为

义务。先行行为人之作为义务，是指行为人违背义

务，实施某种行为，制造了法益侵害的密接危险，负

有的防止该危险转化为实害的义务。（８）制造商品

的组织和个人之作为义务。制造商品的组织和个人

之作为义务，是指组织和个人因其制造的某种商品

具备侵害他人生命、身体、财产法益的危险，负有的

包括回收义务在内的防止该危险转化为实害的义

务。

观察德国不纯正不作为犯之作为义务的基本类

型理论通说，我们不难发现其具有两个优点：一是对

作为义务的基本类型描述极其细致，分为八种具体

类型，不会由于模糊性而过分扩大作为义务的范围，

也不会因类型稀少而过分限缩作为义务的范围；二

是作为义务由两个实质根据予以支撑，即对危险源

的监控和对法益的保护，避免了形式作为义务入罪

时解释机能的弱化，也使大众更为信服。这种理论

观察对于我国不纯正不作为犯之作为义务根据理论

的宏观体系性完善与微观具体细节性完善，无疑均

具有十分重要的启发和借鉴意义。比如，就微观具

体细节性问题而言，关于德国通说中的商品制造者

责任，我国也有借鉴的必要。就我国立法而言，《侵

权责任法》第四十六条规定：“产品投入流通后发现

存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召

回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施

不力造成损害的，应当承担侵权责任。”按照本条规

定，商品制造者未尽回收义务，侵害法益的，承担侵

权责任。这一条并不构成否认商品制造者作为义务

存在的理由，因为侵权行为与犯罪行为有竞合的可

［

１５］７６６

能

。我国产品质量问题向来是一个严重的问

题，从２００８年的三鹿奶粉三聚氰胺超标事件到

０１２年媒体曝光的国产奔驰汽车车内异味问题都

２

可看出，将商品制造者对问题产品的回收义务变为

刑法上的作为义务，就我国社会现实而言，具备极强

的针对性和必要性。将我国某些无良商品制造者的

回收义务上升到作为义务的高度，是一种对商家应

具备的社会责任感的强烈警示，也可全面、充分保护

民众的生命、身体、财产法益。

三ꢀ 我国作为义务根据的完善设想

通过上文分析，可以对有关不纯正不作为犯之

作为义务根据（作为义务基本类型）理论之德国刑

法知识与中国本土刑法知识有一个概貌性认识。不

难发现，德国刑法知识具有某种显而易见的比较优

势。我国应当自觉吸纳德国刑法理论知识中的合理

内容，以有效型塑更加科学合理的我国作为义务根

据的通说理论，实现中国作为义务根据理论的创新

发展。

德国刑法知识揭示并强调了不纯正不作为犯之

作为义务的深刻的实质根据，这是经历了无数学者

绞尽脑汁、倾其一生精力研究的结果，在历经德国严

苛学术市场大浪淘沙之后幸存的德国通说之作为义

务实质根据———罗克辛的支配说。罗克辛的支配说

之“支配”，等同于“控制”，认为：“对‘危险源的事

实控制’也相应地这样适用了。这种‘控制’又进一

我们认为，我国作为义务根据新通说发展完善

４０

魏ꢀ 东ꢀ 王德政ꢀ 论我国作为义务根据理论的缺陷与完善

步分解为‘保护性控制’与‘监护性控制’这两种形

的人，只有当其有依法必须保证该结果不发生的义

［

１６］５３９，５４０，５４２

式。”

支配说的优点在于：将作为义务的实

务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实

现相当时，才依法受处罚。”“（２）可依第四十九条第

质根据分为“保护性控制”即“对特定法益的保护义

务”与“监护性控制” 即“对特定危险源的监控义

务”，从而为８种具体类型的作为义务提供合理的

上位根据。

［

１７］９

一款减轻处罚。”

从德国刑法典第十三条之立法

规定可见，其立法经验有以下三点值得重视。其一，

有依法必须保证该结果不发生的义务。这表明立法

者认为不纯正不作为犯成立必须具备“现实立法上

的”作为义务。其二，不作为与因作为而使法定构

成要件的实现相当。此所谓“等价条款”，有两层意

义：一是说明立法者采取保证人说的观点，即不作为

除了另有保证人地位之外，使用作为犯的构成要件

该当性；二是德国早年有学者认为，等价条款说明不

作为要与作为具备同等的行为无价值和结果无价

值。其三，可减轻处罚。德国刑法典第十三条第二

款规定对不纯正不作为犯可减轻处罚，以有效照顾

个别正义。

我们认为，罗克辛的支配说确立的两类作为义

务实质根据———“对特定法益的保护义务”与“对特

定危险源的监控义务”，在对８种具体作为义务类

型的推导上甚为合理，值得我国借鉴；支配说在作为

义务的终极实质根据上存在与日本学说一致的缺

陷，不能直接被我国借鉴，但经改造之后，可以为我

所用。改造的具体路径是，构建我国作为义务实质

根据的三层次理论：第一层次实质根据是普遍真义，

即某国在特定时期，多数人基于事实的存在，对行为

人产生的某种道德期待；第二层次实质根据是社会

生活性因素，作为义务的终极实质根据表现为两类，

一是“因为你与某人有特殊关系，所以应该保护他

根据以上分析，德国刑法典之不纯正不作为犯

条款，对我们的启示在于：第一，要具体界定作为义

务的基本类型，免得造成构成要件要素不明确的弊

病；第二，虽然可以支持经过改造的等置理论，但在

法条中不能沿用等价条款，因为法条中的等价条款

争议重大且不实用；第三，我国未来刑法之不纯正不

作为犯规定，应加入“可减轻处罚”条款，以发挥其

有益作用。

（

她）”，二是“因为你不当制造了危险，所以应该监

控危险”；第三层次实质根据是类型化因素，根据上

述两类终极实质根据，可以推导出两类实质根据，一

是行为人对特定法益的保护义务，二是行为人对特

定危险源的监控义务。实质依据可以推导出我国作

为义务的８类根据。简言之，我国作为义务实质根

据的三层次理论，服务于推导出我国作为义务的８

类根据，推导的全部流程展示为：作为义务根据的普

遍真义→作为义务的社会生活性实质根据→作为义

务的类型化实质根据（亦即作为义务的根据）。

我们建议借鉴德国不纯正不作为犯之作为义务

的立法经验，结合我国作为义务根据理论之新通说，

建议修正我国刑法第十四条，并在该条之中增设第

三、四款作为不纯正不作为犯条款，实现不纯正不作

为犯之作为义务根据在我国刑法立法上的完善。为

此，我们对我国刑法第十四条的修正方案提出如下

具体的内容设计（学术建议稿）：

理论成果的实践转化意义十分重大。在重新确

立了我国刑法上不纯正不作为犯之作为义务根据理

论新通说之后，我们应当思考如何借鉴相关国家和

地区的刑法立法经验，并为我所用，以切实完善我国

刑法立法的相关条款。同时，我们注意到不纯正不

作为犯之条款，在包括我国在内的不少国家和地区

都付之阙如，但如果刑法典完全不作规定，其与罪刑

法定原则相冲突的指责就难以消减。虽然从实质上

讲，处罚不纯正不作为犯肯定正确，但起码要在刑法

典中明确规定，才能“师出有名”。就我国而言，实

有必要在刑法典总则中规定不纯正不作为犯条款。

因此，德国刑法立法所规定的不纯正不作为犯条款

也值得我国刑法立法实践借鉴。德国刑法典第十三

条规定：“（１）不防止属于刑法构成要件的结果发生

ꢀ ꢀ 第十四条明知自己的行为会发生危害社会

的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而

构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。

下列有作为义务的人，能够防止危害社会

的结果发生而不防止的，应当负刑事责任：

（一）近亲属；

（二）特定共同体成员；

（三）自愿承担保护义务的人；

（四）国家工作人员、法人及其他非法人组

织成员；

４１

四川师范大学学报（社会科学版）

（

五）危险物的监督人；

六）管护他人的人；

七）先行行为人；

（八）制造商品的组织和个人。

对于不纯正不作为犯，可以比照作为犯从

轻或者减轻处罚。

注释：

①

②

关于我国不纯正不作为犯之作为义务根据理论及其实践完善的详细方案，作者将在另文中详加论证。

参见：汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特《德国刑法教科书（总论）》，中国法制出版社２００９年版，第７４４⁃７５８页；林

东茂《刑法综览》，中国人民大学出版社２００９年版，第１１５⁃１２３页；高铭暄、马克昌《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版

社２００５年版，第７１⁃７４页；魏东、王德政《论不纯正不作为犯之作为义务根据》，载《中日刑事法学术研讨会会议资料》，四川

师范大学２０１４年５月印制，第１６３⁃１７３页。

参考文献：

［

１］高铭暄，马克昌．刑法学［Ｍ］．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，２００５．

２］约翰内斯·韦塞尔斯．德国刑法总论［Ｍ］．北京：法律出版社，２００８．

３］许玉秀．主观与客观之间：主观理论与客观归责［Ｍ］．北京：法律出版社，２００８．

４］林东茂．刑法综览［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２００９．

５］许玉秀．当代刑法思潮［Ｍ］．北京：中国民主法制出版社，２００５．

６］汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特．德国刑法教科书（总论）［Ｍ］．北京：中国法制出版社，２００９．

７］冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦．刑法总论Ⅰ———犯罪论［Ｍ］．北京：法律出版社，２００６．

８］李海东．刑法原理入门（犯罪论基础）［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９８．

９］克劳斯·罗克辛．德国刑法学总论（第１卷）［Ｍ］．北京：法律出版社，２００５．

１０］林山田．刑法通论（下册）［Ｍ］．北京：北京大学出版社，２０１１．

１１］黄荣坚．基础刑法学（下）［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２００９．

１２］李斯特．德国刑法教科书［Ｍ］．北京：法律出版社，２００６．

１３］林钰雄．新刑法总则［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２００９．

１４］克劳斯·罗克辛．德国最高法院判例刑法总论［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２０１２．

１５］王利明，杨立新，王轶，程啸．民法学［Ｍ］．北京：法律出版社，２００５．

１６］克劳斯·罗克辛．德国刑法学（第２卷）［Ｍ］．北京：法律出版社，２０１３．

１７］徐久生，庄敬华．德国刑法典［Ｍ］．北京：中国方正出版社，２００４．

ＯｎＤｅｆｅｃｔｓａｎｄＰｅｒｆｅｃｔｉｏｎｏｆＣｈｉｎａ’ｓＳｏｕｒｃｅｏｆＯｂｌｉｇａｔｉｏｎ

ＷＥＩＤｏｎｇ，ＷＡＮＧＤｅ⁃ｚｈｅｎｇ

（

Ｌａｗｓｃｈｏｏｌ，ＳｉｃｈｕａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｃｈｅｎｇｄｕ，Ｓｉｃｈｕａｎ６１００６４，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｃｈｉｎａ’ｓｓｏｕｒｃｅｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｆｏｒｉｍｐｕｒｅｏｍｉｓｓｉｏｎｈａｓｅｖｉｄｅｎｔｄｅｆｅｃｔｓ．Ｔｈｕｓ，Ｃｈｉｎａｓｈｏｕｌｄ

ｌｅａｒｎｆｒｏｍｂａｓｉｃｔｈｅｏｒｉｅｓｏｆｔｈａｔｏｆＧｅｒｍａｎｙａｎｄａｂｓｏｒｂｐｒｏｐｅｒｃｏｎｔｅｎｔｓｉｎＪａｐａｎ’ｓｃｒｉｍｉｎａｌｌａｗｔｈｅｏｒｉｅｓ

ｓｏａｓｔｏｆｏｒｍａｍｏｒｅｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃａｎｄｒｅａｓｏｎａｂｌｅｓｏｕｒｃｅｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎａｎｄａｃｈｉｅｖｅｉｔｓｉｎｎｏｖａｔｉｏｎａｎｄｄｅｖｅｌｏｐ⁃

ｍｅｎｔ．Ｍｅａｎｗｈｉｌｅ，ｌａｗｃｏｎｃｅｒｎｉｎｇｏｍｉｓｓｉｏｎｓｈｏｕｌｄｂｅａｄｄｅｄｔｏｃｒｉｍｉｎａｌｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｔｏｌａｙａｓｏｌｉｄｆｏｕｎｄａ⁃

ｔｉｏｎｆｏｒｔｈｅｒｅａｌｉｚａｔｉｏｎｏｆｒｕｌｅｏｆｇｏｏｄｌａｗ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｔｈｅｓｏｕｒｃｅｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ；ｋｎｏｗｌｅｄｇｅｏｆＧｅｒｍａｎｃｒｉｍｉｎａｌｌａｗ；ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｐｅｒｆｅｃｔｉｏｎ

［

责任编辑：苏雪梅］

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