第43卷第5期

2

016年9月

四川师范大学学报(社会科学版)

JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)

Vol.43,No.5

September,2016

非法口供排除中的

若干疑难问题及其破解

纵博

(安徽财经大学法学院,安徽蚌埠233000)

摘要:如果当事人申请排除口供,而法庭未启动排除程序,或者启动后决定不排除口供,在口供的证明力审查

阶段,当事人仍有权再次提出申请排除的理由,对口供的证明力进行质疑。对于口供的排除与证言、被害人陈述的

排除,在取证违法程度上应采取相同的判断标准,即违法取证行为是否迫使当事人违背意愿进行陈述,而不应对口

供要求更严重的取证违法程度。检察机关在审查起诉阶段排除口供后如果重新取证,必须采取措施保障嫌疑人能

够作出任意性陈述,否则所取口供依然要被排除。对于被排除的反复自白中有利于被告人的证据信息,法官不能

忽视,必须进行调查核实。供述笔录在证明口供取证合法性方面只能发挥极其有限的作用,必须有其它补强证据

对其进行补强且供述笔录前后一致不能作为取证合法性的根据。在多个被告人的案件中,无论被告人的口供是否

不利于其他被告人,其他被告人都有权申请排除该口供。

关键词:非法口供;排除;证据能力

中图分类号:DF713 文献标志码:A 文章编号:1000-5315(2016)05-0062-08

010年^,^两^院^三^部^颁^布^的^《^关^于^办^理^刑^事^案^件

四至五十八条进行了简略的规定,虽然《解释》和《规

则》对新刑诉法确立的非法证据排除规则进行了一

定的细化,但对于纷繁复杂的司法实践来说,依然是

力有未逮,在司法实践中还有很多难题需要通过对

法律、司法解释的深度解读以及学理阐释,才能找到

解决问题的路径。而对于学术界来说,对实践中的

难题进行理论探索,甚至提前发现未决难题并进行

理论剖析,是义不容辞的任务。所以,本文以非法口

供排除为研究对象,拟对非法口供排除中的若干问

题进行探讨,以求为非法口供排除的实务操作提供

些许借鉴。

2

排除非法证据若干问题的规定》首次明确规定了我

国刑事诉讼中非法证据排除的内容及程序,2012年

修正的新刑诉法在立法上正式确立了非法证据排除

规则,最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用

<

中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称

《

解释》)、最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事

诉讼规则(试行)》(以下简称《规则》)对此又作了进

一步细化。从立法背景来看,我国的非法证据排除

规则主要针对的是用刑讯逼供等方法获得的口供,

因为以刑讯逼供等非法方法获得口供是非法取证情

[1]56

节最为严重的情形,极易酿成冤假错案。而在

一

申请排除口供理由的再次提及问题

司法实践中,主要的非法证据排除案例也是对非法

《解释》第一百条规定:“法庭审理过程中,当事

人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的,法

庭应当进行审查。经审查,对证据收集的合法性有

①

口供的排除。

对于非法证据排除规则,新刑诉法仅在第五十

收稿日期:2016-01-17

作者简介:纵博(1980—),男,安徽宿州人,法学博士,安徽财经大学法学院讲师,研究方向为刑事诉讼法学、证据法学。

62

纵

博

非法口供排除中的若干疑难问题及其破解

疑问的,应当进行调查;没有疑问的,应当当庭说明

情况和理由,继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉

讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的,法

庭不再进行审查。”根据该条规定,如果辩方已经以

某种理由申请排除口供,但法院认为口供合法性没

有疑问而未启动排除程序的,辩方不得再次以相同

理由申请排除证据。若对这一条款进行扩张解释,

如果辩方以某一理由申请排除口供,法庭启动了排

除程序,但最终决定不排除口供的,辩方也不得再次

以相同理由申请排除。然而,此处存在的问题是:如

果法庭未启动排除程序,或者决定不排除口供后,在

证据的证明力审查过程中,辩方是否可以再次提及

申请排除证据的理由,以质疑口供的证明力?

科学的规定,或许值得我们借鉴。《联邦证据规则》

第一百零四条(e)规定:“本条规则不限制当事人在

陪审团面前引入与其它证据的证明力或可信性相关

的证据的权利。”根据这一规定,当事人对法官作出

的证据可采性决定不满,仍然可以就被采纳的证据

的证明力或可信性提出证据。例如,即使法官确定

被告的自白并不是被胁迫作出的,在审判时被告仍

可提出受到胁迫的证据,因为这与证据的证明力有

关。在Cranev.Kentuck_y一案中,美国联邦最高法

院认为,根据《联邦证据规则》第一百零四条(e),取

得自白的环境与两个独立问题有关,一是法律问题,

即自白自愿性问题,二是事实问题,即自白可靠性问

题,所以审判法院不允许提出与可靠性相关的证据

[

2]27

若机械适用《解释》第一百条,即便辩方再次提

及排除证据的理由并不是以排除证据为目的,而仅

是以此反驳口供的证明力,在实践中法官也极有可

能会制止辩方再次提及该理由。例如辩方在申请排

除口供时以诱供或者欺骗作为理由,法庭未启动排

剥夺被告获得公平审判的权利。

2.从我国非法证据排除规则的相关立法规定来

看,刑诉法对于口供的排除仅规定“刑讯逼供等非法

方法”收集的犯罪嫌疑人、被告人口供应排除。而对

于何谓“等非法方法”,则并无统一意见,两高颁布的

除程序或者启动后未予以排除口供,辩方在口供的《解释》和《规则》对此都进行了较为严格的解释,因

证明力审查中再次提出该口供因是诱供或欺骗而获

得,因此是虚假的;此时法官就会认为这一问题已经

处理,根据《解释》第一百条规定,就不应再允许再次

提出,否则就会导致重复审查、扰乱法庭审理进程。

然而,无论从法理上看,还是从我国非法证据排

除规则的立法状况来看,法官都不应禁止在证明力

审查阶段再次提及排除理由。

此,实务中讯问时采取威胁、引诱、欺骗或者刑讯之

外的其它残忍、不人道方法获取的口供难以顺利被

[3]

排除。而且在司法实践中,有可能部分口供虽然

是非法获得的,但由于违法程度较轻,并未达到应排

除的程度,所以不需排除,例如通过轻微的引诱、欺

骗手段获得的口供。但通过这些非法手段获取的口

供的证明力却可能存疑,所以仍然需要调查引诱、欺

骗是否导致口供的虚假或部分虚假^,^若^不^允^许^当^事

人提出质疑,就可能会忽略这一问题。因此,针对刑

讯逼供之外的这些“等非法行为”获得的口供,更有

必要给予辩方两次救济机会,即一次申请证据排除

以否定口供证据能力的机会,一次申请查证非法取

证行为而反驳口供证明力的机会。

1

.虽然我国的立法及司法实践并未对证据能力

②

及证明力审查进行清晰的区分,但在理论上证据

能力审查与证明力审查仍应是两个不同的阶段,且

证据能力的审查在位序上优先于证明力的审查。也

就是说,在法庭调查中,应先解决证据能力问题,再

解决证明力问题。辩方在申请证据排除时,所针对

的是口供的证据能力问题,此时所提出排除理由的

目的是请求法官否定口供的证据能力。而在证明力

审查阶段再次提出排除理由,并不是针对口供的证

据能力,而是针对证明力。所以,虽然是同一理由,

但诉求并不相同,一是针对证据能力问题,一是针对

证明力问题,因此并不重复,法官也不应予以禁止,

而依然应当对辩方的理由进行审查,并应允许辩方

提出与该理由相关的证据、线索,如能够证明诱供或

欺骗的证据、线索。

综上,基于证据能力与证明力审查的区分以及

我国刑事证据立法的现实状况,对于已经申请证据

排除但未启动证据排除程序的,法官不应禁止辩方

在证明力审查阶段再次提出证据排除理由,并且应

允许针对证据排除理由提供证据,对口供的证明力

进行质疑。对于已经启动证据排除程序但决定不排

除证据的,虽然对于排除证据的申请理由已经过一

次审查,也进行了举证、质证,但在证明力审查环节

仍应认真听取辩方的意见,对辩方提供的证据进行

调查核实,以全面、准确地判断口供的证明力。

对于这一问题,美国《联邦证据规则》有着较为

63

四川师范大学学报(社会科学版)

排除。

二

口供排除中的同等保护问题

对于口供排除问题,有一种错误观点,即认为因

新刑诉法第五十四条对于口供的排除要求是“刑讯

逼供等非法方法收集的”,而对于证人证言、被害人

陈述的排除要求则是“暴力、威胁等非法方法收集

的”,所以对口供的排除要比对证言、被害人陈述的

而对于证言、被害人陈述来说,虽然从字面上

看,“暴力”的违法严重程度似乎没有“刑讯逼供”的

程度高,但实际上并非如此。根据最高人民法院研

究室编著的《<最高人民法院关于适用中华人民共和

国刑事诉讼法的解释>理解与适用》中的说明,所谓

采取暴力方法收集的证人证言、被害人陈述,是指司

法工作人员采用肉刑或者变相肉刑所获取的证人证

[4]

排除在取证行为的违法程度上要求更高。按照这

种观点,法律对证人、被害人的保护要比对被告人的

保护更周到、严格,所以在证据排除时,取证行为违

法性的要求也不相同。从法理及法律解释角度来

看,这种观点完全无法立足。

[5]98

言、被害人陈述。所以,“暴力”实际上就是“刑

讯逼证”的意思,只不过在我国的法律语言中,没有

人采用“刑讯逼证”的说法,所以立法者遵循语言习

惯,在条文中使用“暴力”一词。而新刑诉法第五十

四条针对证言、被害人陈述,将“威胁”单独列出,也

不意味着对证人、被害人提供了比嫌疑人、被告人更

高程度的保护。根据《<最高人民法院关于适用中华

人民共和国刑事诉讼法的解释>理解与适用》的说

明,此处的“威胁”是指对证人、被害人进行心理上的

强制所获取的证言、陈述;这里“威胁”的内容,既可

以是针对被害人、证人及其亲友的人身暴力的内容,

也可以是揭发其隐私,破坏其人格、名誉等威胁内

_._该_观_点_认_为_犯_罪_嫌_疑_人、

被告人因其诉讼地

1

位不同于证人、被害人,所以在受法律保护方面也不

应相同,只有针对嫌疑人、被告人采取较为严重的违

法取证行为所获取的口供才应被排除。因此,一方

面,这种观点违背无罪推定原则,另一方面,这种观

点也违背法律面前人人平等原则。根据无罪推定原

则,在未经法院判决之前,任何人在法律上都应被视

为无罪,因此嫌疑人、被告人应与证人、被害人一样

受到法律的平等保护,不应因嫌疑人、被告人诉讼地

位的特殊性而减少对其基本权利的法律保护。在证

据排除方面,也应一视同仁。只要司法人员所采取

的违法手段的严重性达到能够迫使人违背意愿进行

供述的程度,就应当一律排除,而不应根据不同主体

设置不同的取证行为违法性标准。

[5]98

容。而这种“威胁”如果施加于嫌疑人、被告人,

同样会使其被迫违背意愿进行供述,因此所获口供

同样也属于应当排除的非法口供。所以,针对证言、

被害人陈述明文规定“威胁”并不意味着对嫌疑人、

被告人采取威胁手段而获取口供就无需排除。

由此可见,实践中存在的“对口供的排除要比对

证言、被害人陈述的排除在取证行为的违法程度上

要求更高”的错误观点是毫无根据的。如果在口供

排除中秉持这种观点,将会导致口供更难排除,也造

成了法律的不平等保护。因此,在实务中,对于口供

的排除,与证言、被害人陈述的排除,在取证违法程

度上应采取相同的判断标准,即违法取证行为是否

迫使当事人违背意愿进行陈述,而不应对口供要求

₂_._从_新_刑_诉_法_及_司_法_解_释_的_相_关_规_定_来_看_,对

于口供的排除所要求的“刑讯逼供等非法方法”与证

言、被害人陈述排除所要求的“暴力、威胁等非法方

法”,很难说有违法性严重程度的明显区别。因为对

于口供来说,最主要的非法取证方法就是刑讯逼供,

所以在立法条文中将其单独列出。而“等非法方法”

所代表的其它非法方法虽然未明确列出,但根据《解

释》第九十五条规定,是指那些“使被告人在肉体上

或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”,《规则》

第六十五条则规定:“其他非法方法是指违法程度和

对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威

胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”所以,根据

这些规定,即便非法取证行为不构成刑讯逼供,只要

足以对嫌疑人肉体上、精神上形成能够迫使其违背

意愿供述的强迫性,所获得的口供就应排除。如采

取威胁、引诱、欺骗达到一定的严重程度,或者采取

其它折磨手段,迫使被告人供述的,所获口供都应当

更严重的取证违法程度。

③

三

反复自白排除中的问题

对于非法口供排除中的反复自白问题,立法及

司法解释并没有明确的规定,学界有几种不同观点,

[6]

[3]

[4]

如一概排除说、区别对待说、不排除说。笔者

较为赞同区别对待说。该说认为,虽然基于我国目

前的司法体制,一般情况下对于采取刑讯等手段获

取的反复自白应当排除,但在特定情况下可以例外,

如在公开的庭审中再次供述、通过后续自白找到隐

64

纵

博

非法口供排除中的若干疑难问题及其破解

[

3]

蔽性物证、书证的。这一学说相对来说更为合理、

可行。因为在实践中非法取证行为的波及效力并不

是在任何情况下都会延续,也不是在每个案件中都

会延续,要求将所有反复自白都排除,在我国当前的

司法实践中并不现实,也可能会导致本不应被排除

的后续自白被排除,浪费证明资源。所以,对于反复

自白的排除问题,最好的方式是通过司法解释设置

必要的例外,同时赋予法官一定的裁量权,即:根据

非法取证行为波及效力的延续情况,裁量是否排除

反复自白。对于反复自白的排除,还有以下两个需

要注意的问题。

的口供是已经被检察机关自行排除的证据而已。然

而,检察机关自行排除证据并不意味着就自动切断

了前期非法取证行为的影响,虽然排除了前期口供,

嫌疑人仍可能心有余悸而无法作出任意性陈述。所

以,后期重新取证获得的口供是否具有证据能力,就

取决于重新取证是否阻断了前期非法取证的波及效

力。为此,在进行重新取证时,应以各种措施保障嫌

疑人能够作出任意性陈述,心理上不再受前期非法

取证行为影响。例如,不应再由侦查机关选派人员

进行重新取证,应由检察机关派员进行取证;讯问之

前,要将自己的身份告知嫌疑人,将前期口供被排除

的原因^、^过^程^、^效^果^以^通^俗^易^懂^的^语^言^告^知^嫌^疑^人^,

并告知嫌疑人可以自愿供述,不必考虑以前的陈述

内容。如果通过这些措施能够保障嫌疑人不再受前

期非法取证行为影响,作出的新口供是出于自愿的,

那么所取得的新口供就是具有证据能力的。相反,

如果检察机关重新取证,未采取这些措施,或者即便

采取这些措施,也未能消除前期非法取证行为对嫌

疑人的心理影响,那么所取得的新口供依然要被排

除。

1

.检察机关审查起诉阶段排除口供后重新取证

的问题

《

规则》第三百七十九条规定:“人民检察院公诉

部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌

疑人供述、被害人陈述、证人证言等证据材料的,应

当依法排除非法证据并提出纠正意见,同时可以要

求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证,必要

时人民检察院也可以自行调查取证。”根据该条规

定,检察机关在排除口供后可以要求侦查机关再次

取证,也可自行重新取证。这就存在一个问题,即检

察机关在审查起诉阶段排除口供后重新取证是否合

理的问题。万毅教授认为,对于被排除的反复自白,

2.反复自白中的无罪、罪轻证据信息

学者在探讨反复自白时,一般均预设反复自白

是内容相同的有罪供述,然而在司法实践中,不乏时

供时翻的反复自白,即便反复自白都是有罪供述,也

不可能完全相同(除非像实践中有的讯问人员那样,

采取在电脑上直接复制、粘贴的方法制作供述笔

录),有的供述会反映出一些无罪、罪轻的证据信息。

例如虽然作出有罪供述,但辩解是正当防卫,或者主

张被害人过错,或者指明能够证明自身无罪的证人,

或者检举他人犯罪而可能构成立功。那么此时存在

的问题就是:如果反复自白因为未能阻断非法取证

的波及效力而被全部排除,如何对待部分自白中反

映出的无罪、罪轻信息?

[6]

应禁止侦查机关重新取证。但万毅教授在其文章

中意指的应是审判阶段的证据排除不得重新取证,

对此笔者也非常赞同,因为非此无以对侦查机关形

成威慑力,会导致证据排除规则失去实效。但在审

查起诉阶段,因为案件尚未起诉至法院,所以并未形

成特定法院的系属关系,诉讼之主导权也未移至法

[

7]365

院 ,检察机关尚且在进行案件的起诉准备工作,

所以在审查起诉阶段进行的非法口供排除属于案件

起诉准备工作的一部分,而排除口供后重新取证,依

然是为案件起诉做证据上的准备。再者重新取证获

得的口供还要在审判阶段经受证据能力的检验,而

并非可以直接采纳,所以在审查起诉阶段重新取证

并不违背诉讼法理。

若按照证据法理上对证据排除的要求,证据被

排除之后,就视为不存在,法官也不得考虑证据所包

含的任何信息。如果证据所包含的是纯粹不利于被

告人的信息,那么法官就应当做到这一点,也必须做

到这一点,以免心证受被排除证据的影响。然而,如

果证据所包含的是有利于被告人的信息,若要求法

官无视这些有利于被告人的信息,对于被告人来说

就显然不公正,相当于让被告人为司法人员的非法

取证行为“买单”。我国的非法证据排除规则并未区

虽然从证据排除规则的本义来看,审查起诉阶

段排除口供后,该口供就应视为不存在,也不应再随

案移送。但根据《规则》第七十一条规定,即便在审

查逮捕、审查起诉阶段排除的证据,也要随案移送。

如此一来,审查起诉阶段排除口供后再针对犯罪嫌

疑人重新取证,就形成了一种反复自白,只不过前期

65

四川师范大学学报(社会科学版)

分有利于被告人的证据和不利于被告人的证据,因

的证据,是非法证据排除程序中被调查的对象,以讯

问笔录去证明其自身的合法性,显然是循环证明、自

我证明。其次,笔录的制作过程完全被讯问人员控

制,非法取证情形根本不可能记载于笔录中,而被讯

问人的签字确认往往只是一个形式化的程序,实践

中基本上不会让被讯问人仔细阅读再签字确认,所

以无从保证笔录的完整性、客观性。因此,对于证明

取证合法性的证明,讯问笔录只能发挥极其有限的

作用。对此,尤其要注意以下两点。

此就存在一个较大的法律漏洞:如何对待控方非法

取得的有利于被告人的证据?而从域外的相关立法

来看,证据排除仅针对不利于被告人的证据。如英

国1984年《警察与刑事证据法》第七十六条二款规

定:“在任何公诉方计划将被告人供述作为证据提出

的诉讼中,如果有证据证明供述是或者可能是通过

以下方式取得的———(a)对被告人采取压迫的手段;

或者(b)实施在当时情况下可能导致被告人的供述

不可靠的任何言语或行为,则法庭不得将该供述作

为对被告人不利证据被提出……。”而美国的自白任

意性规则是依据宪法第五条修正案的不得强迫自证

其罪原则,根据该规则,只有违背被告人意愿的不利

于被告人的供述才应当排除。因为排除包括非任意

性自白在内的非法证据的目的是对警察违法发挥威

1.必须进行证据补强。也就是说,不得仅以讯

问笔录证明口供的取证合法性,必须有其它证据进

行补强,如讯问录音录像、羁押记录、出入看守所的

健康检查记录、看守管教人员的谈话记录、同监室人

员的证言、侦查人员出庭证言等,综合所有证据对取

证是否合法进行判断。之所以要求对讯问笔录进行

补强,是因为讯问笔录在取证合法性的证明中证明

力较小,尤其是在讯问过程缺少第三方中立人员在

场的情况下,笔录内容是否系犯罪嫌疑人真实自愿

的供述、取证过程是否被如实记录等,都无法保

[8]376

慑作用,并以此保障司法正洁性 ,而排除有利于

被告人的非法证据无助于威慑警察,也不能让被告

人为司法正洁性牺牲自身权益。所以,在我国的非

法证据排除规则中也应区分有利于被告人的证据和

不利于被告人的证据,在规则适用中只排除不利于

被告人的证据。如果在同一份证据中,同时包含有

利于和不利于被告人的证据信息,法官也只是不得

考虑不利于被告人的那一部分,而有利于被告人的

那部分仍应加以考虑。

[9]184

障 ,所以不得作为证明取证合法性的唯一证据,

而必须有其它证据补强。实际上,针对司法实践中

控方经常使用的取证合法性说明,《解释》已经明确

规定不得单独作为证明取证过程合法的根据。这同

样是基于取证合法性说明在口供取证合法性的证明

中证明力较小,所以才要求有其它证据对其进行补

强。而供述笔录在可靠性、证明力方面,甚至还不如

取证合法性说明,因为毕竟取证合法性说明还对是

否合法进行了说明,并且有侦查人员的签名、盖章,

而讯问笔录可能根本就不会提及任何取证合法性问

题,所以更需要进行证据补强。

具体到我国的反复自白问题,如果在其中一份

或多份被排除的口供中包含有利于被告人的无罪、

罪轻信息,法官就不得一概忽视,而应当重视这些无

罪、罪轻信息,要求控方对此补充证据,或者自行进

行调查核实,如果查证属实,就要作出有利于被告人

的判决。

四

供述笔录对取证合法性的证明作用问题

2.供述笔录前后一致,不能证明取证合法性。

在有些案件中,控方提出侦查阶段或审查起诉阶段

的多份讯问笔录,主张这些笔录内容一致,被告人作

出了稳定的有罪供述,所以就说明被告人的供述是

真实可信的,侦查人员没有违法取证。而且,法官在

这些案件中往往支持控方的这种证明方式,以供述

笔录前后一致作为取证合法的裁判理由(之一)。如

在浙江宁波的沈均江受贿案二审判决中,针对辩方

提出沈均江曾受到变相刑讯逼供,其口供应当排除

的诉求,法官认为:“上诉人沈均江被羁押在看守所

后,不但在侦查阶段有过多次供述,而且在辩护人介

入后的审查起诉阶段仍有两次供述……故上诉人沈

根据《解释》第一百零一条一款规定,公诉人可

以采取出示、宣读讯问笔录的方式对口供的取证合

法性进行证明。《规则》第四百四十六条也规定,公

诉人可以根据讯问笔录、羁押记录、出入看守所的健

康检查记录、看守管教人员的谈话记录以及侦查机

关对讯问过程合法性的说明等,对庭前讯问被告人

的合法性进行证明。可见,两高均将供述笔录作为

证明取证合法性的手段之一。然而,从证明法理及

司法现实状况来看,讯问笔录是否能够发挥证明取

证合法性的作用是令人怀疑的。首先,在口供排除

的调查程序中,讯问笔录本身就是合法性存在争议

66

纵

博

非法口供排除中的若干疑难问题及其破解

均江及辩护人提出启动非法证据排除程序的申请不

二款规定:“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申

请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排

除。”《解释》第九十六条规定:“当事人及其辩护人、

诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证

据的,应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方

式、内容等相关线索或者材料。”第九十七条规定:

④

予准许。”与此如出一辙,在江苏徐州的杨洪响虚

开增值税发票案二审中,针对辩方提出杨洪响在公

安机关被采取变相刑讯逼供,其供述应排除的辩护

意见,法官在判决中认为:“上诉人在侦查阶段作出

了详细、稳定的有罪供述,且在隔离措施完备的看守

所内亦做了完整的有罪供述……二审再次提出排除 “人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时,

⑤

非法证据的辩解,本院不予支持。”

应当告知其申请排除非法证据的,应当在开庭审理

前提出,但在庭审期间才发现相关线索或者材料的

除外。”而根据刑诉法第五十四条规定,我国的非法

证据的范围包括“犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证

言、被害人陈述、物证、书证”。所以从这几条规定来

看,法律及司法解释均未限定申请排除口供的当事

人的范围,也未限定当事人申请排除证据的范围,因

此被告人、共同被告、被害人、附带民事诉讼当事人

及其辩护人、诉讼代理人等均可申请证据排除,而对

于案件最重要的当事人———被告人来说,只要是对

其不利的证据,他都可以申请排除,无论是自己的口

供,还是其他被告人的口供,抑或是证人证言、被害

人陈述、物证、书证等。

以供述笔录前后一致作为取证合法的证明,其

背后的两个逻辑前提是非常牵强的:因为供述前后

一致,所以供述是真实可靠的;因为供述是真实可靠

的,所以就不是非法获取的。首先,供述前后一致未

必就意味着是真实可靠的,实务中的冤假错案,供述

也都前后一致,但问题就在于从一开始就采取非法

手段取证,导致其后一系列口供都是虚假口供。即

便辩护人后来介入,或者更换了讯问场所、人员,也

可能未切断前期非法取证的影响,所以后续口供全

部都是虚假口供。再者,即便这些前后一致的口供

是真实的,也不能证明其就是合法获取的。证据的

真实性与合法性是完全不同的两回事,法律要求排

除的是通过非法取证而获取的口供,与口供的真实

性无关。不可否认,实践中多数刑讯逼供获取的口

供都是真实的,但无论多真实的口供,只要是刑讯逼

供等严重违法手段获取的,都要坚决排除。这些前

后一致的口供本来就属于上文所述的应当排除的反

复自白,用这些应当排除的反复自白反过来去证明

取证合法性,毫无道理。因此,供述笔录前后一致不

能作为取证合法性的根据。

2.从证据法理上看,共同被告中某一被告人的

口供内容存在多种可能,包括口供仅对自己不利(如

仅承认自己犯罪的口供)、同时对自己和其他被告人

不利(如承认共同犯罪的口供)、只对其他被告人不

利(如揭发共同被告的其它犯罪的口供)。在口供仅

对被告人自己不利的情况下,表面上看其他被告人

似乎没有申请排除该口供的理由和依据。然而,从

非法证据排除规则的规范目的来看,其他被告人应

有权申请排除口供。根据全国人大的立法说明,我

国确立非法证据排除规则的目的并非仅为了保护被

告人的个人利益,更为重要的是要维护司法公正,从

制度上遏制刑讯逼供和其它违法收集证据的行

五

共同被告的口供排除问题

学界对口供排除问题的探讨往往是以案件只有

一个被告人为前提的,但实务中很多案件都存在多

个被告人,所以在口供排除问题上,就可能存在多个

被告人的口供均需申请排除的问题。共同被告中的

每个被告人都有权申请排除自己在审前的口供自不

待言,然而如果某个被告人基于一些考虑,即便明知

自己的口供是侦查机关通过非法手段获取的,也未

申请排除,其他被告人在审判中是否可以申请排除

该被告人的口供呢? 部分司法人员可能认为,被告

人只能对自己的口供申请排除,不应申请排除其他

[1]57

为。因此,对申请非法证据排除的裁决,不能仅

以是否对被告人有利或者非法取证是否侵害了被告

人权利为判断依据。再者,我国的刑事诉讼并不实

行英美法那种完全的当事人对抗主义,因此判断非

法证据排除申请资格也不能仅以权益受到侵害为基

准,而应以更高层次的维护司法公正为基准,否则在

当前的司法环境下,就更难以遏制屡禁不止的非法

取证行为,无从维护司法公正。

⑥

被告人的口供,但从现行法律规范及证据法理两

方面来看,这种观点是错误的。

而在被告人口供同时不利于自己和其他共同被

告或仅不利于其他共同被告的情况下,则更应赋予

_._从_现_行_法_律_规_范_方_面_看,

刑诉法第五十六条

1

67

四川师范大学学报(社会科学版)

共同被告申请排除口供的权利。在我国以往的诉讼

变为证人,但对其不利于其他被告的口供,则采取类

似证言的调查方式,无论是庭审中作出的口供,还是

庭审外的口供,都要以程序分离等方式赋予其他被

理论及司法实践中,通常认为共同被告的口供只能

作为“被告人供述”对待,而不能成为“证人证

[

10]

[11]81-85

言” 。然而,这一观点并不符合证据法理。在存

在共同被告的案件中,若被告人作出的口供不利于

其他被告人,那么对于其他被告人来说,该口供在证

据功能上就等于证人证言。因此,虽然被告人在诉

讼地位上仍然属于“被告人”,但其不利于其他被告

人的口供,对于其他被告人来说应以“证人证言”来

对待,赋予其他被告人对质、询问的权利。在其它国

家和地区,对于这种情形,一般就按照证人证言来处

理。英美法系被告人可以经宣誓作为自己案件的证

人,共同被告在案件中当然也可以证人身份作证。

而在大陆法国家,虽然被告人在诉讼地位上不能转

告对质、询问的权利。既然被告人作出的不

利于其他被告人的口供对于其他被告人来说是“证

言”,纵然不考虑上文所述的“维护司法公正”的规范

目的问题,也应当赋予其他被告人申请排除的权利,

否则其他被告人何以维护自身合法权益?

因此,无论是从我国现行法律、司法解释的相关

规定来看,还是从证据法理上来看,在共同被告的案

件中,无论被告人作出的口供是否不利于其他被告

人,其他被告人都有申请排除的权利,法官不应禁

止。

注释:

①

②

如根据我国学者的调研结果,在某地五个中级法院及其所属基层法院的17213件刑事案件中,申请非法证据排除的有124

件,最终法院排除非法证据的有14件,这14件全部是对口供的排除。参见:孙长永、王彪《审判阶段非法证据排除问题实证

考察》,载《现代法学》2014年第1期。

正如最高人民法院刑事审判第三庭编著的《刑事证据规则理解与适用》中所言:“由于我国刑事诉讼证据规则极不发达,刑

事诉讼法中连对证据能力进行规范的证据规则都几乎没有,可以说实际上我国法官的自由心证不只是关于证明力的判断,

适用范围几乎不受限制,包括证据能力同样成为了法官(自由)审查判断的对象。包括法官在内的刑事办案人员头脑中甚

至还没有证明能力、证明力的概念,实务中也很少区分两者进行审查判断的做法和经验。毕竟观念和习惯的转变都得有个

较长的过程。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》基于我国刑事诉讼的实际情况,并未对证据规则作出脱

离司法实际的截然区分证据能力和证明力的规范。”参见:最高人民法院刑事审判第三庭编著《刑事证据规则理解与适用》,

法律出版社2010年版,第50页。

③

④

对于刑事诉讼中嫌疑人、被告人作出的多份供述,有学者(如龙宗智教授)称之为“重复自白”。但“重复自白”在字面意义上

仅限于内容相同的多份供述,而不能包含内容不同的多份供述,如实践中“时供时翻”的多份供述。所以,此处采取“反复自

白”的提法。

参见:浙江省宁波市中级人民法院(2013)浙甬刑二终字第290号刑事裁定书,载北大法律信息网,http://cebbank.chinalaw-

info.com/Case/displaycontent.asp?gid=119208749。

⑤

参见:江苏省徐州市中级人民法院(2013)徐刑二终字第58号刑事裁定书,载北大法律信息网,http://vip.chinalawinfo.com/

case/display.asp?Gid=119200925。

⑥

如在贵阳小河区法院审理的黎庆洪案中,有被告人提出自己的口供是被刑讯逼供而作出的,但其并不申请排除口供,此时

有其他被告人的辩护人提出排除该非法口供的申请,但是法庭错误理解《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规

定》,认为只有被告人及其辩护人才有权申请排除非法口供,故对其他辩护人提出的排除申请视而不见。

参考文献:

[

1]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定:条文说明、立法理由及相关规定

M].北京:北京大学出版社,2012.

2]王进喜.美国《联邦证据规则》(2011年重塑版)条解[M].北京:中国法制出版社,2012.

3]龙宗智.我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题[J].政法论坛,2013,(5).

4]李立,郭健.价值平衡下的非法言词证据排除规则[J].人民检察,2013,(8).

5]最高人民法院研究室.《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》理解与适用[M].北京:中国法制出版

[

68

纵

博

非法口供排除中的若干疑难问题及其破解

社,2013.

6]万毅.论“反复自白”的效力[J].四川大学学报(哲学社会科学版),2011,(5).

7]〔德〕克劳思·罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪译.北京:法律出版社,2003.

8]〔美〕约书亚·德雷勒斯,艾伦·C·迈克尔斯.美国刑事诉讼法精解[M].吴宏耀译.北京:北京大学出版社,2009.

9]周媛.关于非法证据排除制度的实践反思[J].河北法学,2013,(8).

10]胡常龙,汪海燕.论共犯口供的性质及其证明力[J].人民司法,2001,(8).

11]〔日〕松尾浩也.日本刑事诉讼法(下)[M].张凌译.北京:中国人民大学出版社,2005.

[

KnottyProblemsandSolutionsabouttheExclusionofIllegalConfession

ZONGBo

LawSchool,AnhuiUniversit_yofFinanceandEconomics,Ben_gbu,Anhui233000,China)

(

Abstract^:Ifpartiesapplyforexcludingillegalconfessionwhilethejudgehasn^’tstartedthe

exclusionprocedureyet^,orhasdecidednottoexcludetheconfession^,partiesstillhavetheright

toputforwardcausesforapplicationtorefutetheprobativeforce.Thestandardofexcludingcon-

fession^,testimonyandvictimstatementshouldbethesameone^,thatis^,whethertheillegalact

ofcollectingevidencesmakespeopleconfessagainsttheirfreewill.Ifprocuratorialorgansexclude

confessionintheprocessofreviewoftheindictmentandinterrogatesuspectsagain^,theymust

ensuresuspectsmakevoluntaryconfession.Judgesmustn^’tignoretheinformationbeneficialto

theaccusedintheexcludedrepeatedconfession.Confessionnoteshavelittlevalueinprovingthe

legalityofcollectingevidences^,andtheaccordanceofconfessionnotescan^’tbetheindicationof

legality.Incaseswithmanydefendants^,eachdefendanthastherighttoapplyforexcludingother

defendant^’sconfessionnomatterthatconfessionisagainsthimornot.

Keywords^:illegalconfession^;exclusion^;competenceofevidence

[责任编辑:苏雪梅]

_●刊讯

_本_刊_入_选_《_中_国_人_文_社_会_科_学_期_刊_评_价_报_告₍_A_M_I)》引文数据库来源刊

2

016年8月,本刊被中国社会科学院中国社会科学评价中心《中国人文社会科学期刊评价报告(AMI)》的引文数据库收

录为来源刊。

中国社会科学院中国社会科学评价中心成立于2013年,从2014年发布《中国人文社会科学期刊评价报告》。其引文数据

库是全国最大的纯学术性期刊引文数据库,担负着国家赋予的匡正学术风气、提升研究水平、促进学术交流的重担。在2014

年11月中国社会科学院中国社会科学评价中心首次发布的《中国人文社会科学期刊评价报告(2014年)》中,本刊入选“综合

性人文社会科学”核心期刊。

69