42 卷第期  
2015 月  
四川师范大学学报社会科学版)  
Journal of Sichuan Normal University (Social Sciences Edition)  
Vol.42,No.4  
July,2015  
免责的理由逻辑推论还是政策考量?  
利  
上海师范大学法政学院上海200234)  
摘要侵权法上的免责事由必须具有不同于侵权责任构成要件的涵摄事实才能具有独立于构成要件的规范  
价值因此免责事由不是对构成要件事实否认的事实构成要件和免责事由是原则例外的关系免责  
事由是对构成要件过宽的适用范围的否定和限制但这种否定不是通过矛盾律上的的逻辑推理来否  
因此不同于诉讼反驳中的构成要件事实否认”。 免责事由对构成要件的否定是通过政策考量对构成要件事  
实的法律效果予以否定即虽然仍认可该构成要件所涵摄的事实为真但该构成要件涵摄的案件事实并不发生原  
上应当发生的法律效果因此与逻辑无关是一种价值层面的考量我国侵权责任法第三章包含了否认事  
抗辩事由责因相当或责过相当等情形不能等同于免责事由。  
关键词侵权法免责事由构成要件抗辩否认政策考量  
中图分类号DF5ꢀ 文献标志码Aꢀ 文章编号1000⁃5315201504⁃0066⁃10  
我国侵权责任法第三章专门规定了不承担  
要承担责任并确定了其责任范围和责任方式的基础  
因为某种免责事由的存在而予以免除或减轻。  
它体现的是法律在特定情形下对加害人的宽大情  
怀是一种宽恕如我国商标法第六十四条第二  
款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商  
能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,  
不承担赔偿责任。”有学者认为使用者销售者不知  
道可能是有过错的可以构成侵权但只有使用者、  
销售者是故意时才承担赔偿责任过失不承担赔偿  
责任和减轻责任的情形另外在一些具体法条中也  
分散地规定了一些免责事由那么这些免责事由究  
竟是如何形成的免责事由是否必须法定侵权责任  
法未规定的事由能否作为免责事由以及在具备法  
定免责事由时是否必然免责这些问题都涉及一个  
根本的问题即免责的理由到底是什么本文拟对  
此展开研究。  
免责的三种不同含义  
2]294-295  
字面意义上的免责”:免除责任  
责任  
我国专利法 第七十条也有类似规  
免责就其字面意义而言就是责任的免除广  
。  
义上还包括责任的减轻按照这种理解从逻辑上  
来看是先有责任的成立再免除或减轻但不包括责  
任不成立的情形王利明教授也认为:“免责是指  
符合了责任构成要件但又具备了法定的免责事由,  
但是我国理论和立法大多不是在该字面意义  
上理解免责例如我国侵权责任法第三章规  
定的不承担责任和减轻责任的情形”,我国学者一  
般称之为免责事由但这些所谓的免责事由很多是  
侵权责任构成要件阻却事由而不是侵权责任成立  
但予以免除的情形我国学者一般将免责事由分为  
1]413  
从而导致责任的被免除。”  
可见,“免责就文义  
而言应当是指加害人符合了侵权责任构成要件需  
收稿日期2015⁃03⁃30  
作者简介艾围利(1981—),湖北天门人博士上海师范大学法政学院法律系讲师上海师范大学与徐汇区检察院共建)  
预防职务违纪违法犯罪研究中心研究员主要从事民法知识产权法研究。  
66  
艾围利免责的理由逻辑推论还是政策考量?  
正当理由和外来原因外来原因是指损害不是由于  
其中免责事由主要围绕期待可能性理论展  
国内外很多学者都认为在功能定位上期待可  
被告的行为所致而是由外在于其行为的独立原因  
造成因此被告的行为与损害结果之间不具有因果  
7]  
能性主要是作为调节有责性的恕免理由或者  
认为期待可能性在体系定位上就是一种责任阻  
却事由只是德国法上期待可能性限定在法定范  
1]418[3]65  
这里的外来原因学者一般认为包括  
关系  
我国侵权责任法第二十八条第三人原因和第  
二十九条不可抗力”。  
而日本走得更远不仅包括基于期待可能性理论  
设计的法定免责事由还包括法律规定以外的符合  
期待可能性理论的其他事由即超法规的免责事由。  
在德国正当理由和免责事由的差异主要表现  
为以下几方面首先正当理由是对行为作出的评  
在减轻责任事由上我国侵权责任法主要规定  
了受害人过错但这要具体分析在侵权人行为和  
受害人行为对于受害人的损害都发挥了作用的情况  
根据原因力理论侵权人只应当赔偿其过错行为  
造成的那部分损失受害人自己过错行为造成的那  
部分损失应当由其自己承担如果受害人对全部损  
失请求加害人赔偿的加害人可以向受害人过错主  
张承担与其过错或原因力相当的责任这相对于受  
害人的请求来说是责任的减免但受害人过错与其  
说是减轻侵权人责任的事由不如说是侵权人承担  
其应当承担的那部分责任责因相当责过  
相当”。 如果受害人根据原因力理论仅就侵权人行  
为造成的损失部分提出诉讼请求的侵权人不得再  
以受害人过错主张减免责任。  
8]44-48  
也  
而免责事由是对行为人作出的评价  
就是说任何人的具有正当理由的行为都可以阻却  
违法性该行为是与法律的整体秩序相符合的是正  
当行为而免责事由是在行为人实施违法行为的基  
础上考察行为人个体是否存在特殊和异常的隐  
”,因此在价值取向上存在免责事由的行为与整  
体的法律秩序仍不相容只是由于行为人情非得已,  
我们不能期待他采取别的行为因而在法效果上例  
外地对其宽恕德国刑法典第三十四条规定  
的阻却违法性的紧急避险属于正当理由德国  
刑法典第三十五条规定的阻却责任的紧急避险属  
于免责事由第三十五条要求行为人的避险行为是  
为了保护具有与其亲属身份关系的家庭成员和  
特定的亲人的生命身体等法益这正是所谓的特殊  
和异常的隐情”。 其次在司法效果上对于免责  
行为可以实施正当防卫而对于正当行为不可以实  
施正当防卫仍以德国紧急避险为例对于阻却违  
法性的紧急避险相对人不可以实施正当防卫而对  
于阻却责任的紧急避险相对人可以实施正当防卫。  
最后违法对应的是合法不存在中间状态正当理  
由作为违法阻却事由在性质上直接排除违法性防  
卫过当和避险过当都具有违法性而期待可能性不  
仅包括性质上可能性的有无还包括程度上可能性  
的大小因此期待可能性理论不仅可以涵括狭义的  
免责事由还可以涵括减责事由。  
阶层化构成模式下的免责”:有责性排除  
或减轻  
在德国刑法和侵权法上构成要件理论采取的是  
阶层化构成模式”,即构成要件的该当性违法性  
和有责性三者层层递进只有在满足前者的基础上  
才考察后者其中有责性也称为非难可能性可谴  
责性等即对于实施违法行为的行为人进行责难或  
谴责的可行性和必要性德国理论一般认为有责性  
需要考察责任能力故意或过失和期待可能性等要  
4]  
其中所谓期待可能性也被称为期待不  
可能性”,是指从行为人实施违法行为之际的内部、  
外部一切的情形观察期待其不实施该违法行为而  
5]18  
也就是说为使  
实施其他合法行为是可能的  
具有责任能力者的故意或过失行为具有可谴责性,  
还要求该行为是在正常状态下实施的如果是出现  
6]  
了异常情况则可以排除责任  
平行化构成模式下的免责”:构成要件阻  
阶层化构成模式德国学者严格区分了  
正当理由和免责事由正当理由针对的是违法性也  
就是违法阻却事由而免责在德国是一个狭义的概  
免责对应的是有责免责事由是针对有责性进行  
排除因此虽然具有正当理由无需进一步考察有责  
加害人无需承担责任但正当理由并不是免责事  
我国和法国等国家在侵权构成上采取的是平行  
化的构成模式各个具体的构成要件不具有阶层性。  
在平行化构成模式下虽然归责的依据仍然是过  
错或危险性”,但过错或危险性与其他要件是在  
同一层面考察的存在过错或危险性不等于侵权  
67  
四川师范大学学报社会科学版)  
责任就成立了各构成要件必须同时满足侵权责任  
反驳即对原告主张的侵权责任构成要件进行的反  
。  
才成立因此从逻辑上来说只要可以阻却包括过  
错或危险性要件在内的构成要件中的任一要件,  
侵权责任都不能成立,“侵害嫌疑人就不需要承担  
责任。  
从构成要件理论来看其运作原理就是通过构  
成要件推导出一定的法律效果谁如果主张侵权法  
上的法律效果就必须考察该法律效果相对应的构成  
10]43  
以我国侵权责任法的  
如上文所言我国侵权责任法第三章列举的  
要件是否获得了满足  
不承担责任和减轻责任的情形很多都是阻却某  
四要件说为例只有损害(A)、过错(B)、违法性  
(C)和因果关系(D)四要件同时具备了侵权行为  
人才承担侵权责任(S),其逻辑关系也就是“A+B+C  
+D→S”。 由于过错违法性等构成要件是一些抽象  
的法律概念为了便于操作这些构成要件又被进一  
步分解为一系列事实构成要素以过错(B)为例,  
考察过错(B) 要件变为了考察是否具有责任能力  
(B1)、是否尽到了注意义务(B2)等相关事实其逻  
辑关系是“B=B1+B2+…”。 在诉讼中不管是原告  
提起诉讼还是被告反驳原告都围绕B1、B2 等事  
实进行而不是直接就构成要件(B)展开。  
一构成要件的事由被告可以援引第三章中列举的  
事由对原告的诉讼请求进行反驳而导致侵权责任不  
成立如果像很多学者一样将我国侵权责任法》  
第三章列举的情形称之为免责事由则我国侵权法  
免责的意义应当是构成要件阻却而导致侵权  
责任不成立。  
小结  
在以上三种免责的含义中在字面意义上理  
解的免责”———既符合侵权责任构成要件又不承  
担侵权责任———似乎会导致逻辑上的自相矛盾而  
后两种含义都是在侵权责任构成的框架下探讨的,  
是通过排除某一要件或要素而导致无需承担责任,  
看起来似乎是通过逻辑推理实现的然而前者虽  
然违反逻辑却在理论上有价值的后者如果确实是  
通过逻辑推理实现的则反而会导致其无价值因为  
这完全可以在构成要件理论框架内实现免责理论  
没有独立存在的必要。  
根据民事诉讼法的基本原理对于对方当事人的  
反驳在实体上可以分为否认和抗辩两种方式所谓  
否认是指一方当事人不承认对方当事人承担证明  
责任的事实或陈述与对方当事人证明的事实不相容  
11]564  
否认又可以分为直接否认和间接否  
的事实  
直接否认是指当事人直接陈述对方当事人主  
12]  
张的事实不真实对其予以否定例如原告通  
过证明被告未尽到注意义务(B2)并具有责任能力  
(B1)而主张被告有过失被告代理人以出生证明显  
示被告尚未达到责任年龄直接否认被告具有责任能  
(B1)。 间接否认是指当事人从积极方面主张与  
对方的主张事实毫不相关的事实对对方的主张事  
为了不对我国免责理论和立法构成颠覆性的后  
本文原则上认可免责包括责任的免除和构成要  
件阻却但需要对免责的理论基础重新作出解释以  
统一责任的免除和构成要件阻却两种免责的理论基  
并使得构成要件阻却事由在理论上不被构成要  
件理论包含而具有独立的存在价值。  
12]  
实予以间接否定例如原告以有证人看到被告  
在油库附近抽烟并乱扔烟头证明被告行为同油库着  
火有因果关系(D1),被告以有摄像头拍摄到油库火  
灾是雷击引发而否认其行为与火灾存在因果关系  
构成要件阻却:“否认还是抗辩”?  
诉讼中的实体反驳否认与抗辩  
在侵权诉讼中被告可以针对原告的诉讼请求从  
程序法和实体法上展开各种反驳这也是我国侵权  
法学者所说的广义上的抗辩”,在侵权案件中,  
侵权人一方针对被侵权人一方的指控和请求提出  
的一切有关不承担或者减轻其侵权责任的主  
(D2) 。  
所谓抗辩是指被告对原告的事实陈述完全或  
部分不争辩或者自认并提出虽然与原告陈述一致  
但却能阻止原告从陈述中得出法律后果的新的事  
3]65  
[13]232  
换言之抗辩是被告在承认原告所主张的  
”  
程序法上的反驳是指当事人主张与实体  
法上的事项没有关系的事实或事项以排斥相对方的  
请求包括妨诉抗辩和证据抗辩等实体法上的反驳  
是指当事人主张实体法上的要件以排斥相对方的请  
事实为真实的前提下提出能够使原告的主张在法  
律上不发生效果或使其法律效果消灭的新事实被  
告主张的事实与原告主张的事实能够并立并能够  
独立引起法律效果即最终使得某一构成要件不成  
9]  
与本文侵权免责有关的主要是实体法上的  
68  
艾围利免责的理由逻辑推论还是政策考量?  
抗辩的典型事由是正当防卫紧急避险等违法  
为请求权基础的法条而限制性法条是指当完全性  
法条规定得太宽涵摄了一些其本不该涵摄的案件  
事实时将特定案件事实或事实类型排除于完全法  
条的适用范围从而限制起初适用范围界定过宽的  
性阻却事由例如原告主张被告造成自己身体残  
侵害了其身体权(C1),而具有违法性被告则主  
张虽然伤害了原告但还有其他事实即原告等数人  
实施抢劫被告不得已拿起街边木棒实施还击并未  
超过必要限度(C2)对违法性进行抗辩。  
15]139-140  
如果在法律体系上两项制定的法律  
法条  
规范属于对立性的法律规范则这两项规范不仅要  
有各自涵摄的事实范围而且由于法律规范是并立  
这也要求其所涵摄的事实能够同时成立否则法  
律规范本身就是自相矛盾的。  
从以上阐述来看直接否认与抗辩比较容易区  
在直接否认中被告未提出新的构成要素事实,  
如上文直接否认示例中体现为B1 与非B1 的关系;  
而抗辩中被告提出了新的事实如上文抗辩示例中  
体现为C1 C2 的关系 容易混淆的是间接否认  
和抗辩被告都提出了新的事实但在逻辑上还是可  
以对间接否认和抗辩作出区分在上文间接否认示  
例中事实D2(不可抗力引发火灾与事实D1(被告  
扔烟头引发火灾在逻辑上体现为必有一真必有  
一假”,两者不能并立而上文抗辩示例中事实C2  
与事实C1 在逻辑上可以并立并同时为真。  
具体来说侵权责任立法上如果要对免责事  
设立相关的章节法条那么这些规范就应当区  
别于过错因果关系损害等构成要件规范或理论所  
涵摄的事实而具有独立的事实涵摄范围只是不  
过错因果关系等都是抽象的规范概念我国立  
法上没有对其做明确的界定它们所涵摄的事实范  
16]  
围依赖于相关理论学说对该概念的构建  
根据以上理论显然直接的否认不是免责因  
为直接否认的事实正是构成要件所涵摄的事实如  
上文直接否认示例过失和对过失的直接否认所涵  
摄的事实都是B1。 在间接否认中用于否认的事实  
与构成要件事实不同但两者不能并立因此在立法  
上间接否认的事实也不能构成免责事由否则构成  
要件规范就会失去涵摄范围同时如果将间接否  
认的事实确立为免责事由则构成要件规范和免责  
事由规范作为一个判断侵权责任的整体规范时会出  
现整体性规范的冲突法理学上认为法律规范冲突  
可以分为相反对冲突(contrary)和相矛盾冲突(con⁃  
tradictory)。 如果一条规范要求做某种行为而另一  
条规范禁止这种行为也就是勿为vs.应为关系,  
它们正好相反所以称之为相反对冲突规范如果一  
条规范禁止某种行为而另一条规范允许这种行为,  
也就是勿为vs.可为关系那么它们的要求虽然  
不相反但却是不能兼容的因此被称为相矛盾规  
构成要件阻却事由应当仅为抗辩事由  
法学方法论意义上的免责事由  
从法学方法论上看如果要将构成要件阻却事  
由等同于免责事由则构成要件阻却事由应当仅仅  
是抗辩事由而不包括否认从理论上来说,“立法  
实际上就是预设人类未来的行为规则和行为后果,  
法律规范通常预设了将来可能出现的一些具体事实  
或事实类型以实现人们有序的安排和组织生  
14]218  
而法律规范与案件事实该如何连接也  
”  
就引出了法律规范如何涵摄案件事实的问题在法  
学方法论上涵摄是指确定生活事实与法律规范之  
间的关系的思维过程(Subsumption),将事实涵摄于  
法律规范就是检验事实是否满足法律规范的事实  
15]150-156  
构成并因此产生规范所规定的法律后果  
而从法律规范的角度而言任何一项法律规范存在  
的理由就是其具有其独立的规范价值其涵摄的事  
实必须区别于他项法律规范涵摄的事实或者与其  
他法律规范作为一个体系共同涵摄一定的事实否  
则这种法律规范要么没有适用对象要么属于重复  
立法要么出现法条竞合这些都是立法应当尽量避  
17]252  
如上文间接否认示例中如果将间接否认  
的事实作为免责事由则会出现如下关系如果D2  
为真即被告可以不可抗力提出免责同时D1 为  
原告因构成要件不符合不可以提起诉讼或者,  
如果D2 为假即被告因免责要件不符合不可以不  
可抗力提出免责同时D1 为真原告可以提起诉  
这里明显无法同时出现原告可以提起侵权诉  
被告可以提出免责的情形说明间接否认的事实  
不能作为免责事由换言之如果将间接否认的事  
免的齐佩利乌斯也认为:“具体的事实及其涵摄  
问题的存在使得一条法律规范的含义空间只能通过  
10]37  
与此  
与这一事实相结合才能被评价和精确化。”  
同时在立法上可能存在相互对立的规范如拉伦茨  
的完全性法条和限制性法条完全性法条也就是作  
69  
四川师范大学学报社会科学版)  
20]113  
德国学者也认  
实认定为免责事由那么要么法律规定此时原告可  
以提起诉讼是错误的即构成要件规范有问题要么  
法律规定此时被告可以提出免责是错误的即免责  
事由规范有问题如果将侵权构成要件规范和免责  
事由规范结合起来作为一个决定是否要承担侵权  
责任的整体规范其在逻辑上就出现了勿为vs.可  
否定的人没有证明义务”  
原告对为被告所否认的事实负证明责任而被告  
21]84  
因此对  
则对抗辩据以成立的事实负证明责任  
证据规定第二条第一款规定当事人对自己提  
出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求  
所依据的事实有责任提供证据加以证明”,其中的  
反驳应当仅指抗辩而不包括否认因为一方面一方  
当事人对某一事实认为”,要求其从正面承担举  
证责任同时相对方当事人表示否认认为该事实为  
”,也要求其从反面要承担举证责任这样等于  
要求双方当事人就某一事实的真伪两方面都要  
的冲突实际上在间接否认中关键是基于举  
证责任的分配而对案件事实进行查明而不是免责  
与否的问题。  
证明责任视野下的免责事由  
民事证明责任的分配无疑与实体法具有极为密  
切的关系,“基本上已经达成的一致是原告只需对  
所谓的权利产生的事实加以证明而被告只需对所  
谓的权利妨碍的事实和权利消灭的事实加以证  
22]  
承担举证责任这在逻辑上相互矛盾同时也有  
学者认为否认者不承担证明责任是因为根据事物  
的性质证明事物的不存在比证明事物的存在要困  
[20]125  
根据事物发展规律某事实为”,  
18]95  
”  
其理由在于每一方当事人均必须主张和  
难得多  
证明对自己有利的法规范即法律效力对自己有利  
其存在就必然会留下诸多客观痕迹而某事实为  
”,其不存在则难以留下客观痕迹因此证明某  
事实存在容易证明其不存在比较困难对于否认的  
事实不承担证明责任也是符合客观规律的。  
18]104  
与此对应在侵权诉讼  
的法规范的条件”  
一般由原告就构成要件事实承担证明责任被告  
就免责事由承担证明责任就证明责任本义而言,  
受德国法影响的大陆法一般认为,“Beweislast”一词  
不仅仅包括由谁来提供证据的必要性即举证责任,  
更重要的是指在法庭辩论结束后当事人因待证的  
要件事实没有得到证明法院不认可相当于该事实  
为构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利  
可见从证明责任的角度来看构成要件阻却意  
义上的免责”,应当仅指构成要件事实的抗辩而  
不包括构成要件事实的否认因为不管是直接否认  
还是间接否认被告都不承担证明责任这显然与原  
告就构成要件事实承担证明责任被告就免责事由  
承担证明责任的原则相违背另外虽然在例外情  
况下在法律规定的推定过错和推定因果关系中由  
被告对过错和因果关系等构成要件事实承担证明责  
但从比较法上来看没有例外的要求原告就免  
责事由承担证明责任的立法和理论因为这与其提  
起诉讼的行为相矛盾。  
19]16  
换言之对被告而言要获得免责的有利后  
被告必须对免责事由承担举证责任并将免责事  
由的存在证明为”,如果被告不能就免责事由提  
供证据或者在诉讼终结时根据全案证据仍不能判  
明被告主张的免责事实真伪的被告不能免责因  
由原告承担举证责任的事实不可能是免责事由,  
因为按照上文的证明责任分配标准原告承担证明  
责任的是在法律效力上对自己有利的要件事实而  
免责事由显然是对原告不利的与此同时由被告  
提出但事实真伪不明不影响被告获得有利法律后  
果的事实不可能是免责事由因为真伪不明的不利  
后果是由原告承担的被告不承担该事实的证明责  
同时被告要证明的免责事由是对原告请求权妨  
碍或消灭的事实真伪不明仍可妨碍或消灭请求权,  
说明真正妨碍或消灭该请求权的事实不是被告待证  
的事实而是其他事实。  
我国侵权责任法第三章之检讨  
结合以上论述和我国侵权责任法的规定可以  
发现如果案件属于单一因果关系案件则我国侵  
权责任法第二十八条第三人原因和第二十九条  
不可抗力属于上文所说的间接否认事实而非抗  
辩事由因为第三人原因和不可抗力与被告行为与  
损害结果间具有因果关系不能同时成立因此在单  
一因果关系中第三人原因和不可抗力不是免责事  
如果被告证明了第三人原因或不可抗力的存在,  
则说明此时原告提起侵权诉讼是错误的这等于允  
许在被告行为与损害结果没有因果关系的情况下对  
其提起侵权诉讼与侵权构成要件规范不相符如  
在英美法上至今仍在坚持使用罗马法时期就确  
立的证明责任分配规则,“提出主张的人有证明义  
70  
艾围利免责的理由逻辑推论还是政策考量?  
上文所言这里是因果关系事实的查明问题而非免  
责的问题。  
亚里士多德曾这样描述矫正正义:“尽管平等是  
较多与较少之间的适度得与失则在同时既是较多  
又是较少得是在善上过多在恶上过少失是在恶  
上过多在善上过少又由于平等———我们说过它  
就是公正———是过多与过少之间的适度所以矫正  
在复合因果关系中则要复杂得多如果第三人  
原因或不可抗力和被告的行为共同导致了损害结果  
的发生而且第三人与被告不构成共同侵权的原告  
根据原因力理论仅就被告行为导致的损害部分提起  
诉讼的第三人原因或不可抗力属于抗辩事由因为  
它们属于原告起诉案件中构成要件事实以外的事  
并且可以和构成要件事实并立至于在这种情  
形下第三人原因或不可抗力做为抗辩事由是否正当  
合理留待下文政策考量部分探讨如果第三人原因  
或不可抗力和被告的行为共同导致了损害结果的发  
而且第三人与被告不构成共同侵权的原告对其  
全部损失向被告提出诉讼请求则第三人原因不可  
抗力与侵权责任法第二十六条受害人与有过  
一样在原告就全部损失提出诉讼请求时可以  
作为对损害赔偿范围或责任范围因果关系的抗  
23]138  
按照矫正正  
公正也就是得与失之间的适度。”  
义理论,“在一方实施了侵害行为而另一方受到伤  
害时应当恢复双方的平等地位从而使善与恶重新  
24]  
回复一种均衡状态” 。 换言之矫正正义要求仅  
在侵害人与受害人之间进行利益上的加减法拒绝  
对侵害人与受害人以外的利益进行考量矫正正义  
理论中由加害人对受害人损失进行补偿符合正义标  
也可以发挥预防功能但其只是片面的考察加害  
人和受害人双方的利益衡平显然有所不足按照马  
克思的辩证唯物观事物是普遍客观联系的在考察  
侵权责任时也不能一叶障目一方面加害人和受  
害人因其所处的社会地位往往代表的是一个群体的  
利益而不仅仅是单纯的个人利益例如当前时常发  
生的医疗损害侵权案件其背后往往是复杂的医患  
关系某个医疗损害侵权案件不仅仅只是某个医生  
和某个病人的个体利益关系案件的处理实际上涉  
及两个群体的不同利益诉求另一方面矫正正义  
要做的是促使破镜重圆”,但基于利益的牵连性,  
受害人与加害人之间的损失移转必然会牵一发而  
动全身”,影响到受害人与加害人以外的其他利益。  
实际上正如张新宝教授在侵权责任法立法  
的利益衡量一文中阐述的那样侵权责任法既在  
宏观层面体现为受害人民事权益保护和加害人行为  
自由保护两种法益的衡量也在微观层面以过错损  
害等构成要件和抗辩事由为媒介反应出正当性相  
亦或者说是对部分损害结果与被告行为之间  
因果关系相当性的抗辩。  
总体上来说我国侵权责任法第三章同时包  
含了否认事实抗辩事由责因相当或责过相当等情  
称之为不承担责任和减轻责任的情形有一定  
合理性但不能等同于责任的免除事由或者构成要  
件的阻却事由因此将侵权责任法第三章笼统地  
称为免责事由抗辩事由是不妥的。  
基于政策考量的免责事由形成  
侵权责任承担与政策考量  
本文所谓的政策考量是指当私法上的个体利益  
发生冲突需要进行取舍时基于对国家公共政策社  
会的公共秩序公共利益社会的核心价值理念伦  
群体利益等其他的层面法益的考量权衡,  
而对特定个体间的利益作出的取舍和优劣排序等。  
一般来说的法益相一致的一方的权益会优  
先得到保障这就是所谓的政策考量这与单纯从  
25]  
当性等价值评价和利益衡量侵权责任的承担  
本身是一个利益的再平衡过程但由于利益的牵连  
在利益的再平衡过程中案件不仅仅只涉及侵权  
关系双方当事人的利益可能还会因为一方或双方  
当事人利益与的法益有牵连而涉及当事人以  
外的的法益保护因此侵权责任法不可避免地  
要进行政策考量。  
的角度基于公平原则进行的利益衡平有本质  
区别也不同于宪法行政法上的公共利益优先”  
原则这里的政策考量是从特定当事人权益以外其  
的法益的角度来思考问题但最终落脚点还  
”,它体现的是特定当事人权益以外的的  
法益对个体权益的影响反应了利益的牵连性和利  
益取舍上的价值评价属性。  
免责事由形成中的政策考量  
根据上文论述免责是指符合侵权责任构成要  
件但免除责任和侵权责任构成要件的抗辩两种情  
这两种免责情形看似不同实则在理论上具有  
共通之处一方面在这两种情形下构成要件和免  
矫正正义理论是侵权责任承担的最主要理论基  
71  
四川师范大学学报社会科学版)  
责事由都构成一种原则例外的关系也就  
是说如果没有免责事由这种例外情形侵权责  
任构成要件事实都是符合法律规范的加害人原  
上需要承担侵权责任在英美法上也认为免责  
事由是指这样一种情形即如果被告不提出抗辩原  
长期无偿搭载受惠者上下班可以作为减轻施惠者侵  
权责任的裁量情形” ,由此可见虽然情谊因素不是  
法定免责事由但仍可作为酌定免责事由另外一  
方面法定的免责事由并非绝对的免责事由并非出  
现了法定免责事由加害人就必然免责因为在具  
体案件中免责事由是否属于的法益加害人  
法益是否与该的法益有牵连并相一致都有待  
考察例如我国侵权责任法立法过程中关于受  
害人同意是否为免责事由存在争议就是因为受  
害人同意在有些案件中作为免责事由是合适的,  
有些则不合适在医疗活动中病人或其家属签的  
同意书是对医疗活动风险的一种合理分配有利  
于医生放心大胆的去实施治疗行为这最终也是有  
利于整个病人群体的因此符合了的法益医  
生的治疗行为与其一致因此同意书在这类案件  
中可以作为免责事由但在一般的侵权行为中尤  
其在人身伤害案件中受害人同意加害人侵权自身  
是与公序良俗相违背的受害人同意与的法益  
相矛盾不能作为免责事由再比如我国侵权责  
任法第二十六条规定的受害人与有过失可以减轻  
侵权人的责任不是绝对的根据最高人民法院关  
于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解  
〉》第二条的规定侵权人为故意或者重大过失致  
人损害受害人只有一般过失的不减轻侵权人责  
。  
26]601  
只是在  
告请求被告承担责任的主张就成立  
责任的免除中整体的构成要件是原则”,免责事由  
是构成要件整体的例外”。 而在构成要件抗辩中,  
某一具体的构成要件是原则”,免责事由是该构成  
要件的例外”。 另一方面,“原则例外 对应  
着拉伦茨的完全性法条限制性法条”。 免责  
事由是对构成要件过宽的适用范围的否定和限制,  
但这种否定不是通过矛盾律上的的逻  
辑推理来否定构成要件所涵摄的事实因此不同于  
上文所说的否认”。 免责事由对构成要件的否定,  
是通过政策考量对构成要件事实的法律效果予以否  
即虽然仍认可该构成要件所涵摄的事实为真但  
该构成要件涵摄的案件事实并不发生原则上应  
当发生的法律效果因此与逻辑无关是一种价值层  
面的考量。  
从立法上来说法律不可能对例外情形一一  
列举而是对这些例外情形进行总结概括最终  
形成我们看到的法定的免责事由而这些例外情  
形也就成为了免责事由规范所涵摄的事实但并非  
任何事实都可以作为免责事由,“例外情形只能是  
在当事人利益之间楔入了的法益的事实该  
事实出现后要求加害人承担侵权责任会损害到  
上文中第三人原因或不可抗力和被告的行为共  
同导致了损害结果的发生而且第三人与被告不构  
成共同侵权的原告根据原因力理论仅就被告行为  
导致的损害部分提起诉讼的情形中第三人原因或  
不可抗力虽然属于原告主张的构成要件以外的事  
在形式上也符合抗辩事由理论而且也是法律规  
定的不承担责任的情形但在这种具体的情形下第  
三人原因或不可抗力并不是免责事由因为在该具  
体情形中第三人原因或不可抗力不能反映的  
法益相反自己责任不幸事件只能由被击中  
者承担才是侵权责任法领域的公序良俗”,第三  
人原因或不可抗力不能免除侵权行为人原因所导致  
损害的责任而在原告就全部损失向被告请求赔偿  
第三人原因或不可抗力分别对应着自己责任”  
不幸事件只能由被击中者承担这两项公序良  
”,因此可以作为抗辩事由对因果关系的相当性  
作出抗辩。  
的法益为了保障的法益基于利益衡量  
和价值评价而否定了侵权责任构成要件的法律效  
换言之当损失移转至加害人对社会的危害远  
比损失停留在受害人处对社会的危害大时基于利  
益上的优劣取舍从价值评价的层面来看优先保  
的法益受害人权益因与的法益相冲  
突得不到保护加害人权益与的法益一致而受  
到保护加害人免责。  
基于以上分析免责事由并非必须由法律规定。  
法律没有明确规定但其反映了某种的法益,  
其出现后需要重新权衡加害人利益和受害人利益并  
最终向加害人一方倾斜的事实在一定程度上都可  
以作为责任减免事由司法实务中法官可发挥自由  
裁量权通过政策考量而减免加害人责任如在卢  
元明诉林福春损害赔偿案法院即认为施惠者  
72  
艾围利免责的理由逻辑推论还是政策考量?  
因此即便是法定的免责事由在具体的案件中  
法律作为人的行为规范理应是一种理性的安  
完全忽视人的兽性面不顾及人的本能和情感,  
在任何情况下都要求人理性行事反而是非理性的。  
当加害人的行为是任何一个普通人在同等情况下都  
会做出的本能和情感的反应时法律就不应当苛求  
加害人的神性面在责任追究上应当予以减免从  
人性和本能的观点出发的免责事由主要有以下两种  
情形第一种是德日刑法上的期待可能性理论”。  
有学者认为期待可能性理论对人性弱点的考  
是否可以免责也要进行一定的考量。  
免责事由认定中的考量因素  
在判断是否应当免责时以下因素是各国立法  
和实务中通常考量的因素当然以下关于考量因  
素的探讨不是一种完全的列举。  
)“闸门效应”(flood gate)  
在英美法上并非任何损害最终都可以获得救  
损害可以分为可赔偿性损害和不可赔偿性损  
26]182  
换言之虽然在事实上确实构成损害但  
” ,充满了人性的光辉 德国刑法中阻却责任的  
是并非任何损害都可以获得赔偿英美法上对可赔  
偿性损害进行控制的一种重要因素就是闸门效  
”。 所谓闸门效应是指如果在某一具体案件  
中认定了某种损害是可以获得赔偿的损害是否会  
像打开了洪水闸门一样导致该类损害赔偿案件急  
剧增加如果该类损害赔偿案件会急剧增加则不  
宜认定为可赔偿损害所谓案件数量急剧增加实  
际上指的是责任的过于泛化从宏观上来说责任  
的泛化是在加害人行为自由与受害人权益保护的博  
弈中过于偏向了受害人权益保护忽视了加害人行  
为自由的保障这对整个社会发展而言是不利的。  
紧急避险的理论基础一般认为是期待可能性理  
”。 第二种是正当防卫紧急避险我国仅指阻却  
违法性的紧急避险和自助行为根据马斯洛的需  
求层次理论人有安全上的需求在遭遇危险时趋  
利避害地采取自我防卫躲避等措施是人类在与大  
自然做斗争中残余本能的反应在人身财产受到  
现实的危险时要求一个普通人泰山崩于前而岿  
然不动是违反人的本性的因此正当防卫紧急避  
险和自助行为作为本能反应在法律上不应苛责。  
社会伦理  
从伦理与法律规范关系的角度来说伦理对于  
法律具有天然的道德评价或价值评价属性伦理性  
则更是民法的基本特征之一民法以伦理的人为逻  
公共管理机关或公共服务机构不堪重负  
[27]368  
或导致其过度防御性行为  
28]3-15  
在探讨是否需要承担责任这种带有  
这是英美法上过失侵权案件中认定被告是否  
存在注意义务的重要考量因素尤其当被告是公共  
管理机关或公共服务机构的情形这里的公共管理  
机关或公共服务机构不仅仅是指国家机关还包括  
教育医疗通信水电煤等公共服务机构所谓不  
堪重负是指导致公共管理机关或公共服务机构将过  
多的精力和资源用于注意义务的预防和管理上无  
暇顾及或无法保障足够的资源用于本职的社会管理  
或服务导致其他社会成员无法享受相应的公共服  
辑起点  
较重价值评价的问题时也不能脱离人的伦理属性。  
基于社会伦理而免责的典型代表是美国传统侵  
权法上的配偶豁免权和家长豁免权配偶豁免权和  
家长豁免权(spousal immunity and parental immuni⁃  
ty)的基本含义是考虑到维护家庭和睦的必要禁止  
配偶之间的侵权诉讼和子女对父母的侵权诉讼美  
国很多州已经废除了绝对的配偶豁免权和家长豁免  
但仍有很多州在一定程度一定范围内保留了配  
务和资源的情形所谓过度防御性行为是指认  
[29]244-245  
刘引玲教授认为,  
偶豁免权和家长豁免权  
定公共管理机关或公共服务机构存在注意义务或应  
尽到较高程度的注意义务会导致共管理机关或公  
共服务机构为了规避责任而采取过度的防御措施,  
这反过来又会损害管理对象或服务对象利益的情  
最典型的是我国医疗活动中规定了医生的过错  
推定制度这加重了医生的注意义务导致医院为规  
避责任往往采取过度检查的措施这反过来加重了  
病人的治疗成本。  
亲属身份关系的目的是追求幸福美满的婚姻和享  
30]100-108  
受天伦之乐是亲属身份关系的价值取向  
个人利益无疑需要保障但美满的婚姻和谐安宁的  
家庭天伦之乐等等同样重要因此本人认为在安  
宁和谐的整体家庭氛围下发生的偶然的夫妻间侵  
配偶应当享有豁免权美国一些州也建立了这  
样的规则只有不存在和谐安宁的家庭氛围需要维  
护的前提下才取消配偶豁免权例如配偶一方  
ꢃꢂꢁ  
人性和本能  
已经死亡就亲权而言其最核心的内容是父母  
73  
四川师范大学学报社会科学版)  
对于未成年子女的哺育监护和教育这体现的正是  
子不教父之过的基本人伦 在这一前提下各  
跪等对身体和尊严带有侵害属性的体罚措施但只  
要是从子女利益出发且程度在社会可接受范围内  
这些做法就是符合社会伦理道德的父母就应当  
享有豁免权。  
国都一定程度上赋予父母使用合理的武力惩戒其未  
成年子女的特权即便父母对未成年子女一定程度  
上构成侵权如反锁房内限制人身自由打屁股罚  
注释:  
日本学者江家义男佐伯千仞平场安治中山研一大谷实川端博前田雅英等都持该观点。  
Lange, Niederschriftender Groen Strafrechtskommission, Bd.12, S .174.  
这里假设的是普通侵权行为中简单的单一因果关系的情形在多因一果的案件中则要复杂得多下文将详细论述。  
注意不要将法律规范和法律条文混淆一个法律规范的要素可能由多个法律条文来实现甚至由不同规范性文件的多个法  
律条文实现拉伦茨也认为:“法律的诸多法条彼此并非只是单纯并列而是以多种方式相互指涉只有透过它们的彼此交  
织及相互合作才能产生一个规范。”参见:〔卡尔·拉伦茨法学方法论》,陈爱娥译商务印书馆2003 年版144 。  
在这里勿为Vs.可为中的勿为可为不是原被告单独一方行为的勿为可为”,而是将原被告的行为作为一  
个整体,“可为是指原告可以提起侵权诉讼同时被告可以提出免责”,“勿为是指原告不可以提起侵权诉讼同时被告  
可以提出免责”,“原告可以提起侵权诉讼同时被告不可以提出免责”,或者原告不可以提起侵权诉讼同时被告不可以提  
出免责”。  
德国和我国台湾学者认为侵权行为法上的因果关系分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系责任成立的因果关  
(haftungsbegründende Kausalität) 是指可归责的行为与权利受侵害之间具有因果关系责任范围的因果关系  
haftungsausfüllende Kausalität)是指权利受侵害损害之间的因果关系参见王泽鉴侵权行为》,北京大学出版社  
2009 年版182⁃185 。)责任成立的因果关系属于阶层性构成模式中侵权行为的构成要件(Tatbestand),侵权行为是否成  
立尚需考察违法性和有责性要件规范而责任范围的因果关系则要求符合因果关系的相当性。  
案件编号“(2002)龙泉民初字第1057 ”。  
〔1996〕3 All ER801, at 832.  
Niederschriften der Groen Strafrechtskommission, Bd. 2, S.161.  
Shoemaker v. Shoemaker,407 S.E.2d 134 (Ga. App. 1991).  
ꢁꢃꢂAsplin v. Amica Mutual Ins. Co.,394 A.2d 1353(R.I. 1978); Herget Nat’l Bank of Pekin v. Berardi,356 N.E.2d 529(Ill. 1976).  
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ExemptionsLogical Deduction or Policy Consideration  
AI Wei⁃li  
College of Law & Politics, Shanghai Normal University, Shanghai 200234, China)  
Abstract:To have the normative value independent of constitutive requirements, exemptions in tort  
law should include subsumtion facts different from constitutive requirements of tortuous liability. Thus,  
exemptions is not the denial facts of constitutive requirements. The relationship between constitutive re⁃  
quirements and exemptions is that between norm and exception, i.e., exemptions are the denial and re⁃  
striction of over⁃wide application of constitutive requirements. But the denial differs from the denial of  
constitutive requirements facts in rebutting a claim in that the denial does not deny from the logical de⁃  
duction of logical laws. The exemptions’ denial of constitutive requirements deny legal effect of constitu⁃  
tive requirements facts from policy consideration, namely, it admits the facts subsumed by constitutive re⁃  
quirements while the facts does not has normal legal effect so that it has nothing to do with logic but is a  
consideration from value. The third chapter of China’s Tort Liability Law includes the denial of facts,  
defenses, appropriate blames and causes as well as inappropriate blames and causes which does not equal  
to exemptions.  
Key words:tort law; exemptions; constitutive requirements; demur; denial; policy consideration  
责任编辑苏雪梅]  
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