四川师范大学学报(社会科学版)
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33 卷第期  
2006 月  
四川师范大学学报社会科学版)  
Journal of Sichuan Normal University (Social Sciences Edition)  
Vol.33,No.2  
March,2006  
抵抗权在我国之探析  
———公务员法第五十四条为焦点  
迪  
1ꢁ 成都理工大学文法学院四川成都610059;2ꢁ 中南财经政法大学研究生院湖北武汉430060)  
摘要中华人民共和国公务员法第五十四条有关公务员抵抗权的一般规定意义重大即公务员依法不执行  
上级明显违法的决定或命令是在一定程度上代替了行政相对人行使抵抗权应当完善这一制度使之具有更大的可  
操作性。  
关键词中华人民共和国公务员法》;公务员抵抗权行政相对人  
中图分类号DF31ꢀ 文献标识码Aꢀ 文章编号1000⁃5315200602⁃0023⁃05  
ꢀ 200527 日通过的中华人民共和国公  
应该承认这种观点是比较中肯的 对于上级  
命令只讲执行不提建议和意见不仅削弱了公务员  
的责任意识而且在很大程度上减少了对上级决策  
进行纠错的机会难免有造成不良影响之虞针对  
这一意见全国人大相关机构经过权衡决定将对  
改为拒绝执行”,通过后的公务员法第五十  
四条则这样规定:“公务员执行公务时认为上级的  
决定或者命令有错误的可以向上级提出改正或者  
撤销该决定或者命令的意见上级不改变该决定或  
者命令或者要求立即执行的公务员应当执行该决  
定或者命令执行的后果由上级负责公务员不承担  
责任但是公务员执行明显违法的决定或者命令  
应当依法承担相应的责任。”这就从两个方面明  
确了公务员的责任一是提出纠错而没有被上级  
接受公务员也应当立即执行二是如果盲目唯上,  
执行了上级明显违法的决定或命令公务员也要承  
担相应的法律责任。  
务员法》(以下简称公务员法》)2006 1  
日起施行这是新中国成立以来我国首部干部人事  
管理的综合法律是我国今后人事制度方面的基本  
法律标志着我国干部人事制度管理纳入科学化法  
制化轨道该法有较多创新之处比如国家实行  
公务员职位分类制度”、“引咎辞职等制度首次纳  
入法律视野笔者在这里主要就有关公务员的抵  
抗权的创新规定谈一些管见以期收到抛砖引玉  
之效。  
公务员法相关条款释义  
在之前的公务员法》(草案的征求意见稿中  
规定了公务员不得对抗上级决定和命令”,但是由  
此也引发了比较大的争议因为在公务员如何对待  
上级违法的决定与命令的问题上历来存在激烈的争  
,“完全服从说”、“完全不服从说相对服从  
各执一词莫衷一是究竟公务员可否对上级  
领导的决定和命令说”,在何种情形下可以说  
根据全国人大法律委员会副主任李飞在2005  
27 公务员法通过后的新闻发布会上的  
”,当时的很多意见认为草案中的规定过于绝  
收稿日期2005⁃09⁃20  
作者简介杨静(1976—),四川省成都市人成都理工大学文法学院讲师;  
魏迪(1981—),江苏省徐州市人中南财经政法大学宪法与行政法专业硕士研究生。  
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四川师范大学学报社会科学版)  
阐述公务员有一个特性就是要服从上级的决定和  
命令这是为了保证政令畅通令行禁止发挥公务  
员高效的要求鉴于在公务员如何对待上级违法的  
决定与命令的问题上历来存在激烈的争论所以  
天赋权利社会契约论等自然法思想抵抗权经历  
起源———传播———发展的过程并且大致可分  
为政治意义上的抵抗权宪法上的抵抗权和行政法  
上的抵抗权几个层面最早规定公民抵抗权的是  
公务员法没有从正面规定公务员对于明显违法  
1776 年美国弗吉尼亚州的人权宣言而相隔不到半  
个月的美国独立宣言则这样规定:“当追逐同一  
目标的一连串滥用职权和强取豪夺发生证明政府  
企图把人民置于专制统治之下时那么人民就有权  
也有义务推翻这个政府并为他们未来的安全建  
立新的保障。” 同年公布的马里兰州宣言也对抵抗  
权作了相应规定。 1789 年法国著名的人权宣言》  
第二条规定:“ 任何政治结合的目的都在于保护人  
的自然的和不可动摇的权利这些权利就是自由、  
财产安全和反抗压迫。” 当然鉴于当时的情势这  
种规定更多的在于其政治意义而非法律意义但是  
毋庸置疑的是正是这些规定奠定了后来的抵抗权  
发展的基础人权宣言的规定与精神已然被  
现行的1958 年法兰西第五共和国宪法所确认 后  
者在序言中明文规定:“法国人民庄严宣告他们热  
1789 年所规定的并由1946 年宪法序言所确认  
和补充的人权和国家主权的原则”,从而严肃地表  
达了对人权的至爱按照法国宪法委员会于1971  
年在结社自由案中所确立的合宪性规范体系”,  
人权宣言所宣示的各种权利和自由构成宪法的  
一部分任何主体的行为都不能置于其之上否则将  
被视为违宪[2](91—92 而且法国学界亦基本一  
致地认为抵抗权作为与其他基本权利一样的权利,  
已经深深地刻在了广大民众的心底1968德  
意志联邦共和国基本法第十七次基本法修正案  
增订了第二十条第四款规定对于任何意图排除  
基本法第一至三项之秩序者在别无其他救济程序  
任何德国公民皆拥有抵抗权。  
的决定或命令可以拒绝执行但规定公务员执行明  
显违法的决定与命令要依法承担相应的责任从另  
一个角度肯定了公务员可以不执行违法的决定与命  
[1](145 因此对于上级明显超越职权滥用  
职权或者严重违反法定程序等明显违法作出的决定  
或命令可以拒绝执行一般来说公务员在执行公  
务的时候如果认为上级作出的决定或命令有错误,  
存在失当或不正确不合适的地方也包括违法的,  
公务员就有权向上级提出要求改正或者撤销如果  
上级不改变决定和命令或要求立即执行的公务员  
还是要服从但执行决定和命令的后果由上级负责,  
执行这个任务公务员不承担责任但是如果上级  
作出的决定和命令明显违法有些甚至是显而易见  
不用说公务员———就连一般老百姓都明知其是  
违法的比如说走私刑讯逼供做假帐逃税等严重  
违法的决定或命令如果公务员此时执行了的话除  
了下命令的负责人上级依法承担责任外执行的公  
务员也要承担相应的法律责任从反面来说也就  
意味着公务员此时有权拒绝执行这也就是其他法  
律在规定行政责任和刑事责任的时候经常有这么  
一句惯例的话负有责任的主管人员和直接责任人  
都要受到法律责任的追究负有责任的主管人员就  
是指上级直接责任人员就是指直接做事的公务员  
或当事人。  
从李飞的解释中我们可以推知,《公务员法在  
公务员如何对待上级违法的决定与命令的问题上基  
本采纳了相对服从说”,赋予了公务员以一定程度  
的抵抗权针对第五十四条公务员可向上级说  
在宪法中规定公民抵抗权的本意是允许公民为  
保护自身基本权利维护宪法秩序和防止政府专制,  
在特别必要时可以反抗专制的法律抗拒国家机关  
的违法但是不可否认的是如果不对抵抗权的行  
使要件加以一定限制的话法律的安定性和国家的  
稳定与权威就有被破坏之虞但是在有关抵抗权  
之行使要件的问题上历来观点不一产生了众多争  
比如在德国即有宪政秩序之公然侵害论后果  
成功论全面排除论和最后手段论等等众多学说意  
图对此予以解说近来在德国基本将抵抗权仅  
的规定应该说从草案中的完全服从说到通  
过后的相对服从说”,这样的规定既是现实的需  
也是法治进步的表现。  
抵抗权的含义流变与意义  
学理上所谓的抵抗权本是西方政治和宪法  
意义上的一个专有概念特指公民拥有的对于统治  
者以不正的法律侵害压制其人权于必要时可以对  
由国家法律所产生的义务采取不服从以至反抗的  
权利就其政治学基础而言公民的抵抗权来源于  
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抵抗权在我国之探析  
作为保持或回复法秩序之紧急之权”,其实施要件  
抵抗权所欲排除之非法行为必须已显然可见而  
且为了排除非法并无其他可预见之有效法律救济  
手段可资利用才得运用抵抗权作为保持或回复法  
秩序之最后手段[3]显然该种要件为抵抗权的行  
使设定了比较严厉的限制正因为此使得德国  
抵抗权作规定只是这些规定比较分散大多见之于  
一些比较专门的法律规范当中1995 年颁布的  
中华人民共和国人民警察法第三十二条规定:  
人民警察必须执行上级的决定和命令人民警察  
认为决定和命令有错误的可以按照规定提出意见,  
但不得中止或者改变决定和命令的执行提出的意  
见不被采纳时必须服从决定和命令执行决定和命  
令的后果由作出决定和命令的上级负责。” 第三十  
三条:“ 人民警察对超越法律法规规定的人民警察  
职责范围的指令有权拒绝执行并同时向上级机关  
报告。”1996 年颁布实施的行政处罚法第五十  
六条则规定:“行政机关对当事人进行处罚不使用  
罚款没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚  
没收财物单据的当事人有权拒绝处罚并有权  
予以检举。”2001 年修正的税收征收管理法第五  
十九条、2002 年施行的税收征收管理法实施细则》  
第九十九条规定等都对此问题作了相应的规定。  
可以看出前述几部法律规范主要是对行政相  
对人———警察只是一个特定部门行业的公务人  
———的抵抗权而作的规定而这次公务员法第  
五十四条则将抵抗权的行使主体扩大到一般意义上  
的公务员这个群体这显然比以前的法律更进一步。  
对照一下人民警察法的前述条款与公务员法》  
第五十四条可以看出二者的结构与含义大致相当,  
后者主要是将人民警察这个主体扩大到一般的公务  
员这个群体因此不能否认对前者的借鉴与采纳。  
抵抗权之行使方式一般说来可以分为不服从和实  
力抵抗两种前者是指依照平时的法律负有服从  
义务的国民———尤其是公务员可以不服从上级的  
命令而实力抵抗则是积极采取反击及抗拒等行为  
来抵抗[4](618 从法律规范本身来说在第五  
十三条的有关公务员必须遵守的十六项纪律中赫然  
写着不得拒绝执行上级依法作出的决定和命令”  
后又在第五十四条规定了抵抗权条款从先后顺序  
来看可以推知抵抗权条款正是针对该款纪律规定  
所作的特殊规定按照特别规范的效力优于一般  
规范的原理可知在出现这类特殊情形时应优先  
适应第五十四条根据第五十四条公务员认为上  
级的决定或命令有错误的可以提出异议但是执行  
与否则取决于上级的意思而该条所规定的但  
公务员执行明显违法的决定或者命令的应当依  
法承担相应的责任则还是有比较多的曲折含义在  
基本法虽然承认这个权利之存在但距今整整二  
十年却未有一个有关人民援引的抵抗权案件获得  
联邦宪法法院之认可[4](635 实际上在西方  
那些较为成熟的立宪主义国家基本权利一般已经  
得到较为满意的保障故一般情况下实施抵抗权并  
无必要因此抵抗权在实践中也并不多见但是这  
并不能否认其在价值层面的重大意义。  
我国行政法上的抵抗权  
前面所述基本上是政治意义与宪法意义上的公  
民抵抗权而且由于其牵涉到敏感的国家政治问题,  
致使其在实践中并无多少可圈可点之处但是当  
我们把目光转到行政法上的相对人抵抗权时却会  
发现别有一幅图景不容否认的是行政法上相对  
人的抵抗权的法理基础来源于宪法上的公民的抵抗  
只是二者的内涵外延和作用的领域有区别罢  
因此将行政法意义上的抵抗权视为前者的变换  
形式似乎也未尝不可时下有关行政相对人的抵  
抗权在许多国家已经通过建立无效行政行为制度进  
行了比较充分的实践无效行政行为理论是行政相  
对人的抵抗权安身立命的直接基础正是无效行政  
行为自始无效或当然无效行政相对人才得以享有  
行政抵抗权。 “行政行为无效的法律制度实际上  
是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和  
判断公开无视和抵抗国家行政管理的权利[5]  
102 当然这里涉及到行政行为的公定力这个  
在学界富有争议的问题但是应该看到的是目前  
我国无论是理论界还是立法例都基本上偏向于有限  
公定力说可以说后者已然成为我国的通说而这  
一点与德国日本等成熟的法治国家相类同对于  
如何判断无效行政行为国外多采重大瑕疵与明  
显瑕疵的标准而我国最高人民法院1999 年颁布  
的关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问  
题的解释第九十五条也倾向于这种标准而从  
公务员法第五十四条也可以看出,“明显违法的  
用语采用的主要也是这种标准。  
综观我国的法律规范可知其实早已有法律对  
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里面对于法律条文采反面解释则如果公务员对  
于明显违法的决定或命令未向上级提出改正或撤销  
该决定或者命令的意见而径直执行的需要承担一  
定的法律责任因此法条中的可以”,事实上也是  
一种义务已经包含了应当的含义在里面[6](259  
该条款实际上包含了这样的意思公务员对于  
明显违法的决定或者命令必须予以反对不执行,  
否则其本身就要承担相应的法律责任。  
定或命令之间作过权衡的公务员在利益博弈之后  
决定不执行明显违法的决定或命令也顺带着起到  
了代替人民行使抵抗权的作用因为按照马克思主  
义法学的观点由于法律是广大人民意志的表现因  
公务员依法不服从上级违法的命令或决定也就  
是服从了人民的意志维护了人民的利益。  
可以看出在这里存在着公务员作为一个经  
济人的行为选择的过程而这里并不能一概完全  
地否认公务员有违法服从上级明显违法的命令或决  
定的逻辑上的可能性在利益博弈中只要哪种行  
为成本小于己身收益大则行为人一般就会选择哪  
种行为模式当违法的成本小于守法的成本时选  
择违法也就可想而知虽然不能否认利他主义和公  
正无私的存在但对于大多数普通人而言很难做到  
这点在制度约束不够强的情况下公务员必然作  
寻租行为即以自己掌握的权力做交易换取  
其他利益在有可能影响自己前程和官位的时候接  
而对于公务员行使这种权利与行政相对人的抵  
抗权的关系因为公务员并非行政相对人其在这里  
是作为一个国家公职人员而发生意义的所以不能  
把其行使该种权利勇敢地直接等同于相对人的抵抗  
但也并非毫无关系笔者认为公务员对违法命  
令的不服从会一定程度上代替人民行使部分抵抗  
按照国家机关工作人员是人民的公仆的观点可  
以知道其职责即是为人民服务为公共利益服务。  
但公务员通过什么途径为人民服务呢根本的途径  
和方式就是服从宪法和法律的规定依法服从上级  
的职务命令与决定做好本职工作我们知道法律  
规范一般是较为确定的而上级的职务命令或决定  
则具有很大的不确定性问题还不止于此更重要的  
在于并不能保证命令或决定全部是合法的一旦上  
级的命令或决定是违法的下级公务员如何处理就  
是个值得关切的问题当然按照现代民主制度的  
逻辑公务员对上级的服从是职务上的服从而非身  
份上的服从故公务员应当选择依法不服从上级的  
违法命令与决定下级公务员也只有作出这样的选  
才从本质上符合其为人民服务的宗旨但应当  
看到的是这一做法实际上只是一定程度上代替了  
人民行使了抵抗权之所以强调其仅仅是一定程度  
原因在于这里面存在这样的细节公务员对于上  
级明显违法的决定或命令已经提出了异议但是上  
级依然强烈要求执行的此时公务员应该如何权衡  
处理则是一个问题执行了就要依法承担相应的法  
律责任不执行则要承担上级的压力有把与上级的  
关系闹僵之虞公务员此时的处境的确进退维谷有  
一个利益博弈与选择的过程因为在我国目前的制  
度体制下下级公务员倘若与上级关系处理不好无  
疑对其自身的发展极端不利甚至可以说是葬送了  
自己的仕途倘若公务员最终选择了依法不执行上  
级违法的决定与命令则他肯定是经过了将自己的  
利益在依法不执行命令或决定和服从上级违法的决  
受上级的压力。  
有些论者认为公务员代替公民行使部分抵抗  
对于违法命令不予服从具有诸多积极的意义:  
(1)可以使行政管理中一些错误的决策和决定止于  
执行者在行政机关内部就得到消解;(2)可以使公  
众免受违法命令的直接侵害合法权益得到保障;  
(3)可以在更大范围内避免社会矛盾的激化维护  
社会稳定;(4)有利于树立国家机关的权威保障行  
政管理职权的顺利行使[7]但是基于前面所说的  
原因笔者对此并不抱过分乐观的态度因此如何  
在此基础上设计更为有效的约束制度则还有很多  
工作要做。  
余论任重而道远的期盼  
到目前为止我国的宪法还没有赋予公民以抵  
抗权我国宪法第四十一条尽管规定了公民对于国  
家工作人员的违法失职行为有申诉控告或检举的  
权利但这些权利并不能说是公民的抵抗权同时  
由于我国宪法时下的特殊遭遇使得就连这些规  
定在实践中也很难操作虽然如前所述我国一些  
法律规范也规定了相对人的抵抗权但是由于比较  
分散凌乱缺少比较统一的规定因此并未形成系  
统完整的制度该种模式被有些论者概括为存在三  
种不足一是由于分散的规定致使难以形成全面系  
统的制度二是仅限于赋权性规范而缺少具体的操  
作规范三是有悖于法律的公正性[8]。  
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抵抗权在我国之探析  
作为我国人事制度方面的基本法律的公务员  
何谓明显违法的决定与命令———尽管走私刑讯逼  
第五十四条将抵抗权的行使主体扩大到普遍意  
义上的公务员群体在这方面明显比以前的法律更  
进一步当然作为公务员法 的重要条款公务  
员对上级违法的决定或者命令应当采取的态度不  
能仅仅落脚于可否说还应该甚至主要应该  
更多地着眼于具体的前提条件权利义务配套细  
救济方法等方面以便进一步予以细化和完善,  
从而保证法律规范明确具体切实可行比如对于  
做假帐逃税等可以比较清晰地辨认出来但不  
可避免的会有一些处于明显违法与不明显违法的边  
缘地段的决定与命令此时如何分辨则还是一个有  
待于解决的比较棘手的问题不可否认的是这也给  
公务员自身带来了辨别的风险与责任在这些情形  
如何更好地确定公务员的权利界限与责任则还  
是一个未明确的课题。  
注释:  
抵抗权理论一般是西方国家公法学的一个重要的课题我国台湾学界也有较多论说但在大陆学界鲜见系统深入的论述。  
近年来有关的一些概要论述较有代表性的述说参阅杜钢建:《抵抗权理论比较研究》,载宪法比较研究课题组编:《宪法比  
较研究文集》,南京大学出版社1993 年版王锡锌:《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》,《法学》2001 年第10 ;  
金伟峰:《相对人抵抗权与中国的行政法治实践》,《浙江大学学报》(人文社会科学版)2004 年第。  
有关抵抗权的产生与发展的过程的详细阐述及其与革命权和平反抗权等概念的甄别请参阅陈新民:《德国公法学基  
础理论下册山东人民出版社2001 年版603⁃646 。  
罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1998 年版115 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社高  
等教育出版社1999 年版159 有关于此问题的相反观点的详细论述参阅叶必丰:《行政行为的效力研究》,中国人民  
大学出版社2002 年版80—87 沈岿:《法治和良知自由行政行为无效理论及其实践之探索》,《中外法学》2001 年第  
。  
该解释第九十五条这样规定被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的人民法院应当裁定不准予执行:(明显缺  
乏事实根据的;(明显缺乏法律依据的;(其他明显违法并损害被执行人合法权益的。  
参见包万超:《法官与经济人假设》,《法制日报》1999 日第 需要说明的是尽管包万超博士在该文中是在阐  
述作为经济人的法官但是笔者将之扩大到公务员也未尝不妥更何况我国的公务员法所指的公务员范围十分广泛法  
检察官等均被囊括其中。  
学界基本一致地认为目前我国宪法的尴尬处境缘起于缺少违宪审查或宪法诉讼制度相关论述不可胜数相对具有代表  
性的专门著述可以参阅王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社,2000 年版王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法  
大学出版社,2004 年版。  
参考文献:  
1]李飞中华人民共和国公务员法释义[M]ꢁ 北京中国市场出版社,2005ꢁ  
2]韩大元主编外国宪法[M]ꢁ 北京中国人民大学出版社,2000ꢁ  
3]高涌诚自力救济抵抗权特权 [N]ꢁ 自由时报台湾 2003⁃10⁃25ꢁ  
4]陈新民德国公法学基础理论下册[M]ꢁ 济南山东人民出版社,2001ꢁ  
5]于安德国行政法[M]ꢁ 北京清华大学出版社,1999ꢁ  
6]胡光宝张春生主编中华人民共和国公务员法释解[M]ꢁ 北京群众出版社,2005ꢁ  
7]刘松山再论公务员不服从违法命令的几个问题[J]ꢁ 法学论坛,2003,(5)ꢁ  
8]柳砚涛刘宏渭论无效行政行为防卫权及其矫正机制[J]ꢁ 行政法学研究,2003,(2)ꢁ  
责任编辑苏雪梅]  
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