第46卷第2期

2

019年3月

四川师范大学学报(社会科学版)

JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)

Vol.46,No.2

March,2019

我国破产财产除外制度的检视与构想

———以基础权利为中心

1

2

于新循,王赛男

(1.四川师范大学法学院,成都610066;2.广安市前锋区劳动人事争议仲裁院,四川广安638019)

摘要:确定破产财产的范围乃破产债权公平清偿的关键性因素。但囿于传统与现实的多种制约,我国以《企业

破产法》为中心的现行破产制度暴露出诸多不尽如意甚至于大相径庭的实施效果,其中制约因素之一便是破产财

产除外这一消极制度层面上的相应缺失。鉴于此,应在完善破产财产制度中积极引入“负面清单”模式,重点以破

产财产除外所维系的基础权利为中心加以系统构造:一是确定构建基点;二是揭示现有规则缺陷;三是因应提出构

建设想,尽可能消除制度内部的矛盾和冲突,形成积极层面与消极层面互补协调的破产财产体系。

关键词:破产财产除外;别除权;取回权;抵销权;撤销权除外

中图分类号:DF411.92 文献标志码:A 文章编号:1000-5315(2019)02-0068-07

从各国破产规定来看,在破产程序中,有些财产

归属于破产债务人经营管理或者所有,甚至于在破产

受理后交由破产管理人接管,但不计入破产财产,这

定可谓顾此失彼,条文粗糙模糊。

李克强总理在出席2014年天津夏季达沃斯论坛

开幕式上提出制度建设的“负面清单”模式,打破了传

统上偏执于积极层面的思维定势———这种“负面清

单”模式通过对消极层面作禁止性、排除性事项的精

确定位,可极大弥补制度建设在积极层面上的明显不

足。相应地,在破产财产范围界定方面引入“负面清

单”模式,以破产实体权利为基点,进行破产财产除外

制度的因应构建,对于增强债权人、债务人以及其他

利益攸关方的破产信心,推进司法适用的更高效用,

有重要意义。

[1]407

部分财产在理论上被称之为破产财产除外。破

产财产除外制度(或称破产财产例外制度)作为破产

财产制度的重要组成部分,在以《企业破产法》为中心

的整个破产制度体系中关乎公平清偿的各个方面。

一方面,从“大”范围之时空维度的静态标准来看,各

国对于破产财产除外范围的划定主要分为时间标准

(

固定主义和膨胀主义)和空间标准(普及主义、属地

主义),我国采取膨胀主义和普及主义;另一方面,从

小”范围之基础权利这一维系破产财产除外制度的

“

一

破产财产除外之源起

动态标准来看,乃以若干破产实体权利为基础,在破

产财产时空范围内对破产财产除外进行动态性分类。

各国破产财产除外条款散见于破产法律条文中,

主要纳入到破产实体权利中调整,诸如别除权、取回

权、抵销权和撤销权除外(也称撤销权例外)等。至于

我国,破产法律体系起步较晚,各项破产实体权利规

作为破产程序的核心内容,破产财产一直肩负着

平衡破产利益的重任。回顾我国2006年修订的《企

业破产法》出台至今,与该立法成果相伴随的多是破

产案件中暴露出的种种恣意与腐败,如“通过破产程

序对破产财产低价变卖,破产债务人财产处于类似无

主物的地位,债务人财产的估值变动处于缺乏清晰动

收稿日期:2018-12-04

作者简介:于新循(1966—),男,四川蓬安人,四川师范大学法学院教授,研究方向为商法学;

王赛男(1991—),女,四川绵竹人,广安市前锋区劳动人事争议仲裁院仲裁员,研究方向为商法学。

68

于新循王赛男我国破产财产除外制度的检视与构想———以基础权利为中心

[

2]

态披露的境地等”。而且,即便不少对破产财产的

现有研究已似“尽善尽美”,但法律总是滞后于现实的

需要,制定的规则无论如何繁琐,现实生活所展现的

斜,容易因“一言以蔽之”的便捷而忽略弱势主体的利

益。在“弱势主体和强势主体”之间,基于信息不对称

等客观原因需由法律介入对“弱势主体”予以保护,法

[

3]5

[6]

复杂性,远远超过法律规则所展现的内容。因此,

对破产财产范围的界定更应“两手抓”,也就是从积极

层面和消极层面着手形成一个相辅相成的完整体系,

并特别注重通过破产财产除外制度的构建来弥补现

有法律规则滞后性所带来的缺陷,进而实现各方利益

的最优化,也为当事人、法官、破产管理人“指航引

路”。于此之下,破产财产除外制度研究应运而生。

律的倾斜性配置规定才能维护实质上的公平正义。

相对于整体债权人而言,个别债权人其实是破产程序

中的“弱势主体”。正因为破产法律体系更多重视破

产财产积极层面的规定以及破产债权公平清偿的立

法原则等,便由此导致破产法对债权人整体利益的过

于倾斜状态。破产财产除外制度的构建,在相当程度

上提出了对于个体利益的应有重视,同时给予破产中

“弱势主体”一种合理的权利倾斜性配置,从而促进破

产法上的实质公平。

(

一)源起之一:破产财产的限制及修订

就本质而言,破产财产除外伴生于破产财产制

度,是对其的重要补充和修正。破产财产的界定,原

本就是债权人、债务人、其他利益攸关方和市场交易

秩序的博弈。也因此,基于立法目的倾向性、信息不

对称性等因素,即使取得经济利益或者生活资源的方

式是合法的,但取得的结果也可能会导致资源的分配

二

破产财产除外之价值

(一)凸显公平与优先多元价值目标的立法选择

20世纪80年代,美国破产法学者对于破产法立

法目标产生了分歧,以杰克森(ThomasH.Jackson)

为代表的学者强调破产债权人利益最大化,主张不应

对各方实体权利作出新的安排,并指出满足公共利益

需求不是破产法应当承担的任务;而以沃伦(Eliza-

[4]10

不公,这时就产生了是否应受法律保护的问题。

破产财产范围的划定,往往趋于破产程序中的整体公

平,更多关注破产财产的形式构成而忽略其实质所 bethWarren)为代表的学者则强调破产的损失负担,

在,从而使得个别债权人的利益受到损害,甚至危害

到正常的市场交易秩序。为缓解积极层面立法不完

全的困境,破产财产除外制度便因此衍生。

主张凡是受到企业破产消极影响的利益相关者都应

[7]

在破产法的价值目标考虑之列。

笔者认为,破产财产和破产财产除外制度就是公

平与优先原则结合的体现。固然,破产法承载的公平

清偿任务迫使其尽可能扩大破产财产范围以实现公

平受偿,并最大限度排除破产财产除外的基础权利适

用。但是,伴随着市场社会化程度的不断拓展与深

化,在全体债权人之外确有不少同样需要破产法保护

的其他正当利益。所以,仍将破产财产价值目标仅仅

集中于全体债权人而使其公平受偿的固有做法,明显

简单化且有失偏颇。正是在此意义下,破产财产除外

体现了建立多元化破产价值目标的立法选择。

(二)完善我国破产财产体系的理论选择

(

二)源起之二:基础权利是民法中实体权利的转

化和延伸

作为破产财产除外制度的基础权利,破产实体权

利并非破产法所新创设,而是源于民法上的实体权

利,二者本就是唇齿相依、不可分割的。具体而言,破

产法中别除权的权利基础是民法中的优先权,破产取

回权是民法返还请求权的延伸,破产抵销权源于民法

抵销权,破产撤销权实质上也是民法上的撤销权。然

而,破产法与民法毕竟有着不同的立法价值取向,破

产实体权利被融入许多破产程序所特有的元素,在权

利的行使主体、权利构成和适用等方面,对民法实体

现阶段,虽然我国理论界对破产财产除外制度的

研究近乎于真空状态,但有关破产财产不乏鞭辟入里

的研究分析,已为破产财产除外制度的构建提供了深

厚的理论支持。一方面,这种理论支持是在注重全体

债权人利益的同时也对其他主体正当利益给予了合

理关注,彰显了破产法立法目标的应有之义。另一方

面,理论上对破产财产除外情形的有序整理和划定,

有利于弥补破产财产除外研究的现有空白,缓和破产

财产制度内部的矛盾与冲突,而且对于制度的理论支

持甚为重要,不少国家破产财产除外制度因而取得较

[5]8

权进行了必要的扩张与限制。由此而言,破产实

体权利是特定状态下民事实体权利的折射和反映,并

根据不同的立法目标对民法实体权利进行必要的限

制和扩张,以符合破产法的实际需求,体现效率和公

平的破产原则。在此意义上讲,这也体现了“民商合

一”的价值追求及其发展趋势。

(

三)源起之三:破产财产除外是破产法的一种权

利倾斜性配置

破产财产积极层面的范围划定易于导致权利倾

69

四川师范大学学报(社会科学版)

为良好的实施效果,同时破产财产除外的有效适用也

由此产生了增强破产财产条款适用的积极效果。所

以,构建破产财产除外制度体现了完善破产财产体系

的理论选择。

年新的《日本破产法》,更是扩大别除权适用范围,明

确规定特别优先权、质权、抵押权和商事留置权是别

除权的权利基础。

1.“担保物权”与“有财产担保债权”立法的缺乏

周延。我国破产法律制度中未规定别除权这一概念,

仅在《企业破产法》第一百零九条中使用了“担保物

权”和第一百条使用了“有财产担保债权”。根据《物

权法》“为债务人或者第三人以自己特定的财产权利

为标的而设定的担保”这一担保物权定义,我们可以

将《企业破产法》第一百条中“有财产担保债权”这一

表述分解为三种情况:一是破产人以自身财产为其债

务设定的担保;二是以第三人财产为破产人设定的担

保;三是破产人以其财产为第三人债权设定的担保。

但《企业破产法》第一百零九条“对破产人的特定财产

享有担保权的权利人”的表述不仅不包括第二种情

况,而且该条也未说明在第三种情况之语境下的第三

人仍可就破产人为他人设定担保的财产优先受偿。

依此分析,《企业破产法》表述不周延易于产生适用矛

盾,别除权概念的引入实属必要。

(三)化解破产难题的现实选择

随着社会发展的日新月异,财产形态纷繁复杂,

对于破产财产范围的划定逾加困难。所以说,现行破

产制度的适用遭遇了严重的“水土不服”,以至于现实

推行得较为困难。我国破产法起步较晚,特别是在传

统文化影响下,对破产可谓“避之不及”的旧有观念仍

为顽固,加之破产财产除外制度的缺失,沿用现行的

破产财产标准已经不能合理有效地解决好实际之中

的大量企业破产案件。作为破产债权债务关系的重

要处理机制,以破产财产除外制度为构成条件的破产

财产体系,是提高债权人破产监督积极性、维护债务

人权益的重要助推力,是破产程序得以顺利开展、化

解我国破产难题的现实选择。

(四)确立破产财产除外制度的构建基点

破产财产除外制度的构建乃当前我国学界研究

破产财产体系的又一新路径,对解除我国破产制度的

现实困境大有助益。对此,如何确立构建基点亦即找

准破产财产除外制度所维系的基础权利“这把钥匙”,

甚为关键。

2.特别优先权这一权利基础的立法缺位。优先

权由法律直接规定,基于公共利益的性质而产生,包

括一般优先权和特别优先权。一般优先权诸如税收

优先权、劳动债权等以破产人的全部财产优先受偿,

因此不成为别除权的权利基础。而特别优先权诸如

船舶优先权、民用航空器优先权等则以破产人的特定

财产获得优先清偿,因而纳入别除权的权利基础范围

之中。德国1877年创设了别除权制度,优先权只是

质权或者抵押权的部分特殊内容,而不是一项独立的

权利。但由于法定抵押权、法定质权属于法定权利,

而此种法定权利的实质效力与特别优先权其实无异,

只是选择的立法形式不同而已。鉴于此,我国破产立

法在确立别除权的概念同时,应当明确特别优先权这

一权利基础,以弥补破产程序中对公共利益保护的缺

位。

笔者以破产实体权利为主线,立足于破产财产除

外制度的构建基点,将破产财产除外情形归为两大类

(含四大具体情形)。一是不能用于集体清偿的财产。

该类财产本身属于破产债务人所有,但由于财产存在

特殊排除事由而不能用于清偿集体债务,具体情形如

基于优先权而行使别除权所涉及的财产,以及可行使

①

抵销权范围内的特定债权。二是不属于破产债务人

所有的财产。该类财产指破产债务人并未享有该项

财产所有权,或原来对该财产拥有所有权但由于法律

原因或事实原因等丧失了所有权,具体情形如存在破

产取回权的财产,以及破产债务人已经进行交易或者

其他民事事实行为而使得财产权属已经变更,符合破

产撤销权除外所涉及的财产———不可行使撤销权所

涉及的财产因不纳入破产财产而属于破产财产除外。

(二)取回权:类型涵盖不全

取回权分为一般取回权和特别取回权,特别取回

权主要表现为出卖人取回权(行纪取回权实为出卖人

取回权的扩张适用)和代偿取回权。我国目前存在一

般取回权规则适用不协调、出卖人取回权适用不明晰

等问题,而代偿取回权条款规定暧昧以及非典型担保

的权利基础之争更为突出。

三

破产财产除外制度之基础权利规则缺陷

(一)别除权:权利基础模糊

大陆法系国家基本采取了德国开创的别除权理

论体系,英美法系国家则为维护公共利益而在担保物

权之外确立了相应的优先权,通过系统的优先权和法

1.代偿取回权条款规定暧昧。德国、日本破产法

否定了取回标的物被毁损、灭失的代偿取回权,仅将

[8]2-3

定担保权来平衡破产法中的利益。特别是2004

70

于新循王赛男我国破产财产除外制度的检视与构想———以基础权利为中心

代偿取回权的使用限制在不当转让。如《德国破产

法》第四十八条规定:“原本可以请求取回的标的在破

产程序开始前被债务人或在破产程序开始后被破产

管理人以不正当方式出让的,以对待给付尚未履行为

限,取回权人可以要求让与受领对待给付的权利。”就

我国而言,《企业破产法》虽然没有明确规定代偿取回

权,但从《最高人民法院关于适用<企业破产法>若干

问题的规定(二)》第三十二条能看得到代偿取回权的

雏形,即“若取回标的物毁损、灭失,其代偿物或者损

害赔偿金能与破产财产相区分的,取回权人可以主张

取回,不能区分的,按照损毁、灭失的时间阶段申报债

权或者形成共益债务”;然而,在第三十条、第三十一

条规定“若该取回物已被非法转让,未能根据善意取

得标的物所有权的”之情形下,却没有在此规定代偿

取回权。可见,我国现行司法解释更多借鉴了德国代

偿取回权的立法规定,区分了损毁、灭失和非法转让

不同的处理规则,但作出了过于严格的限制,势必降

低对所有权人的物权保护力度,需要适度放宽。

卖人和买受人破产之时行使取回权的限制条件。目

前,我国学界有将所有权保留买卖分为担保物权说和

出卖人所有权说———担保物权说认为虽然名义上所

有权仍属于让与人,但在经济上则归属于受让人,让

与人仅以该财产为受让人支付价款或履行义务的担

保;出卖人所有权说则认为让与人享有财产所有权,

若受让人破产,让与人得基于所有权而取回已交付的

财产。笔者认为,所有权保留买卖制度在我国法律体

系中扮演着平衡财产权利人和债务人利益的角色,而

现行司法解释也明确规定了财产权利人的破产取回

权,即已选择了立法态度。

(三)抵销权:适用条款粗疏

我国基于民法“自然公平原则”设立了抵销权,但

抵销权适用条款明显粗疏,可抵销债权的范围、数额、

种类等方面限制不够、细化不足。

1.抵销范围及数额有损破产财产。一是针对抵

销债权是否必须是破产受理前成立的无财产担保债

权这一问题,笔者认为,享有别除权的债权人依旧能

够行使抵销权。但为了保护其他债权人的利益而应

有限制性规定,如有财产担保债权的抵销不能损害破

产财产,亦即用以抵销的债务人债权(破产财产)应小

于担保债权人享有优先受偿权的财产价值。二是《企

业破产法》对可抵销的债权债务数额不对等时的处理

并未有对应规定,同时破产程序中抵销的债权又不受

种类、品质、期限限制且一般主张等额抵销。对此,应

基于抵销不损破产财产这一基本原则,用以抵销的债

务人债权(破产财产)得小于债权人之破产债权,以更

好保护整体债权人的利益。

_._非_典_型_担_保_的_权_利_基_础_存_在_争_议。^民^法^上^的

2

担保依其是否为民法典所明文规定为标准,可以分为

典型担保与非典型担保。各国民法所规定的抵押权、

质权和留置权属于典型担保,非典型担保则是社会交

易上自发产生而后逐渐被利用、立法未规定但为判例

学说所承认的担保,主要包括让与担保和所有权保

留。

(₁)关于让与担保。让与担保不在我国《物权法》

《担保法》规定之列,《企业破产法》更是未有涉及。关

于让与担保的性质定位,存在担保物权说与所有权说

之分歧。其中,担保物权说代表如梁慧星教授等更多

学者认为,让与担保权人享受优先受偿权,应当行使

别除权;而所有权说代表如王欣新、贺小电教授等学

者则更加强调所有权转移形式,主张破产程序中的让

与担保应当行使取回权———也就是限于破产程序适

用中的所有权说认为,作为出卖人的债务人破产时,

作为买受人的让与担保权人对债务人尚未转移占有

的担保物行使取回权,而非行使别除权(至于让与担

保权人破产时的担保物则纳入破产财产,债务人并无

取回权)。笔者基于取回权观点之倾向,认为破产程

序中更应由让与担保权人特别行使取回权,以实现对

其更好的破产法保护。

2.抵销适用种类不足。抵销债权本有附生效条

件和附解除条件,以及附生效期限和附解除期限的债

权之分,并且无论是附条件还是附期限的债权均可行

使抵销权。对此,国外立法基本持以赞同态度,而且

如《日本破产法》对于附条件或附期限的债权抵销还

规定得较为详细,如第六十九条“有附解除条件债权

者实行抵销时,应就其抵销额提供担保或予以寄托”、

第七十条“有附停止条件债权或将来请求权的人清偿

其债务时,为日后抵销,可以于其债权额限度内,请求

寄托其清偿额”之规定。反观之下,我国《企业破产

法》未对抵销债权进行具体分类,第四十条也只是将

附条件附期限债权列入禁止抵销行列而已。

(₂)关于所有权保留。我国将其归为取回权的行

(四)撤销权除外:立法态度摇摆

使,并在《最高人民法院关于适用<企业破产法>若干

问题的规定(二)》第三十四条至第三十八条区分了出

1.框架式条款的保护不足。我国撤销权除外仅

在《企业破产法》第三十二条以但书“个别清偿使债务

71

四川师范大学学报(社会科学版)

人财产受益的除外”作出了框架式规定,此款可谓是

观要件的方式,则势必为完善破产撤销权除外制度带

来缓冲的机会。

②

偏颇性清偿撤销权除外的客观要件。固然,一定意

义上亦可将《企业破产法》第二条第一款中债务人“不

能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者

明显缺乏清偿能力”理解为第三十二条之偏颇性清偿

撤销权适用的主观要件,并在6个月期间内推定受让

人为恶意。但严格讲,我国实质上并未区分撤销权的

主客观要件,除“个别清偿使债务人财产受益的除外”

这一寥寥但书以外,也没有具体列举除外情况,从而

使得善意债权人利益保护失衡。加之我国封闭的撤

销权法律体系内容单薄且无相关司法解释条款加以

支撑和说明,更加使得撤销权除外的立法态度模棱两

可。

四

破产财产除外制度之基础权利构造设想

(一)引入别除权概念

引入别除权概念并将其界定为:在债务人特定财

产上设定有担保物权或存在特别优先权,权利人在债

务人宣告破产后,就该特定财产不依破产清偿顺序优

先受偿的权利。需强调的是,别除权的概念应包括三

个要点。第一,优先受偿性。担保物权作为物权具有

排他性,排除其他债权人就此担保物实现债权清偿,

这成就了别除权人的优先受偿。第二,权利基础。根

据各国立法,担保物权理所当然成为别除权的权利基

础,而特别优先权则是用来平衡破产中的利益倾斜,

自应纳入其中。因此,我国别除权的权利基础,应当

包括抵押权(风险较大的财团抵押和浮动抵押担保应

_._主_观_要_件_缺_失_下_的_司_法_适_用_错_位。^例^如^,^南^通

2

美嘉利服饰有限公司破产管理人诉南通观音山支行

破产撤销权纠纷案中的法院认为:虽然在人民法院受

理破产申请前六个月内,观音山支行单方面扣划美嘉

利账户存款,但该行为符合双方合同约定,且支行为

善意受偿人,不应予以撤销。然而,在北京电力电容

器厂破产管理人与华北铝业有限公司破产撤销权纠

纷案中,法院却依法撤销了北容厂在期间内的个别清

④

除外)、质权、留置权等担保物权和船舶优先权、民用

航空器优先权、建设工程款优先权、国有划拨土地使

用权出让金优先权等特别优先权。第三,别除权人范

围。但凡对破产债务人享有担保物权和特别优先权

的人,都能够在其破产之时行使别除权。

(二)归类取回权适用类型

③

偿行为,且未承认受偿人为善意的抗辩理由。事实

如前所述,我国目前存在一般取回权规则适用不

协调、出卖人取回权适用不明晰等问题,而代偿取回

权条款规定暧昧以及非典型担保的权利基础之争更

为突出。其中,关于前文已述的非典型担保如让与担

保和所有权保留,不仅基于取回权观点之倾向对待破

产程序中的让与担保,而且遵从现有司法解释对所有

权保留的既定态度,主张一并纳入破产取回权范围。

关于代偿取回权,一方面我国对于是否行使代偿取回

权的标准,是看代偿财产能否与债务人的财产相区

分,而不以代偿财产是种类物还是特定物来界定,这

是较为合理的———因为如代偿财产不能与破产财产

区分,就相当于代偿取回权人从破产财产中取出与代

偿财产等值的财产进行清偿,其实为个别清偿行为。

而另一方面,我国立法上区分了标的物转让和灭失、

损毁的不同适用情形,则属于不妥之举。笔者认为,

应当将非法转让和损毁、灭失的情形同等对待,建立

代偿取回权制度:第一,在标的物被非法转让情形下

区分受让人是否是善意第三人,亦即受让人为非善意

第三人则合同无效,所有权人可以行使一般取回权取

回标的物;第二,受让人为善意第三人且未支付价款,

则可以宣布合同无效而取回标的物,也可以待受让人

支付价款后行使代偿取回权;第三,受让人为善意第

上,上述两则案例不同的审判结果正是由于我国撤销

权除外框架式规定的主观要件缺失所致,理论界和司

法实践中大相径庭的解释,导致了司法适用错位。

各国对撤销权除外的主观要件一般采取两种立

法态度。一是直接保护。即能证明破产债权人为善

意则不能撤销,如《德国破产法》第一百三十条第一款

规定:“除了将临界期限制在破产前三个月外,还明确

要求受偿之债权人有相应的主观认识,并且需要证明

债务人已具有破产原因。”二是以客观状态作为主观

要件的推定。比如,美国破产法给予善意债权人间接

保护,并且列举多项撤销权的除外,为善意债权人提

供了救济途径(如正常商业活动、后位新价值等)。虽

然主观要件的设立会带来司法举证上的难以把握,大

多数情况希望利用形式主义的方式解决主观上的难

以抉择,但是破产法这样“削足适履”的做法却往往会

斩断债权人正常交易带来的期待利益。在此情况下,

若采取完善客观要件、限制主观要件的立法模式,便

能更好赋予债权人以权利救济,亦即债权人有证据证

明其为善意的则排除破产撤销权的行使。可以这样

说,我国撤销权除外的适用上,正面直接引入主观要

件或许会带来司法适用的难以把握,但若采取限制主

72

于新循王赛男我国破产财产除外制度的检视与构想———以基础权利为中心

三人且支付价款,若价款能与破产财产区分,取回权

人行使代偿取回权,不能区分则申报破产债权。

三)明确抵销权适用范围

_._贯_彻_抵_销_不_损_破_产_财_产_原_则。^我^国^立^法^仅^从

别清偿使债务人财产受益”的偏颇性清偿撤销权除外

规定,有必要在适用条件上作进一步解释:第一,无损

积极财产的等值交易。债务人清偿行为不能用负债

减少来混淆视听,而必须无损于债务人的积极财产;

第二,合理的时间范围内;第三,不会损害部分或者整

体债权人的利益;第四,给予善意第三人保护。若破

(

1

消极层面规定了不能行使抵销的几种情形,在确定可

以抵销债权债务范围上容易扩大适用范围。显然,抵

销权范围的划定是明确其除外范围的关键。一方面,

立法中应明确破产抵销权的行使主体仅为债权

人———因为作为债权人的一项权利,如果债权人放弃

抵销而管理人主动主张抵销,无疑会使得放弃抵销权

⑤

产债权人能够证明自己是善意的,不应被撤销。市

场交易本身具有一定的风险性,每个市场主体都基于

法律规则的稳定性给予其信赖利益,市场主体只有确

定所做交易行为能够受到法律的保护,才能迅速作出

交易的判断。

[9]

的债权人受益,从而减少破产财产。另一方面,如

前所述,用以抵销的债务人对债权人的债权(破产财

产)应当小于债权人对债务人的债权(破产债权),以

保护整体债权人的利益。

五

余论

破产财产除外制度是一个内容丰富、知识密集并

纵横交错的规范群。无论从梳理观点的理论意义上,

还是从指导实际案件的司法意义上讲,破产财产除外

制度都有其体系化构建的必要。关于我国破产财产

除外制度体系化的路径,在立法技术上,应注重制度

本身的完善———这是制度设计形式合理性的基本要

求。破产财产体系涉及破产财产及破产财产除外两

个部分,立法设计上应当保持其完整性。首先,找准

破产财产除外制度所维系的基础权利“这把钥匙”,整

合现行破产法条文及相关司法解释,从条文结构上归

类各破产实体权利;其次,完善破产财产除外条款,引

入消极层面立法,扩大破产财产除外的适用范围。但

需强调的是,基于各国对债权人和债务人利益的整体

评价不同,并且在制度构建与设计上也有各自不同的

立法态度,因而这种破产财产除外制度的体系化并非

要刻意构造一套绝对、同一的标准系统。本文特以基

础权利为中心,仅就一个视角对我国破产财产除外制

度进行了检视性初探,然若要有效构建起积极层面与

消极层面相互弥补、协调一体的破产财产体系,还有

待继续努力做系统的深化研究。

_._明_确_附_条_件_或_附_期_限_的_债_权_可_以_抵_销。^笔^者

2

认为,在满足如下两项行使条件情形下应当允许抵

销:一是无论双方的债权债务是否附条件或附期限,

在抵销权行使时,双方的债权债务均需已生效且解除

条件未成就才能主张抵销;二是为了防止造成破产财

产损失,应就债权抵销数额提供担保,或按债权的抵

销数额予以提存。破产最终分配除斥期届满时,抵销

债权依旧生效且解除条件仍未成就,破产抵销行为才

产生确定的效力。

(四)形成主客观相结合的撤销权除外立法模式

一方面,欺诈性清偿撤销权除外严格适用。严格

来说,欺诈性转让行为本身包含了恶意的成分,无一

例外,法律也不会保护任何具有主观恶意的转让行

为。因此,域外国家几乎没有任何欺诈性转让的例外

规定。我国立法对欺诈性清偿撤销权除外仍要循序

渐进地进行,继续采取列举规定,否则会滋生破产人

转移财产的严重风险。

另一方面,对于《企业破产法》第三十二条中“个

注释:

①

债务人拥有的债权属于破产财产的一部分,其与破产债权人抵销债权债务实质上是一种优先清偿行为,使得个别债权人获

得清偿,因此破产债务人对破产债权人所享有的可抵销债权实质上也属于破产财产除外———至于破产债权人可抵销债权,

则相对应为破产债权除外。

②

破产撤销权包括对破产欺诈行为的撤销和偏颇性清偿行为的撤销。其中,《企业破产法》第三十一条规制之破产欺诈行为

使得财产总量减少,侵害全体债权人的利益;《企业破产法》第三十二条规制之偏颇性清偿行为虽然未使得财产总量减少,

但损害部分债权人的利益,致使受偿顺位及部分债权的分配清偿受到不当影响,违反破产法公平清偿的基本原则。

关于该两案的具体详情,见江苏省南通市港闸区人民法院〔2009〕港民二初字第0168号案件、北京市朝阳区人民法院〔2009〕

朝民初字第04866号案件。

③

④

我国《物权法》第二百三十条是留置权的规定,而民法中留置权构成要件之一是标的物与债权具有同一法律关系的牵连,但

73

四川师范大学学报(社会科学版)

是企业之间的留置除外。在破产这一商事程序中,如果简单遵循《物权法》的除外规则亦即商事留置权,容易扩大权利主体

的范围,导致别除权的滥用,以致造成债权人不能受偿的风险。因此,留置权作为破产中别除权的权利基础,反而应当限定

留置标的与债权属于同一法律关系为宜。

⑤

我国关于管理人行使撤销权除外的规定有了值得肯定的进一步细化,如2013年《关于适用<企业破产法>若干问题的规定

(二)》第十六条规定:“债务人对债权人进行的以下个别清偿,管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的,人民

法院不予支持:(一)债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的;(二)债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的;(三)

使债务人财产受益的其他个别清偿。”

参考文献:

[

1]于杰红,顾耕耘.商法教程[M].上海:上海人民出版社,2001.

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9]王欣新,王中旺.论破产抵销权[J].甘肃社会科学,2007(3).

[

InspectionandFrameworkofNationalExemptionSystem

onBankruptcyEstate

^—^—^—TakingBasicRightsastheCenter

1

2

YUXin-xun^,WANGSai-nan

1.SchoolofLaw,SichuanNormalUniversit_y,Chen_gdu,Sichuan610066;

(

2

.LaborDisputeArbitrationCourtinQianfengDistrictofGuangan,Guangan,Sichuan638500,China)

Abstract^:Determiningthescopeofbankruptcypropertyisakeyfactorinthefairsettlement

ofbankruptcyclaims.However^,duetothemultipleconstraintsoftraditionandreality^,thecur-

rentbankruptcysystemcenteredontheEnterpriseBankruptcyLawhasexposedmanyunsatisfac-

toryandevendifferentimplementationeffects.Oneoftheconstraintsisdeficiencyofexemption

systemonbankruptcyestate.Inviewofthis^,the^“negativelist^”modelshouldbeactivelyintro-

ducedtotheimprovementofthebankruptcypropertysystem^,focusingonthebasicrightsofthe

bankruptcypropertyexclusionsystemasthecenter^:namely^,todeterminetheconstructionba-

sis^,torevealexistingruledefectsandtoproposeconstructionideas^,soastoeliminatecontradic-

tionsandconflictswithinthesystemandformabankruptcypropertysystemthatcomplements

andcoordinatesthepositiveandnegativelevels.

Keywords^:exemptionsystemonbankruptcyestate^;exemptionrights^;recallright^;offset

right^;theexceptionrightofrevocation

[责任编辑:苏雪梅]

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