四川师范大学学报(社会科学版)
实。此外,行政机关使用的抽样取证,虽然与刑事诉讼中严格的取证程序有别,但因刑事诉讼客观上需要抽
样取证,抽样取证也未降低案件的整体证明标准,那么在刑事诉讼中可以采纳行政机关的抽样取证。 在以
上背景下,《刑事诉讼法》第五十四条第二款(2012年《刑诉法》第五十二条第二款)再次突破了取证程序法定
的限制。
①
第三,突破证据种类法定的限制。在我国证据合法性理论中,证据种类法定是一项重要内容。历次《刑
事诉讼法》均列举地规定了刑事证据种类,至2018年《刑事诉讼法》,法定证据种类已有八种:“物证,书证,证
人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,视听资
料,电子数据。”表面上,现有的法定证据种类可以涵盖绝大多数的用以证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实的
材料,但也有一些在这之外。例如,行政机关制作的“现场笔录”是否可以用作刑事证据?从规范层面讲,《刑
事诉讼法》第五十条第二款之外的一切材料都不是法定证据,但根据第五十四条第二款的授权,现场笔录虽
不是直接的法定证据,但对现场检查笔录、现场勘验笔录以及现场制作的音像视听资料可以赋予其证据能
力。②
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.提示性证据能力规则
所谓“提示性证据能力规则”,是指为方便实务操作,对已经获得《刑事诉讼法》授权,可以作为证据使用
的证据,法律和司法解释向办案机关强调一些需要把握的具体问题。提示性证据能力规则属于对证据能力
问题的审查判断规则,带有明显的“司法解释”性质。 具体有三种功能:(1)重述立法上已有的规定,如《公
安规定》第二百五十九条第一款和《高法解释》第六十五条第一款;(2)对已有的立法规定进行补充说明,如
③
《死刑证据规定》第三十条第二款,《检察规则》第六十四条第一、二、三款,《公安规定》第六十一条第二款、第
六十二条第二款、第二百六十四条第一款,和《高法解释》第四百零五条第一款;(3)明示某些证据在刑事诉讼
中可以作为证据使用,如《刑事诉讼法》第一百五十四条。相比于授权性证据能力规则,提示性证据能力规则
有以下特征。
第一,提示性证据能力规则不创制新证据。是否赋予原本不具有刑事证据能力的材料以证据能力,这是
区分授权性证据能力规则与提示性证据能力规则的关键。提示性证据能力规则相当于刑事实体法中的“注
意规定”,它的存在以该证据已经具备在刑事诉讼中使用的资格为前提,属于对既定证据能力问题的解释说
明。例如,《死刑证据规定》第三十条第二款的存在,主要是因为1996年《刑事诉讼法》未对侦查阶段的辨认
措施作出专门规定,司法实践中由于工作疏忽、条件限制等主客观原因,辨认程序可能存在瑕疵,但如果一概
否定其证据资格,可能影响到案件事实的准确认定,如果特定的程序瑕疵能够由办案人员补正或作出合理解
释,辨认结果可以作为证据使用。 在效力位阶上,提示性证据能力规则一般处于“司法解释”的地位,效力
低于《刑事诉讼法》。但《刑事诉讼法》第一百五十四条比较特殊,因为在2012年《刑事诉讼法》的修改中首先
明确了技术侦查的法律地位,所以该条只是提示司法机关注意只有“依照本节规定采取侦查措施收集的材
料”才有资格在刑事诉讼中作为证据使用。
④
第二,提示性证据能力规则带有内部性。提示性证据能力规则属于办案机关为如何把握某些证据的证
据能力问题所制定的操作规程。虽然《检察规则》《公安规定》和《高法解释》在全国范围内具有普遍效力,但
仅此适用于各自机关系统,不可交叉适用,更不可交叉规定。对此,《高法解释》第四百零五条的立场值得肯
定:“对于境外证据材料,人民法院应当审查并确定其是否有证据能力,但对于该种材料的证据转换问题,属
于侦查机关的工作,在最高人民法院制定的司法解释中不能直接给侦查机关设定义务。”⑤此外,内部性决定
了不同办案机关会根据自己立场把握证据标准并作方便己方的办案规程。一方面,可以“提示从严把握”。
①
②
③
④
⑤
郝爱军、殷宪龙《行政机关收集证据在刑事诉讼中运用的疑难问题解析》,《中国刑事法杂志》2013年第9期。
杜磊《行政证据与刑事证据衔接规范研究———基于<刑事诉讼法>第五十二条第二款的分析》,《证据科学》2012年第6期。
本文列举的《死刑证据规定》和《公安规定》并不是我国严格意义上的司法解释,这里只是为方便理解和表述作此统称。
张军主编《刑事证据规则理解与适用》,法律出版社2010年版,第235-239页。
江必新主编《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》,中国法制出版社2013年版,第362页。
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