杜玉琼ꢁ黄子淋ꢁ国际投资仲裁上诉机制构建的再审思
继续存在;同时,ICS无可避免地体现着欧盟主导的倾向,其他国家难免存在对该体制公正性和独立性的合
理担忧,在“逆全球化”和世界大国各行其道的背景下,ICS的建立和扩张将遭受极大阻碍;另外,尽管ICS机
制有助于法律的确定性与裁决的一致性,但是其代价是争端方丧失自主选择法庭成员的权利,使投资者处于
相对被动和不利的地位,因此也难以保证投资者和东道国权利的一致性。
三ꢁICSID内部设立上诉机构之思考
当前国际社会对于国际投资仲裁上诉机制的建构共提出四种模式设想:一是建立专门性的多边国际投
资上诉法院;二是在WTO内增设专门投资仲裁庭;三是通过条约协议形式设立双边或区域性的仲裁机构;
四是在ICSID内部设立专门的上诉机构。其中,前两种模式均需要通过签订多边协议方能达成,在当前国
际社会双边、区域化的发展趋势下必然困难重重;第三种模式的临时仲裁机构虽具有较强的可行性,但其不
仅不能解决当前国际投资仲裁制度面临的裁决不一致性危机,还将加剧国际投资仲裁的分散化和碎片化;第
四种设想目前的可行性较大,以下就该模式的构建进行具体的研究。
(一)ICSID内部常设上诉仲裁庭的可行性
其一,在ICSID内部常设上诉机构具有国际法依据。根据《ICSID公约》要求,若在ICSID内部设立专门
的上诉仲裁庭必须经2/3缔约国同意进行修约,然而,《维也纳条约法公约》(VCLT)亦赋予国家修改多边条
约的权限①。依据VCLT第四十一条第一款:“多边条约两个以上当事国得于下列情形下缔结协定仅在彼此
间修改条约:(甲)条约内规定有作此种修改之可能者;或(乙)有关之修改非为条约所禁止,且(一)不影响其
他当事国享有条约上之权利或履行其义务者;(二)不关涉任何如予损抑即与有效实行整个条约之目的及宗
旨不合之规定者。”故ICSID秘书处在《建议稿》附件第二条提出:“有关上诉机构的条约可以在一定程度上
修改《ICSID公约》。”这一修改并不受《ICSID公约》的禁止,亦不影响《ICSID公约》所规定的其他缔约国的
权利和义务的履行,且与《ICSID公约》的总体目标和宗旨相符,因此,在ICSID内设置上诉机制,并由《IC-
SID公约》两个以上缔约国在条约中选择援引该上诉机制是可行的。
其二,在ICSID内部常设上诉机构符合投资仲裁的要求。要解决上诉机制的建构模式问题,首先需要
解决的另一重要问题在于上诉机构常设与特设的选择。一般而言,常设法庭比特设法庭具有更大的独立性,
WTO上诉机构的经验表明,随着时间的流逝,常设机构的成员通过独立行为对其机构承担更大的责任。由
于常设机构不允许仲裁员兼任其他仲裁机构的职务或案件代理人,因此,仲裁员可免于特设仲裁庭制度下因
利益驱使而产生对一方当事人的偏向性。加之常设机构对仲裁员的管理体制更加系统、仲裁员对机构的依
附性更强,因此仲裁员在案件中将更加关注法律适用的公正性和机构的公信力,从而有助于裁决程序正义和
实体正义的实现,充分发挥上诉机制的监督功能。另外,常设法庭基于其高度的稳定性和整合性,能够更有
效率地形成较特设法庭更为统一的仲裁规则和习惯经验,从而为仲裁员和当事人提供明确的规则指引,符合
投资仲裁的一致性和可预见性要求。常设法庭的高度稳定性和整合性同样有助于引导仲裁员树立公法思
维,在以往的国际投资仲裁实践中,仲裁员往往更多采用私法思维解决法律问题,通过统一的常设法庭,可以
自然地引导仲裁员采用公法的原则和方法进行裁决,如此方能符合国际投资仲裁制度公私混合的实质特征。
因此,由ICSID秘书处制定相关上诉规则,在ICSID内部常设上诉仲裁庭,供缔约国在双边或区域协定
中选择适用,是当前及未来一定时期内较为行之有效且符合国际法规则的国际投资仲裁上诉机制构建模式,
可期通过这一方式逐步将更多国家纳入同一投资仲裁机制中,逐渐增强统一的国际投资仲裁制度的适用性。
(二)制定ICSID投资仲裁上诉规则需要解决的问题
ICSID投资仲裁上诉规则的制定涉及面广泛且复杂,不仅包含法律因素,也受政治、社会等因素影响,上
诉规则的制定需要解决以下几方面的问题。
其一,上诉机构的审查范围的问题。关于投资仲裁上诉机构的审查范围,有观点认为其应限于法律适用
问题的审查,充分保证上诉机构的运行效率。WTO上诉机构同样仅采用法律审查的方式,完全排除了对事
实问题的审查。然而在司法实践中事实问题和法律问题是紧密联系的,尤其是在投资争端中,往往需要从事
①
《ICSID公约》第五十三条第一款:“除公约另有规定,不得进行上诉或采取任何其他补救办法。”
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