任
毅
商标淡化与商标混淆的比较研究
有一定影响的商品包装装潢、域名、企业名称、姓名在内的商业标志,同样,可以作为区分商品或服务来源的
识别性标记使用,可以发挥商标的功能,也有可能被他人使用而混淆商品或服务的来源,因此在商标混淆侵
权行为中可以被视作广义上的商标,而由商标法、反不正当竞争法共同调整。 在商标淡化侵权中,通说认
为侵权对象包括将狭义上的驰名商标进行广义使用,那么,是否也可以包括将广义上的驰名商标进行广义上
的使用呢?也就是说,在商标淡化侵权行为中,有没有可能除了驰名商标以外,还有驰名的企业字号、驰名商
品特有包装装潢、驰名的姓名等等成为淡化侵权对象呢?1996年世界知识产权组织《关于反不正当竞争保
护的示范规定及其注释》规定淡化侵权的对象包括了广义上的驰名商标②,向国际社会发出了一个引导性的
信号。
①
笔者认为,由于商标淡化保护的目的是防止驰名商标所凝结的能量被稀释、冲淡或削弱,广义上的驰名
商标同狭义上的驰名商标一样,同样有此之虞。因此从理论上讲,驰名的商业标志,即驰名注册商标、驰名企
业字号、驰名未注册商标(即驰名商品特有名称)、驰名商品特有包装装潢、驰名域名、驰名的企业名称、驰名
的姓名,均可获得法律淡化保护。但是,从实践发展历程的角度看,当前发挥识别商品或服务来源作用的标
志主要还是狭义商标,其他商业标志因为其表现形态、使用便利方面的原因还仅仅在商业广告宣传、商品交
易文书等方面对识别来源起着辅助性、补充性作用,同时商标淡化又涉及到平衡公共利益问题,所以目前商
标淡化保护对象还是仅限于狭义商标为宜。目前从世界各国的实际规定来看,美国规定商标淡化保护的对
象限于商标,但其司法实践中也有一些判例将其保护对象扩大到其他商业标志,欧盟、南非、澳大利亚仅限于
注册商标。而日本则在其《反不正当竞争法》中明确规定了淡化保护的驰名商标包括了名字、企业名称、商
标、容器或者商标包装。③
因此,商标淡化中的商标在理论上和商标混淆中的商标一样,均为广义商标,但实践中目前商标淡化的
对象仅应限于狭义商标。
(四)保护客体利益相同:保护商标权人和消费者双方利益
商标混淆理论中,是以消费者是否容易产生混淆为着眼点,似乎是以消费者为中心、只保护消费者利益,
实际上商标混淆在导致消费者难以认牌购物、增加搜寻成本、产生误买误购的同时,商标权人也丧失了本属
于自己的交易机会、造成利润流失,甚至会因侵权人质量低劣的产品或低水平的服务被归咎于自己而导致自
身商誉受损,因此制止商标混淆实际上是为了保护商标权人和消费者双方共同利益,而并非仅仅保护消费者
利益。
商标淡化实际上也是保护商标权人利益与消费者双方利益的。因为如果驰名商标不能得到淡化保护,
将会产生“商标驰名之时,就是商标消亡之始”的怪象,也就意味着商标权人成功之时,就是其失败之始。为
避免失败,将致使商标权人对提高其商品或服务的质量水平和宣传推广进行长期经营投资心存顾虑,必将损
害消费者利益,而消费者和社会公众也无法再根据该驰名商标进行认牌购物,增加搜寻成本。因此,认为商
标淡化理论仅保护商标权人的利益、而不保护消费者的利益的观点是有失偏颇的。
(五)主观意图作用相同:确定损害赔偿责任
商标混淆侵权判定依据的是侵权人客观行为是否产生混淆可能性,而不必考虑其主观意图,但在确定损
害赔偿责任时需要考虑其主观意图。我国商标法明确规定,对于恶意侵权的,赔偿数额可以加倍。商标淡化
侵权判定中,各国通行做法是以淡化可能性为标准,也仅考虑侵权人的客观行为,不必考虑其主观意图。美
国2006年TDRA规定,商标淡化中具有主观恶意的才能被要求承担损害赔偿责任。由于商标淡化中实行
禁令救济通常已足以消除损害,对于具有主观恶意的,应参照为制止侵权所支付的合理开支和法定赔偿额进
①
我国《反不正当竞争法》(2019年修订)第六条规定,“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)
擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、
社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”。
魏森《论商标的淡化———以美国法为中心的比较研究》,对外经济贸易大学2007年博士学位论文,第128页。
②
③
KennethL.Port,TrademarkDilutioninJapan,4Nw.J.Tech.&Intell.Prop.228(2005ꢀ2006),p.229.
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