艾
明
巨额财产来源不明罪中“说明来源”规定性质的再认识
想,如果是由被告人承担举证责任,何必再将控诉方纳入行为主体指示范围呢?
有学者就指出:“能否査明持有物品的具体来源与用途,说到底还是追诉机关的事情,……这里没有减轻
或转移追诉机关的证明责任。”①我国台湾地区有学者也认为,被告人不用负担证明“财产具有合法来源”的
程度,只要被告人提出可信的来源依据,达到足以“释明(非证明)来源”程度,原则上就可以排除本罪的成立,
至于该释明内容是否属实,则是司法机关应尽的调查责任,与被告人无关。②
.举证责任倒置说也不符合司法实践。
2
按照举证责任原理,举证责任可以分为主观证明责任和客观证明责任。根据主观证明责任,对于所提主
张,当事人应当首先提出证据予以证明,其后还需围绕所提证据进行分析、论证,证明到相应证明标准,履行
说服责任后,始能卸除举证责任,摆脱承受不利裁判后果的危险境地。 故而,如采举证责任倒置说,对所提
之财产来源合法主张,被告人首先应提出证据予以证明,其后还需围绕所提证据进行分析、论证,证明到相应
证明标准,履行说服责任后,始能卸除举证责任。但从司法实践来看,有相当一部分案件,被告人仅单纯提出
意见、主张(类似于上述所提之“释明”),并没有提出证据进行证明,也得到法官的支持,难说是履行举证责任
的表现。例如,“车某某巨额财产来源不明罪一案”,其提出评审费是其合法财产的主张,尽管车某某并未提
出任何证据证明,但法院结合他总工程师的身份,认为不能排除存在来源合法的可能性和合理性,酌情认定
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④
了5万元。 再如,“张某巨额财产来源不明罪一案”,
其自述外借到其他单位的收入8万元应是合法收入,
尽管项目单位均不存在,无账可查,法院仍结合张某的外借工作年限估算,认为张某的自述尚属合理,采信了
该主张。⑤
二
法律推定说的再证立
正是看到上述学说存在着较大缺陷,有学者新近提出法律推定说,认为《刑法》第三百九十五条第一款的
性质是一个法律推定。 笔者原则上支持法律推定说,但既有研究尚缺乏深入论证,加之缺乏对批评意见的
有效回应,因此,有必要对法律推定说进行再证立。笔者认为,从性质而言,《刑法》第三百九十五条第一款是
一个允许反驳的法律推定。该法律推定的基础事实为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额
巨大的”,推定事实为“差额部分以非法所得论”,“说明来源”规定是该法律推定允许反驳的规定。
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(一)法律推定说符合设立巨额财产来源不明罪降低证明难度的立法意图
一般认为,巨额财产来源不明罪是作为贪污罪、受贿罪的堵截性罪名而设立,目的在于严密法网,加大反
腐败力度。 作为一种堵截性罪名,如果较难证明该罪,显然不能达到兜底打击贪腐行为的目的。⑧
从证明角度而言,该罪与其他作为堵截性罪名的持有型犯罪,如非法持有毒品罪的不同之处在于,非法
持有毒品罪的证明难度并不高,因为行为人持有的物品本身即为违禁物,在侦查机关搜查、扣押该物品后,仅
需简单的查证行为(如鉴定),就可以判明持有物品性质,从而完成证明活动。然而,在巨额财产来源不明罪
场合,行为人持有或者获取的物品———财产,是一般流通物,不是违禁物,侦查机关搜查、扣押该财产后,想通
过简单的查证行为,如通过鉴定行为确定财产性质,显属不能。后者的证明难度明显升高,其要证明的对象
是行为人财产的非法获取性质,这种财产的非法获取性质既不能仅凭侦查人员肉眼观察判断,也不能通过鉴
定行为确定,只能依赖行为人交待,如果行为人不交待,对该财产非法获取性质的证明就很难完成。
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张曙光《论持有型犯罪的“附加条件”》,《法学家》2015年第2期,第54页。
邱忠义《财产来源不明罪与贪污所得拟制之评析》,《月旦法学杂志》2009年第164期,第96页。
林辉煌《刑事审判之证明负担及证明程度》,台湾元照出版有限公司2011年版,第21ꢀ31页。
山西省吕梁地区(市)中级人民法院(2014)吕刑终字第300号。
上海市浦东新区人民法院(2013)浦刑初字第1676号。
李本灿《巨额财产来源不明罪实行行为的重新界定:非法获取》,《政治与法律》2014年第7期,第38页。
巨额财产来源不明罪最早规定于《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》即是明证。
理论上对巨额财产来源不明罪存在的认知偏差,已经影响到司法实务。最高人民法院刑二庭副庭长王晓东指出,实务中,适用巨额财产来源
不明罪追究刑事责任的较少,单独以该罪追究刑事责任的更是少之又少,2013年至2016年单独适用巨额财产来源不明罪的案件仅为30
件。参见:王晓东《新时代背景下惩治贪腐犯罪若干问题的思考》,《法治研究》2018年第6期,第89页。
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