第４２ 卷第３ 期
２０１５ 年５ 月
四川师范大学学报（社会科学版）
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｉｃｈｕａｎ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ （Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ）
Ｖｏｌ．４２，Ｎｏ．３
Ｍａｙ，２０１５
清末编修民律之争议
冉ꢀ 琰ꢀ 杰
（
中山大学历史系，广州５１０２７５）
ꢀ
ꢀ 摘要：宣统二年底，大清民律草案脱稿，但未能核定颁布。 不久，清王朝覆灭，清末民律编纂成果付诸东流。 然
而，这样的结局，不仅是时势使然。 通过考察民律编修前“民”“刑”概念的分野，朝廷各方对民律的关注和讨论，民
律脱稿后朝中的人事变化，民律核议时有关亲权条文的争议，以及报刊舆论的反响，可以呈现修律过程的复杂性，
民律的结局是朝中不同意见妥协的结果，不宜简单地以传统与现代、进步与局限来评判。
关键词：清末修律；大清民律草案；刑民之分；礼法之争；报刊舆论
中图分类号：ＤＦ０９２．４９ꢀ 文献标志码：Ａꢀ 文章编号：１０００⁃５３１５（２０１５）０３⁃０１４９⁃０８
［
１－４］
。
ꢀ
ꢀ 学术界对清末民律的研究成果已有不少
命、贪赃坏法等）的概念，不过这些词汇的内涵也不
［
６］４１－４３
有学者从相关奏折档案中梳理了一条脉络，注意到
固定，或有混称
。 “刑事”、“民事”，这是晚清
民律编修工作正式启动的契机是光绪三十三年
修律时受欧洲大陆法系影响才出现的新概念。 修律
伊始，废除《大清律例》中的凌迟等酷刑和审案中的
（
“
１９０７）礼部与大理院的修律权之争，研究遵循的是
近代化”范式，旨在吸取法典编纂的经验教训，指
［
７－８］
，成为朝廷臣工关注的重点。 在这样的情
刑讯
出修律者是“政府代言人”，民律与民众的生活习惯
境中，光绪三十一年（１９０５） 四月初五，曾任刑部御
史的刘彭年奏呈看法，不同意将刑讯完全禁止，指出
应视民事、刑事案件的性质而酌情使用刑讯，称：
ꢀ ꢀ 东西各国裁判所，原系民事、刑事分设，民
事即户婚、田产、钱债等是也，刑事即人命贼盗
斗殴等是也。 中国民事、刑事不分，至有钱债细
故、田产分争亦复妄加刑吓。 问刑之法似应酌
核情节，以示区别。 所有户婚、田产、钱债等事，
立时不准刑讯，无待游移。 至于人命、贼盗以及
情节较重之案，似未便遽免刑讯，相应请旨饬下
修律大臣体察时势，再加详慎。 并饬于刑事诉
讼法告成后，即将民法及民事诉讼法克期纂订，
［
５］
有差距，但却未能重视清末修律过程中“刑”“民”
概念的分野、“民”的概念及内涵的变化以及民律草
案脱稿后朝野人士对它的态度和围绕其中亲属编亲
权问题引发的争议。 虽然也有研究提到，新刑律引
发的礼法之争给民律的编修造成了影响，使民律草
案“在编纂时注意了对中国固有传统的继承”，法律
编修馆也派人进行了民事习惯调查，但研究仍然没
有留意礼法之争的延续性，忽略该争议对民律草案
［
４］
稿本修订的影响。 本文在上述研究基础上，回到
清末修律与政局人事变动的历史脉络，考察民法草
案编修核议的情事语境和史实细节。
［９］
一ꢀ “刑”“民”之分及编修民法的讨论
以为完备法律，则治外法权可以收回。
《
大清律例》 不存在区分“刑事”、“民事” 的语
修律大臣伍廷芳上奏覆议刘折，引用各国法律和香
港实例批驳刘“酌核情节，以示区别”的问刑建议；
至于纂订民法及民事诉讼法以完备法律的意见，伍
言，但是清人有“词讼”（户婚、田土、钱债、斗殴等）
与“案件”、“细故”与“重情”（谋反、叛逆、盗贼、人
收稿日期：２０１４⁃０６⁃２９
作者简介：冉琰杰（１９８５—），女，土家族，贵州铜仁人，中山大学历史系博士生。
１４９
四川师范大学学报（社会科学版）
廷芳表示：“洵属有条不紊，臣等俟刑律告竣后，即
律馆编纂提议改正；王大臣可为总裁，各部院堂官、
督抚、将军请旨特派会订、参订法律大臣，法部开单
［
９］
行分别编辑，陆续奏闻。”
［
１２］８３９－８４２
。 奕劻既不同意一切法
此为民律编修被正式提上修律议程的第一次契
机。 刘彭年把户婚、田产、钱债等案视为民事案，把
人命、贼盗、斗殴等情节较重之案视为刑事案，这样
的分法并非一家之言，朝中大臣多有相同看法。 光
绪三十二年（１９０６）四月初二，伍廷芳将《大清刑事
民事诉讼法》 进呈御览，在该法第一章总则第一节
请派编纂协纂之人
律都统归修订法律馆编纂，也不赞成派王大臣为总
裁，主张将来刑法、民法、商法诸法典由修订法律馆
草拟，其余各项单行法由各该管衙门草拟，最后都统
［
１２］８４９－８５１
。 奕劻的意见得旨依议。
归宪政编查馆覆定
这些奏折体现了修订法律权的争夺和讨论，固然需
要注意，但有关修律步骤的看法，促进了民法编修的
议程，也值得重视。
“
刑事民事之别”中，把“凡叛逆、谋杀、故杀、伪造货
币印信、强劫，并他项应遵刑律裁判之案”定为“刑
事案件”，“凡因钱债、房屋、地亩、契约，及索取赔偿
等事涉讼” 定为“民事案件”；他在奏折中还指出：
在上述争论期间，朝廷新设的民政部也看准时
机议论修律，并奏请派修律大臣厘订民律，会同该部
奏准颁行。 民政部奏称：
“
中国旧制，刑部专理刑名，户部专理钱债田产，微
有分析刑事民事之意。 若外省州县，俱系以一身兼
行政司法之权，官制攸关，未能骤改。 然民事刑事，
ꢀ ꢀ 臣部所系为民，查欧美日本皆以此为内务
行政之枢纽，惟是规模初具，绵蕞方新，凡所设
施，略无成轨，自非立法周详，相为表里，将欲变
通，尽利其道无由。 查东西各国法律，有公私法
之分，公法者定国家与人民之关系，即刑法之类
是也，私法者定人民与人民之关系，即民法之类
是也，二者相因不可偏废，而刑法所以纠匪僻于
已然之后，民法所以防争伪于未然之先，治忽所
关，尤为切要。 各国民法编制各殊，而要旨宏纲
大略相似，举其荦荦大者，如物权法定财产之主
权，债权法坚交际之信义，亲族法明伦类之关
系，相续法杜继承之纷争，靡不缕晰条分，著为
定律。 ……中国律例，民刑不分，而民法之称，
见于《尚书》 孔传，历代律文户婚诸条实近民
法，然皆缺焉不完。 李悝六篇不载户律，汉兴增
庙户为三，北齐析户婚为二，命曰婚户，隋唐复
更定次第，改为户婚。 国家损益明制，户律分列
七目共八十二条，较为完密，第散见杂出于刑律
之中，以视各国列为法典之一者，尤有轻重之
殊。 ……职守窃以为推行民政，澈究本原，尤必
速定民律，而后良法美意乃得以挈领提纲，不至
［
１０］４１－４４
性质各异，虽同一法庭，而办法要宜有区别。”
伍廷芳以日本为鉴，认为先变通裁判诉讼法，是
立法工作的当务之急，可化解因华洋争讼而酿成的
外交问题，藉此收回治外法权，所以他在刑法、民法
尚未修成之前，先行编纂出刑事民事诉讼法。 他这
样的工作安排，得到了修律大臣沈家本及修订法律
［
１１］
。
馆章宗祥、曹汝霖等人的理解
但是，刑事民事诉讼法的先行编撰引来了很多
批评，不得不暂缓施行。 在众多批评意见中，大理院
正卿张仁黼在上奏中指出：
ꢀ
ꢀ 民事诉讼法，当以民法为依据，今既未修订
民法，则民事诉讼法将何所适从，未免先后倒
置。 至民法为刑措之原，小民争端多起于轻微
细故，于此而得其平，则争端可息，不致酿为刑
事。 现今各国皆注重民法，谓民法之范围愈大，
［
１２］８３３－８３６
则刑法之范围愈小，良有以也。
可见，张仁黼也是把民事案件看成小民因细故引发
的争端，刑事案则是由细故引发的大案。
有研究者指出，光绪三十三年（１９０７） 初，法部
与大理院的权限之争中，张仁黼和沈家本就已积怨，
同年五月张的奏折又挑起了修订法律权的争夺，因
为张仁黼意在请朝廷“钦派部院大臣会订”法律，削
［
１４］
无所措手。
其意见得到朝廷采纳，开启了民法典的编纂工作。
清末民政部由巡警部改名而来，下设民治、警
政、疆里、营缮、卫生五司。 光绪三十三年（１９０７）五
月初九，思想较为开明的肃亲王善耆被任命为民政
［
１３］
弱修订法律大臣的修律专权。 法部尚书戴鸿慈
提出不同意见，而宪政编查馆大臣奕劻又复议戴折。
戴鸿慈主张特设立法机关（即修订法律馆），以资修
订法律，将来法院编制法、民法，修而未备的商法，待
改正的刑法、民刑诉讼法等一切法律，都应由修订法
［
１５］
部尚书。 善耆奏请朝廷编修民律，是以该部职权
所系、民政所需为立论点，绕开了收回领事裁判权这
一常见的论调，所逞述的观点颇有新意，如“民”为
１５０
冉琰杰ꢀ 清末编修民律之争议
“
内务行政之枢纽”，法律有公法私法之大别，“私法
馆覆核，最后交由礼学馆与法律馆共同奏呈颁行；其
者定人民与人民之关系，即民法之类是也”。 善耆
还注意到各国民法的体例内容，民法不是小民闹细
故那么简单，物权法、债权法、亲族法、继承法都在民
法中有定律，这些律条涉及财产之主权、人们交际之
信义、家庭伦理、继承等方面。 奏折中使用“民律”
一词，与同时期的“刑律”相对应。 “厘订民律”得旨
依议，此后“民律” 成了官方钦定的对民法典之称
谓。 不过，“民法”一词仍然被朝野使用。
集议章程如下：一、两馆馆员应互相联络，一、法律馆
编出草案底稿，应一律分送礼学馆，一、两馆书籍案
卷，准彼此检查，一、民律议定之后，由礼部礼学馆、
［
２１－２２］
。
法部法律馆会同具奏；这些建议，得旨依议
十二月二十七日，任职于宪政编查馆，且为法律馆第
二科总纂的汪荣宝得知礼部奏议，又听说宪政编查
馆拟于明年召守旧派劳乃宣参与核议民律，他“不
［
２３］７６０
。
禁为法典前途惧”
二ꢀ 礼部、学部预闻民律草案
礼部覆议甘大璋折时，恰逢民律草案脱稿。 草
案共有五编，其中总则、债权、物权编由法律馆顾问
日本法学家松冈义正起草，亲属编由章宗元和朱献
文起草，继承编起草人是高种和陈箓。 章宗元留学
美国加利福利亚大学，习商科；朱献文留学日本东京
帝国大学，习法科。 高种是日本中央大学法科学士；
陈箓是法国巴黎大学法学学士。 此时的法律馆中，
随着旧馆员知识转型和留学归来之新馆员的调进，
在民律编修之际，礼与法的调和问题就受到了
朝廷臣工的关注。 光绪三十四年（１９０８）五月，辽沈
道监察御史史履晋以“维礼教而正人心”为由，奏请
礼学馆与法律馆共同商订法律。 八月，会议政务处
上奏覆议该折，各部尚书与军机大臣的总体意见是：
ꢀ
ꢀ 近日修律大臣多采外国法律，于中国礼教
诚不免有相妨之处。 除学部曾经条奏奉旨，饬
修订法律大臣会同法部再行详慎斟酌修改删并
外，京外各衙门亦多有指摘。 查方今教育之责
注重学部，应请敕下学部择其有关礼教伦纪之
条，随时咨会法部暨修律大臣虚衷商榷，务期宜
于今而仍不戾于古，庶几责任不纷，而可以收补
［
１３］
。
新式法学人才成了法律馆主干力量
翌年正月，《大公报》听闻修订法律大臣沈家本
与礼部尚书荣庆核定：“嗣后除有应行会核之件，当
知照礼学馆随时协商外，并于每月举行会议三次，研
究一切问题，以资联络，此举准由二月起当即实
［
１６］［１７］
［２４］
行。” 二月，礼学馆开始核议民律。
偏救弊之益，较为简要易行。
该折谕旨依议。 自此，学部便能名正言顺对修律工
作指手画脚，当然也预示着此后学部可与法律馆共
同商订民律草案。 光绪三十三年（１９０７） 至宣统元
报界舆论对礼学馆核议民律之举颇有批评意
见。 《北京日报》刊文称：
ꢀ ꢀ 法律馆修订民法、商法草案，本定于去年十
二月进呈。 因礼部上一折言民法与礼教攸关，
必须会同本部逐条商榷方可，并要将来须会同
共奏云云。 礼部此折上后即奉旨依议，法律馆
因此遂将民法、商法已定之草案暂行搁起，未能
进呈。 盖法律馆皆新学之士，礼部多旧学之士，
此中甚难融洽，会同商订一事， 不知如何结
［
１８］
年（１９０９），张之洞以军机大臣身份管理学部。 张
之洞是朝中礼教派的代表，他以维持礼教为由，上奏
反对日本法学家起草的《大清新刑律草案》，颇得京
外各大臣响应。 所谓“学部曾经条奏奉旨”，应指张
［
１９］
。
之洞批评新刑律的奏折和谕旨
宣统二年（１９１０），资政院核议新刑律草案时，
议员们围绕有关伦常诸条（如子孙违反教令和无夫
［
２５］
果。
［
２０］
奸）进行了激烈的礼、法之争。 在此背景下，民律
编修中礼与法的调和问题，又引来朝中大臣奏议。
先是，内阁侍读学士甘大璋奏请宪政编查馆、礼学
馆、法律馆共同核议新编的法律。 十二月，礼部大臣
覆议支持甘大璋，认为：“民律则日用民生在在与礼
教相为表里，臣馆若不预闻，非特法律馆所编民律，
恐有与礼教出入之处，即臣馆所编民礼，亦恐与民律
有违异之端，将来实行之时，必多窒碍。” 礼学馆建
议由本馆与法律馆会同集议民律，再咨商宪政编查
这段评论被《申报》引用，并以《礼部人员亦有商订
民法之学识乎》为题，讽刺礼部“旧学”之士参与商
［
２６］
订民法之不妥。 《北京日报》还探得，礼学馆认为
民律草案内容“丧失亲权太甚”，俟会同法律馆商订
［
２７］
时“将力争之” 。 《大公报》也得知礼学馆正签出
民律草案中违背礼教之处分别驳议，但未悉沈家本
［
２８］
。
意见如何
三ꢀ 民律脱稿后修律大臣的更换及舆论反响
刚刚脱稿的民律草案正被礼部礼学馆牵制，似
１５１
四川师范大学学报（社会科学版）
难奏呈，报界舆论又对民律的前途十分关注，法律馆
承受着朝野内外的压力。 恰在此时，法部尚书廷用
宾因患重病，请辞开缺，传闻沈家本有补升法部尚书
的。 《时报》评论道：溥伦对议员“感情既深”，有恩
威并济、涵盖众流之度；沈家本“威望似不如伦，然
沈固法律专家也，于旧律既经验数十年，于新律亦研
究数载，其智识实远出于诸老朽之上”；那桐是“著
名守旧之辈也，当在军机时，碌碌无所短长，曾未闻
有所建白，久已不协于众望，即转而掌内务府事”；
庆亲王奕劻和那桐，既握军机中之大权，又握外务部
之大权，“去岁，因弹劾军机处案，屡为议员所迫也，
固已恶之深而恨之极矣。 然语有之，蛇无头而不行。
庆、那以为议员之所为，皆由伦贝子酿成之，于是以
恶议员恨议员者，转而迁怒于伦贝子，此则庆、那之
［
２９］
之消息。 不久，廷尚书逝世，朝廷命绍昌为法部
新尚书。 沈家本非但没有升职， 反于宣统三年
（
１９１１）二月二十二日奉上谕开去修订法律大臣及
资政院副总裁之差，回法部本任（左侍郎）供职。 大
理院少卿刘若曾充任修订法律大臣，学部右侍郎李
［
３０］
家驹充任资政院副总裁。 法律馆的汪荣宝对此
［
２３］８１６
。
非常吃惊，并在日记中记述为“殊出意外”
沈家本被开缺，报界纷纷猜测原因。 《大公报》
说到：“沈子敦侍郎修订法律大臣一差，日前奉谕开
去。 兹闻其原因，系为政府以该侍郎所订法律多与
礼教不合，屡被言官指摘，且在资政院毫无建白，监
国深滋不悦，故有同日开去法律大臣及资政院副总
［
３５］
。
处心积虑也”
似乎刘若曾充任修订法律大臣，也是由那桐所
保，而且就在沈家本开缺上谕发出的第二天，曾为学
部右参议、现为京师大学堂总监督的刘廷琛便奏参
沈家本，请饬礼学馆和法律馆以大清律例为本，删订
各新律以维礼教。 《时报》隐晦地说：“枢臣因沈家
本修订法律专主从新，故保刘若曾代之，复嗾令刘廷
琛奏请申明新律宗旨，饬礼学律学两馆依据旧律参
［
３１］
裁之旨。” 若依该报之言，那么沈家本被开缺一
事，暗示着宣统朝新当权者（“监国”指摄政王载沣）
的政治风向，即不过度羡慕西方宪政，敦崇礼教，支
持守旧派。 《大公报》 又报，沈家本得旨谢恩，感到
轻松愉快，曾语人云：“予今开去此两项兼差，外间
多有为予惋惜者，殊不知修订法律与充资政院副总
裁，此两差最难理处，稍有不慎，非受责于政府，必受
谤于舆论，无论如何，恒处于丛怨地位。 今一律释此
［
３６］
《申报》有《时评》称：“沈
订各新律，以维名教。”
家本既开去资政院副总裁差，又开去修订法律差，而
仅饬回法部侍本任，动辄得咎，可怜。 刘若曾既肯为
枢臣傀儡，又能傀儡刘廷琛，故得一修订法律差，心
［
３２］
［３７］
劳日拙，可怜。” 这些议论隐射了修律背后的人事
重负，何快如之。”
沈看透时局，深知修订法律大
臣与资政院副总裁是腹背受怨的差事，既要应对朝
廷，又要承受外界舆论的批评，行事如履薄冰，故得
旨开缺而感欣悦。
纷争。
刘若曾是光绪十五年（１８８９）进士，当过翰林院
庶吉士、国史馆协修纂修、文渊阁校理、会试同考官、
河南乡试正考官、八旗学堂副总办、湖南辰州府知
其实，早在光绪三十二年（１９０６），修订法律大
臣伍廷芳请旨开缺后，沈家本已感孤掌难鸣，萌发退
意。 光绪三十三年（１９０７），各省督抚奏议刑事诉讼
法、民事诉讼法时，沈家本的修律工作遭到许多批
评。 同年，大理院正卿张仁黼上奏影射沈家本大权
独揽，沈家本顺水推舟请旨开去修订法律大臣差；但
宪政编查馆覆议张折时，肯定了修订法律大臣和修
订法律馆是必要的差职和机构，谕旨采纳宪政编查
馆建议，不久又任命沈家本为修订法律大臣。 由此
可见，沈家本当修律大臣的几年中，并非一帆风
［
３８］第六卷，７２０－７２１；第七卷，１３７
府
。 光绪三十二年（１９０６）六月
任太常寺卿， 同年九月改为大理院少
［
３９］第二册，１３３９；第四册，３０９０－３０９１
。 从刘若曾履历可知，他对
卿
修史、科考、学务有经验，但法律方面的工作较沈家
本资历浅。 宣统元年（１９１１）七月，《申报》报道了刘
若曾的近况，称他是“礼教家之专门”，以孝行闻名，
最得张之洞器重，被赞为“才堪大用”，将升授礼部
［
４０］
侍郎。 虽然他没有真的进入礼部，但从其仕途经
历、品行、传闻情况来看，他于宣统三年（１９１１）被任
命为修订法律大臣，说明朝廷对待新律编纂的倾向
性态度变化，即更加偏重维持礼教。
［
３３］
。
顺
《
时报》认为沈家本开缺一事不简单，沈开缺资
政院副总裁，同时溥伦开缺资政院正总裁，继任的资
四ꢀ 民律宗旨和亲权条文的争议
政院正总裁世续是奕劻保举，副总裁李家驹乃那桐
民律草案上呈御览的进度，既因礼学馆的核议
工作而受到牵制，又因沈家本的开缺而受到打击，而
［
３４］
保举，这些都是军机重臣奕劻和那桐上奏促成
１５２
冉琰杰ꢀ 清末编修民律之争议
［
４５］
。
且其编修宗旨和一些具体内容还遭到朝中礼教派的
批评。 京师大学堂总监督刘廷琛首先上奏称：
ꢀ 窃维政治与时变通，纲常万古不易，故因世
旧刑律之优绌而已”
刘的奏折被军机处抄发法部和礼部。 礼部堂官
ꢀ
对其中内容极力赞成；法律馆认为该折所言殊与新
［
４６］
局推移而修改法律，可也，因修改法律而毁灭纲
常，则大不可。 盖政治坏，祸在亡国，有神州陆
沉之惧，纲常坏，祸在亡天下，有人道灭决之忧
律大有牵掣，表态将尽快会同礼部妥议办法。 不
久，法律馆开会讨论刘折，《时报》详为报道，感叹新
律“前途颠倒”。 会中，担任法典起草员的诸日本法
学家，如冈田朝太郎、严谷孙藏等，皆力持文明诸国
法律通例，认为：“凡法律之定，自有法系，断无合篇
采用新法系，而中间忽间杂旧法系中语之理，法律礼
教，各有范围，不能牵混”；但礼部尚书陈宝琛、翰林
院检讨宋育仁“皆著名维持礼教之人”，极力支持刘
廷琛折；最后，法律馆妥协，“议订调停之法”，将男
至３０ 岁、女至２５ 岁、结婚不必得父母承诺一条酌情
删减，至于父母丧失亲权条则作出限定：“所谓亲权
者，不外数种，一管理财产权，一惩戒权，一监督权，
一教育权，中间惟财产管理权，关系自由能力者大，
而在亲权中不过一小小部分，特提出另订外，其余各
…
…今年为议民律之期，臣见该馆传抄稿本，其
亲属法中有云，子成年、能自立者则亲权丧失，
父母或滥用亲权，及管理失当危及子之财产，审
判厅得宣告其亲权之丧失。 又有云定婚须经父
母之允许，但男逾三十，女愈二十五岁者，不在
此限。 各等语，皆显违父子之名分，溃男女之大
防……该法律大臣受恩深重，曾习诗书，亦何至
畔道离经若此？ 臣反复推求其故，则仍以所持
宗旨不同也。 外国风教攸殊，法律宗旨亦异，欧
美宗耶教，故重平等，我国宗孔孟，故重纲常。
法律馆专意模仿外人，置本国风俗于不问，既取
平等，自不复顾纲常，毫厘千里之差，其源实由
［
４７］
种亲权，均不在丧失之列。”
［
４１］
此。
结婚须得父母同意，但男满３０ 岁、女满２５ 岁之
后不受此限制，这是１８９８ 年《日本民法》中的内容。
梅谦次郎曾解释该条立法原由：“子之配偶者，与父
母生姻族关系，又况乎其夫妇间所生之子，复为父母
之实孙，是更安可置父母之意于度外耶？ 时无论古
今，国无论东西，结婚均须得父母之同意，盖以此耳。
惟此种之同意，果为永久且绝对之条件与否，则各国
法例不一。”“本条之条件，为法律上之条件。 自德
刘廷琛上奏一事被各大报纸纷纷报道，舆论哗
然。 《申报》载文批驳道：“刘廷琛云礼教尽灭，新律
可行，不灭则万难施行。 尤如断凫续鹤，指鹿为马之
瞀语……至谓忠义之衰，由于孝悌不明之故，而牵引
三纲以武断其词，尤属不通之论……往者礼教与法
律视同一物者，因学者无法律之智识，而依托礼教以
规律本族之故，乃遂误认为一种之成文法尔。 不知
礼教云者，属于国民之秉彝，固为吾数千年来立国之
义上言之，则子无论若干岁，均须求父母之同意，此
［
４２］
［４８］５６－５７
法律馆民律起草者似乎照搬
一要素，而特不能与一国之法典相混。”
①
《申报》
固当然之事也。”
还刊登文章，以“隔墙似有吠花声” 为副题，暗喻刘
言似犬吠，“大学堂监督刘廷琛奏参沈家本一事，闻
者莫不大哗”，“无礼教则天下亡”，此论“奇哉”！ 可
惜“上监国为之动容，诸老为之起敬，而新律一线之
了该条。 而《大清律例》则规定嫁娶皆由祖父母、父
［４９］５５１
母主婚，祖父母或父母已故，由余亲主婚
。 换
言之，不管男女年龄多大，只要家中尊长健在，那么
婚事就要由尊长做主。 这有维护父母、祖父母亲权
之意，若男女超过一定的年龄，婚姻可自主，便意味
着尊长亲权将部分丧失。
［
４３］
生机，又归消灭矣” 。 这篇评论旋即被《盛京时
［
４４］
。
报》转载
《
时报》也刊文发表意见，称：“新旧党竞争之烧
礼学馆对亲权问题不让步，不能接受父母亲权
有任何丧失，法律馆中留学生群体则相持力辩。 据
《申报》载文称：
点，无过父子夫妇伦理之问题，记者对于此项新律，
原不敢绝对之赞成。 诚以民间习惯既久，而骤然易
之以新法，则社会之心理必将为之杌隉不安，无宁受
之以渐，使潜移于不觉之为愈也。 然此不过就事实
上言之耳。 其于父慈子孝，夫唱妇随之大义，固未尝
有丝毫之损害也”；刘廷琛“其手挥目送之巧，意固
别有所在。 殆欲举宪政之全局而推翻之，非徒争新
ꢀ ꢀ 礼学馆对于民法草案，自奉谕旨以来，只会
议一次。 会议之时该馆某提调谓中国政体向重
立纲，外国政体向重平等，父为子纲，亲权断不
可抛弃，如亲权可抛弃，将来乱臣贼子弥满天下
矣。 此说颇为一般旧学究赞成，而章宗元等十
１５３
四川师范大学学报（社会科学版）
数人则竭力反对。 谓中国政体向重立纲，因便
五月十一日日记中写到：“到修订法律馆，子健告予
亲属及承继法中，问题甚多，仲鲁畏首畏尾，意主迁
就，现拟将此两编提开，暂不具奏，委诸将来编纂云。
于专制故也，今既改为立宪政体，即应变为个人
平等自治独立主义，以矫其依赖性，使人人均有
独立营生之能力。 若亲权终世不停止，父母终
世有教育子女之义务，而无享子女奉养之权利。
且子女犯法可问及父母，因其父母有管理之责
也。 果如此，则父母终身有管理保养子女之义
务，子女终身有依赖安全之权利，为人父母者，
不亦苦哉！ 况所谓抛弃者，不过俟子女成年时，
或嗣有自治能力时，始抛弃其管理权，非谓从子
女出生后即抛弃其权也。 ……新旧聚讼不决，
［
２３］８９３
九月，修订法律大臣
甚矣！ 编订法典之难也。”
果然抛开亲属、继承编，只将民律草案的总则、债权、
物权编上呈御览，奏折称：“凡亲属、婚姻、继承等
事，除于立宪相背酌量变通外，或取诸现行法制，或
本诸经义，或参诸道德，务期整饬风纪，以维持数千
年民彝于不敝……亲属、继承二编，关涉礼教，钦遵
［
１２］９１１－９１３
十月，
叠次谕旨，会商礼学馆后再行奏进。”
辛亥革命爆发，时局骤变，民律草案不了了之。 北洋
政府修订之清末民律，虽未颁行，但民间诉讼仍以清
②
末民律草案为法理依据之一。
［
５０］
两派争持甚力，因此未能解决。
亲权问题之争，反映两种修律的理念，即基于纲
常的家族主义与基于自由的平等主义，而且也象征
着在国家意识形态层面的中国大家长制、子从父纲
的礼教观开始受到欧美个人主义思想的挑战。 不
过，从北洋政府时期《法律草案汇编》所收录的《大
清民律草案》 内容来看，清末法学馆在修改民律草
案时，还是向礼学馆妥协了。 比如亲属编第三章婚
姻第一节成婚之要件第二十二条有言：“结婚须由
父母允许。”无男逾３０、女愈２５ 岁者不在此限的字
样。 又如亲属编第四章亲子第一节亲权中有关父母
亲权丧失的规定，只限于母亲再嫁后不得行使亲权，
女儿出嫁后，父母不得行使亲权；子成年后，父母依
然享有亲权，财产归父或母管理，关于财产上之法律
编修新律是清末新政变革中的重要环节，是近
代中国政制转型的重大举措，但民律的编纂议程和
进度却相对滞后，民律草案脱稿后还陷入礼、法之
争，并且未能核定颁布。 正因为有这样的结果，导致
学术界对民律的研究，多致力于寻找它的局限性，并
把它放入中国法律近代化进程中给予定位和价值评
判。 前述通过对民律编修前“民”“刑”概念的分野、
朝廷各方对民律的关注和讨论、民律脱稿后朝中的
人事变化、民律核议时有关亲权条文的争议以及报
刊舆论的反响等方面的考察，一定程度呈现了清末
民律编修核议过程的复杂性。 可以说，民律编修被
提上议事日程，一方面是因为清末修律参照了同时
期欧洲大陆国家和日本的各种法典，修订法律大臣
和各部臣工开始区分“民事”、“刑事” 为不同的概
念，编纂单独的民法典成为必要；另一方面也是朝中
各方分争修律权使然，大理院、法部、宪政编查馆、民
政部、礼部、学部都把参与核议民律纳入自身的职事
范围，推动了民律编纂核议工作的进程，而修成的大
清民律草案则是朝中不同意见妥协的结果。 因此，
恐怕不能简单以传统与现代、进步与局限来评判清
末民律草案的编修核议过程，而应回到清末修律与
政局人事变动的历史脉络，考察民法草案编修核议
的情事语境和史实细节，从而更深入、更细致、更客
观地揭示民律草案编修核议进程的复杂性。
［
５１］
。
行为，由行亲权之父或母为之代表
法律馆之所以妥协，与当家法律大臣的个人意
志有关。 刘若曾担任修订法律大臣后，修律态度和
办事方针都以维持礼教为宗旨，甚至有另起炉灶之
意。 《大公报》探知，刘若曾“决定将尚未入奏的法
律草案，亲加详阅，大为修改，总期符合礼教，便利通
［
５２］
行” 。 《北京日报》载文说：“修订法律大臣既经
易人，办事方针亦略有改变，闻沈大臣手中所业经订
［
５３］
《大公
成各草案，现在刘大臣均拟另行纂辑云。”
报》亦报道：“刘仲鲁少卿对于修正法律一事，抱定
［
５４］
维持礼教宗旨。” 至于民律，刘若曾很不满意其中
的亲属编和继承编，有意今后奏呈民律时，将两篇除
开，暂时不奏。 法律馆的汪荣宝在宣统三年（１９１１）
注释：
①
清中期诗人李勉有诗云：“谁家庭院自成春，窗有莓苔案有尘，偏是关心邻舍犬，隔墙犹吠折花人。”
张生教授在《中国近代民法法典化研究（１９０１－１９４９）》一书中认为，民律草案未经清廷正式审议，在清末民初都没有正式公
②
１５４
冉琰杰ꢀ 清末编修民律之争议
布施行，裁判官的知识水平和法律意识与草案“存在较大距离”，“当时大多数法律界人士对该草案知之甚少”。 此观点并不
准确。 因为虽然民初南京临时政府有令对清末民律草案不予援用，但是草案亲属编的离婚条文却在民间婚姻诉讼的案例
中被律师援引，而北洋政府大理院也承认该条文内容有效。 比如：１９１３ 年，北京附近大兴县的于某与妻张氏诉讼离婚，于某
不满京师高等审判厅的判决，上告大理院，诉状陈述离婚的理由，全部引自清末民律草案离婚条文；大理院接受了诉状，依
据原诉讼记录，又通过审讯，了解事实后，逐一驳回了每条离婚理由，认定离婚事由与法定离婚条件不符。 此案参见中国第
二历史档案馆编《北洋政府档案》第六册《大理院档案》，中国档案出版社２０１０ 年版，第４５１⁃４５８ 页。
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４０］京师近事［Ｎ］．申报，１９０９⁃０９⁃１１（１：５）．
４１］刘廷琛反对新刑律奏折［Ｎ］．时报，１９１１⁃０４⁃０５，０６（４）．
４２］辩刘廷琛反对新刑律［Ｎ］．申报，１９１１⁃０３⁃２９（１：３）．
４３］刘廷琛参沈家本之原奏［Ｎ］．申报，１９１１⁃０４⁃０２（１：５）．
４４］刘廷琛参沈家本之原奏［Ｎ］．盛京时报，１９１１⁃０４⁃１２（２）．
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５２］刘大臣调阅未奏法律草案［Ｎ］．大公报，１９１１⁃０３⁃２９（２：１）．
５３］法律草案另纂之风闻［Ｎ］．北京日报，１９１１⁃０４⁃０６（２）．
５４］刘大臣修正法律之方针［Ｎ］．大公报，１９１１⁃０４⁃２１（２：１）．
Ｔｈｅ Ｄｉｓｐｕｔｅ ｏｆ Ｄｒａｗｉｎｇ ｕｐ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｌａｗ ｉｎ ｔｈｅ Ｌａｔｅ Ｑｉｎｇ Ｄｙｎａｓｔｙ
ＲＡＮ Ｙａｎ⁃ｊｉｅ
（
Ｈｉｓｔｏｒｙ Ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔ， Ｓｕｎ Ｙａｔ⁃ｓｅｎ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ， Ｇｕａｎｇｚｈｏｕ， Ｇｕａｎｇｄｏｎｇ ５１０２７５， Ｃｈｉｎａ）
Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｌａｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｑｉｎｇ Ｄｙｎａｓｔｙ ｗａｓ ｃｏｍｐｌｅｔｅｄ ｉｎ ｔｈｅ ｅｎｄ ｏｆ １９１０， ｂｕｔ ｉｔ ｈａｄ ｎｏｔ ｉｓ⁃
ｓｕｅｄ． Ｓｏｏｎ ｔｈｅ Ｑｉｎｇ Ｄｙｎａｓｔｙ ｃｏｌｌａｐｓｅｄ， ｗｈｉｃｈ ｍｅａｎｓ ｔｈｅ ｃｏｄｉｆｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｌａｗ ｂｅｃａｍｅ ｉｎ ｖａｉｎ．
Ｈｏｗｅｖｅｒ， Ｔｈａｔ ｉｓ ｔｈｅ ｕｎｃｈａｎｇｅａｂｌｅ ｔｈｅ ｔｒｅｎｄ ｏｆ ｔｉｍｅｓ． Ｂｙ ｓｔｕｄｙｉｎｇ ｔｈｅ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｃｏｎｃｅｐｔｉｏｎ ｏｆ ｃｒｉｍｉｎａｌ
ｌａｗ ａｎｄ ｃｉｖｉｌ ｌａｗ， ｔｈｅ ａｔｔｅｎｔｉｏｎ ｆｒｏｍ ａｌｌ ｐａｒｔｉｅｓ ｏｆ ｔｈｅ ｒｏｙａｌ ｃｏｕｒｔ ａｎｄ ｔｈｅｉｒ ｄｉｓｃｕｓｓｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｌａｗ，
ｐｅｒｓｏｎｎｅｌ ｃｈａｎｇｅｓ ａｆｔｅｒ ｔｈｅ ｃｏｍｐｌｅｔｅ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｌａｗ， ａｎｄ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｏｐｉｎｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅ ｐａｒｅｎｔａｌ ｒｉｇｈｔ ｉｎ ｔｈｅ
Ｄｒａｆｔ ｏｆ Ｃｉｖｉｌ Ｌａｗ， ａｎｄ ｔｈｅ ｒｅｆｌｅｃｔｉｏｎ ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｎｅｗｓｐａｐｅｒｓ ａｎｄ ｐｒｅｓｓ ｗｅｒｅ ａｌｌ ｐｒｏｖｅｓ ｔｏ ｓｈｏｗ ｔｈｅ ｃｏｍｐｌｅｘ⁃
ｉｔｙ ｏｆ ａｍｅｎｄｉｎｇ ｔｈｅ ｌａｗ． Ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｌａｗ ｗａｓ ａ ｃｏｍｐｒｏｍｉｓｅ ｏｆ ｖａｒｉｏｕｓ ｖｉｅｗｓ ｏｆ ｔｈｅ ｃｏｕｒｔ ｓｏ ｔｈａｔ ｉｔ’ｓ ｉｍ⁃
ｐｒｏｐｅｒ ｔｏ ｅｖａｌｕａｔｅ ｔｈｅ Ｃｉｖｉｌ Ｌａｗ ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｓｉｍｐｌｅ ｃｏｎｃｌｕｓｉｏｎ ａｓ ｂｅｉｎｇ ｗｈｅｔｈｅｒ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｏｒ ｍｏｄｅｒｎ， ｐｒｏ⁃
ｇｒｅｓｓｉｖｅ ｏｒ ｌｉｍｉｔｅｄ．
Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ａｍｅｎｄｉｎｇ ｔｈｅ ｃｉｖｉｌ ｌａｗ ｉｎ ｔｈｅ ｌａｔｅ Ｑｉｎｇ ｄｙｎａｓｔｙ； Ｔｈｅ Ｄｒａｆｔ ｏｆ Ｃｉｖｉｌ Ｌａｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｑｉｎｇ
Ｄｙｎａｓｔｙ； ｔｈｅ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｃｏｎｃｅｐｔｉｏｎ ｏｆ ｃｒｉｍｉｎａｌ ａｎｄ ｃｉｖｉｌ； ｔｈｅ ｄｉｓｐｕｔｅ ｏｆ ｆｅｕｄａｌ ｅｔｈｉｃｓ ａｎｄ ｌａｗ； ｔｈｅ ｐｕｂｌｉｃ
ｏｐｉｎｉｏｎ ｉｎ ｎｅｗｓｐａｐｅｒ
［
责任编辑：凌兴珍］
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（已满）