第42卷第5期
2
015年9月
四川师范大学学报(社会科学版)
JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)
Vol.42,No.5
September,2015
论危险驾驶罪的主观罪过
———以《刑法》第十四、十五条为切入点的分析
1
2
石奎,胡启忠
(1.西华大学人文学院,成都610039;2.西南财经大学法学院,成都610074)
摘要:对于《刑法》第一百三十三条之一的危险驾驶罪主观罪过认定,一些学者基于各自的理解,构建了相应理
论,但均无法自圆其说。笔者以《刑法》第十四、十五条为切入点,指出争议的根本症结是对主观罪过理论的不同理
解;争议的实质是违背《刑法》总则精神来构建理论;认定的难点是该罪罪过处于间接故意与过于自信过失之间的
游离状态。鉴于该罪罪过之性状,可行之路径是切实恪守罪过形式的“一元性”原则,以危害结果为考量点,并结合
所掌握的证据进行具体分析。唯此,才能既贯彻宽严相济的刑事政策,也能彰显人权保障的精神。
关键词:《刑法》;危险驾驶罪;主观罪过;刑法语境
中图分类号:DF611 文献标志码:A 文章编号:1000-5315(2015)05-0103-09
回顾《刑法修正案(八)》颁布实施以来,对《刑法》
第一百三十三条之一的危险驾驶罪(以下统称“危险
驾驶罪”)的关注度并未因其入刑而有所减弱;相反,
还因对其主观罪过的界定(是故意、过失,亦或两者兼
而有之)所引发的争议而备受关注。从刑法解释学的
视角切入,这种争议的实质可归结为如下最基本的追
问:出现分歧的根本症结何在?问题的实质何在?认
定的难点何在?破解司法认定的瓶颈如何?
诉,法院鉴于其“醉驾”事实和严重后果的考量,以交
通肇事罪对其定罪量刑。
上面两种情形的裁判结果可能引发以下争议:按
照学界通行的观点,甲某犯危险驾驶罪,主观罪过应
被认定为故意;而乙某犯交通肇事罪,主观罪过应被
认定为过失。这难免让人感到不解和疑惑:有实害结
果是过失,无实害结果却是故意。这不仅有违常理常
情(醉酒开车显然是故意,为何能界定为过失呢),而
且与主观恶性认知理论相悖(故意犯罪比过失犯罪更
严重)。危险驾驶罪主观罪过认定引发的困惑,已受
到学界部分学者和实务界的关注,有必要对这个问题
做深入的探讨。
一
主观罪过争议的梳理及其评析
(一)由酒驾引发的争议
在现实生活中,酒驾的情况很多。比如,甲某与
乙某同为酒后驾车,甲某在驾车过程中遇到交警例行
检查,经酒精测试达到“醉驾”的处罚标准,检察机关
以《刑法》第一百三十三条之一提起公诉,法院以危险
驾驶罪对甲某定罪量刑;乙某在驾车时因未及时避让
路人,将其撞成重伤,检察机关以交通肇事罪提起公
(二)理论争议梳理
当前,针对危险驾驶罪主观罪过认定,我国学界
形成了“故意说”、“过失说”和“故意过失说”三种代表
性观点。1.“故意说”。该观点认为:“危险驾驶罪就
收稿日期:2014-06-10
基金项目:国家社科基金2011年度项目“刑罚模式对犯罪界域的制约关系———以罚金刑为视角的分析”(11BFX113)阶段性成
果。
作者简介:石奎(1978—),男,四川旺苍人,刑法学博士,西华大学人文学院法学系副教授,研究方向为刑法学基础理论;
胡启忠(1957—),男,四川达县人,西南财经大学法学院教授、博士生导师,研究方向为经济刑法。
103
四川师范大学学报(社会科学版)
是指行为人明知自己醉酒驾驶或追逐竞驶的危险驾
不大,因为谁都不愿意自找麻烦。但在现实中,也不
驶行为会给公共安全造成一定的危险状态,却仍然希
[1]27,151
排除存在放任的间接故意。如醉驾者李某遇到危急
病人求救而暂时无法找到其他人帮忙的紧急状况下,
选择驾驶车辆送病人到医院,其途中被交警查获的情
形。在处理中,李某的主观罪过假如被界定为直接故
意,可能有违同类解释规则。显而易见,放火、决水、
爆炸等以危险方法危害公共安全罪等行为,与李某的
醉驾行为在性质上并不具有等价性,而李某的真实想
法是希望通过自己的谨慎驾驶而救人。这里把李某
的行为界定为放任结果发生的间接故意可能更为合
理。
望或者放任这一危险状态的发生。” 2.“过失
说”。该观点认为:对故意的“醉驾型”危险驾驶行为
应当以危险方法危害公共安全罪(未遂)论处,只有过
失的“醉驾型”危险驾驶行为才符合“醉驾型”危险驾
[2]
驶罪的客观行为。还有学者从否定故意的角度来
肯定过失的合理性,其理由是:“如果将危险驾驶罪确
定为故意犯,会产生罪刑关系明显失衡,相关《刑法》
规范的适用丧失妥当性,导致许多人丧失职业的不良
[3]
后果,也没有填补《刑法》的漏洞”。3.“故意过失
说”。该观点认为:“危险驾驶罪的罪过形式既可以是
(3)用“危险状态”取代“危害结果”与《刑法》第十
四条第一款立法原意不符。首先,从两者在犯罪构成
体系中的地位来看,存在差异。目前,学界主流观点
认为:危险状态的认定关涉判断材料、判断时点、判断
标准以及具体判断因素等,因此,该问题就成为刑法
理论中复杂且颇具争议的问题之一,并进而影响到司
法的具体约定;而危害结果(又称犯罪结果)作为“刑
法理论体系中的一个基本概念,也是司法实践中无法
绕开的现实问题,这从近几年学界围绕该问题展开的
[4]
故意,也可以是过失。”
以上三种代表性观点在论述上尽管存在一定的
合理性,但结合《刑法》十四、十五条,我们认为仍存在
值得商榷之处。
.将危险驾驶罪主观罪过认定为故意,与《刑法》
总则第十四条存在矛盾之处
1)根据我国刑法学理论,“故意”可界分为“直接
1
(
故意”与“间接故意”,而区分两者主要从认识因素和
意志因素来把握。从认识因素来看,直接故意对结果
的发生是有充分认识的,而间接故意对结果发生可能
性的认识要弱于直接故意,表现为对可能发生的结果
的不确信,即可能亦或不可能。从意志因素来看,直
接故意是通过自身的动作而积极追求法律评价的结
果,而间接故意则体现为“不主动、不干预”的放任态
度。就危险驾驶罪(《刑法》第一百三十三条之一)而
言,尽管醉酒驾驶者对自己行为所导致的后果是“明
知”的,但对这种结果到底是持“希望”还是“放任”主
观心理,则有待于进一步考量。就拿本文开始列举的
甲某与乙某醉驾情况来看,甲某与乙某在驾驶车辆
时,其实都持有相同的主观心理:都不希望发生危害
社会的结果(从人性的趋利避害来看,亦是如此),因
此,这里应排除直接故意的认定。
[6]
研究就可见一斑”。据此判断,两者(危险状态与危
害结果)在犯罪构成理论中就体现出一定的差异性。
从价值取向来看,《刑法》的偏好在危害结果。其次,
从两者的逻辑关系来看,危险状态是行为人实施危害
行为的一种持续状态,当危害行为从量变演变为质变
时,危害结果出现,危险状态也就停止。从刑法评价
所遵循的原则来看,其考量点在危害结果而非危险状
态。因为依据常识,实害结果显然甚于危险状态,并
且评价实害结果足以囊括到危险状态。综上分析,应
排除了直接故意的可能。而“故意说”将危险驾驶罪
主观罪过笼统的界定为故意,而不做直接故意与间接
故意的区分,则有失偏颇。
2.将主观罪过界定为“过失”,同样值得探讨
一是与常理常情不符。如果将危险驾驶罪定性
为过失犯罪,站在受害者家属及普通人角度,则难以
让人接受。交通事故,特别是造成重大人员伤亡的,
如果还将当事人的行为界定为过失,可能会遭到受害
方以及主流民意的诘难:明知自己醉酒还要驾车并且
还造成了严重后果,这明显是故意行为,怎能谈得上
是过失呢?面对质疑,无论如何辩解,可能都难以让
人信服。这种情形与高楼抛物致楼下行人受伤事件
具类似性:任何人基于常识和经验都知道高空抛物这
种行为的危险性及可能造成的严重后果。如果在发
(2)当前“醉驾型”危险驾驶罪属于抽象危险犯已
得到学界一致认同。那么,如何来认定危害结果呢?
有学者认为,应以实害犯的罪过标准来衡量危险犯,
由此演绎出“结果就是对法益的侵害或侵害的危险”
[5]118
的结论,简而言之,危险亦结果 。依据此理论,醉
驾者的主观罪过是以醉驾者对其醉驾行为引起侵害
公共安全危险的态度作为判断标准,其结果是醉驾者
的主观心理可能是故意,也可能是过失。结合现实生
活,希望造成侵害公共安全危险的直接故意的可能性
104
石
奎
胡启忠论危险驾驶罪的主观罪过———以《刑法》第十四、十五条为切入点的分析
生伤人事件后,当事人还自辩为过失,可能于情于理
都难以自圆其说。回过头来讲,“喝酒不开车、开车不
喝酒”已成为驾驶者的戒律。如果主观罪过认定忽视
这些现实,可能会引发舆论的讨伐。成都“孙伟铭
中国刑法语境与德日刑法语境的关系所致。
(一)从《刑法》文本的规制形式来看,我国刑法与
德日刑法在关于主观罪过认定的立法规制上存在较
大差异。我国对故意与过失(如《刑法》第十四、十五
条)采用了条文明示的规制方式,这显然是刚性立法
模式。而德日刑法对主观罪过却未明示,即对故意与
过失未作严格的内涵界定,而体现为柔性立法模式。
这是我们理解和认定主观罪过需把握的一个重要前
提。因此,对个罪主观罪过认定,必须依据我国《刑
法》第十四、十五条之规定来严格探讨其违法性认识
或危害性认识;并且理论研究不应该撇开中国《刑法》
文本另设理论,而应尊重《刑法》文本所蕴含的精神。
这是引入德日刑法理论时,应特别予以重视的问题。
(二)从故意与过失的内涵来看,中国《刑法》第十
四、十五条规制得非常清楚和全面,逻辑清晰,一目了
然;而德日刑法理论虽然未明确规制故意与过失,但
提出了“违法性”概念。在理论探讨中,许多学者主张
将“违法性”这一概念运用到犯罪的主观认定上。这
样极易导致对犯罪主观行为的认定脱离《刑法》第十
四、十五条的立法原意,引发理论认识的困惑和司法
认定的混乱。我们认为,造成这种境况,除了无视中
国刑法语境外,更重要的是对引入的德日刑法术语缺
乏深入认识。就我们掌握的资料来看,“违法性”理论
在德日刑法中本身也面临诸多争议,这集中体现为从
不同角度去界定其内涵,如形式违法性与实质违法性
之分类,或者分为形式违法性、实质违法性以及实质
违法兼形式违法性等三种。形式违法性就是前述行
为对法规范的违反,而实质违法性则更多指向法规范
的实质即法益侵害。而危害性认识并没有像违法性
认识这样有形式与实质之分,学者对危害性认识的不
同理解也是我们需要考量的前提性知识。解决好违
法性认识与危害性认识的概念,才能进一步分析它们
在犯罪故意认识当中的作用及其利弊。纵观近年来
中国刑事立法进程,德日刑法理论大量渗透到中国刑
法之中,对传统的犯罪构成四要件理论形成了一定冲
击,于是一部分学者提出:中国刑法中的四要件已不
适应现实需求,应引入德日的三要件理论。针对这些
主张,我们认为:重构犯罪构成要件体系是“牵一发而
动全身”的宏大工程,这不仅要考虑到我国犯罪体系
的承受度,更应结合我国的政治制度。因此,不顾刑
法语境的差异,不探究其真实的内涵,就无法实现理
论的有效“对接”,也无益于解决刑法面临的问题。
(三)从刑法解释学来看,对《刑法》条文的理解应
①
案”就是例证。鉴于此,在信息社会,基于常理常情
形成的大众价值取向,立法者和司法机关不应漠然视
之。
二是对危险驾驶罪的主观罪过界定,既要尊重
《刑法》条文本身的立法原意,也要顾及刑法价值体系
的完整。“过失说”部分持有者采取从否定故意的角
度来肯定过失的合理性,而未结合《刑法》一百三十三
条之一进行深入探讨,其实质是脱离《刑法》文本来谈
文本,其论证也自然缺乏说服力。
“故意过失说”看似合理,实则与《刑法》总则精
3.
神不符
我国《刑法》总则将罪过明确地分为两种(故意与
[7]
过失)四式(故意与过失分别具有两种具体形式)。
这样,同一法条的同一罪名的罪过形式只能是单一
的,即故意,亦或过失。而且罪过是否确定也关乎司
法实务中界定罪与非罪的客观要求。尽管有学者在
借鉴德日《刑法》理论的基础上,提出了复合罪过形
式,但在中国刑法语境下,该学说既未得到学界的认
②
同,也未得到立法者的切实回应。这样看来,该理论
并不能解决危险驾驶罪主观罪过认定面临的难题。
危险驾驶罪主观罪过认定引发的以上争议,笔者
认为,其共同缺陷是既有悖于《刑法》总则精神(即《刑
法》十四、十五条对故意与过失的界定),也未切实尊
重《刑法》第一百三十三条之一的立法原意。基于这
样的境遇,下面我们将以《刑法》第十四、十五条为切
入点,并结合中国刑法语境,对危险驾驶罪的主观罪
过做深入探讨。
二
争议根本症结:主观罪过理论存在争诉
对于危险驾驶罪主观罪过的学说之争,我们认为
其根本症结在于将危险驾驶之实施行为和行为导致
之结果分别进行考量,从而得出实施行为是故意,行
为导致之结果为过失,而依据的理论是德日刑法主观
罪过理论中对行为和行为导致之结果的“二元”评价
体系理论。考虑到德日刑法与我国刑法的语境差异,
我们认为,对危险驾驶罪主观罪过分析不能脱离中国
刑法语境。刑法语境是一国社会制度、法律文化、行
为风俗等长期博弈的产物,对其立法、司法、执法都产
生深远影响。针对危险驾驶罪在理论上出现的争议
及司法认定中的困惑,笔者认为,这主要是没有厘清
105
四川师范大学学报(社会科学版)
在《刑法》文本之内进行探讨。刑法学是严谨、科学之
好在于其惩罚机能而非预防功能,因此,危害结果就
作为考量主观罪过的唯一依据。
学,刑法学的解释应该是借助一定的方法、规则而做
出符合立法原意的解释。在这个过程中,必须反对和
抵制扩大解释和类推解释以及脱离中国刑法语境法
律文本的任意解释。需要特别强调的是,此处反对的
类推解释是法外之类推,而非法内之类推。在目前的
法律条文中,存在内涵包容的法内之类推,如《刑法》
第一百一十四、一百一十五条中对“放火、决水、爆炸”
等重大破坏力的行为,归纳演绎出不能穷尽的“以其
他危险方法危害公共安全”等行为,就属于法内之类
推。这种法内之类推,既契合了中国刑法的立法现
实,也顺应立法技术的内在要求,是应当给予肯定的。
综上所述,我们不妨结合案例对主观罪过的理论
之争作进一步分析,如前面提到的甲某和乙某醉酒驾
驶情况。如果将甲某的主观心理认定为积极追求犯
罪结果的发生,似乎缺乏说服力;但如果界定为放任
这种结果发生,则存在这种可能。既然甲某没有出现
(一)对故意的界定体现了以结果为本位的偏好
结合《刑法》第十四条第一款规制的内容来看,犯
罪故意的核心要素为“危害社会的结果”,这表明“结
果本位”是犯罪主观罪过的考量点。在此基础上,依
据故意犯罪意志控制的心理特征,又将故意进一步解
构为希望这种结果发生的故意和放任这种结果发生
的故意,即学界统称为“直接故意”和“间接故意”。细
酌两者的逻辑关联,都表现为以“结果”来考量其认知
因素,即“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。
这句话中有两个关键词需厘清:一是所谓“明知”,从
刑事立法学和刑法解释学来看,是指以一般人的认知
水平作为判断依据,这包括普通民众的认知水平、知
识结构和心理活动对犯罪行为规制的行为中具有犯
罪构成要件意义上的具体事实的一种判断和认知,这
可理解为刑法对社会民众的一种义务苛求;二是所谓
刑法上所评价的结果(危害结果),只能转移到对其行 “会”,从法哲学的角度讲,是指一种应然状态,而非必
为进行考量,自然得出行为之故意的结论;而乙某同
为醉酒驾驶,但发生致人重伤的结果(出现了刑法意
义上的评价结果),而这种结果又符合交通肇事罪的
处罚标准,其主观罪过就顺理成章被认定为过失。但
这样的认识似乎与人们对犯罪中不同主观恶性———
故意犯罪显然重于过失犯罪———的评价相距甚远,而
此案裁定所昭示的结论是:交通肇事罪导致的血淋淋
惨剧或生命的陨落比不上实施某种行为却未发生实
害结果严重。这种判断无疑与社会公理和公序良俗
背道而驰。究其原因,这一方面由于引用的德日罪过
理论不慎所致,同时也与立法时本将拟制为过于自信
然。易言之,只要实施了该行为,这种危害结果就能
被民众所认知,而并非一定是实害结果。
而直接故意和间接故意的区别,也主要投射到对
结果的意志控制上,主要表现为直接故意是希望这种
结果的发生,而间接故意是放任这种结果的发生。何
为“希望”和“放任”? 这是厘清直接故意和间接故意
的关键点。对于“希望”,有些学者指出,它只是一种
心理活动,是一种愿望。在我们看来,“希望”必定是
意识控制之下的身体动静,即通过积极的身体动作促
使应然之结果转化为实然之结果,即实害结果发生;
缺乏了意识或身体动作,都不能称为“希望”。何为
过失的犯罪,但基于其他考虑,刑罚参照的却是间接 “放任”?“不加约束,任凭其发展”是其应有之义,归
故意犯罪的司法习惯有关,其中交通肇事罪中“因逃
演到刑法语境,其内容和范围甚广,可认为是“希望”
之外的一种概括和模糊界定。现实中,主观罪过表现
为间接故意的情形鲜有出现,即便存在,也是在以放
任某个犯罪结果的发生而实现某个意图或目的之场
合。因此,有学者指出,决定间接故意能否成立的一
逸致人死亡”最高法定刑达到15年就是最好的佐
[8]
证。
可见,个罪中主观罪过应界定为故意或是过失,
除了对德日刑法理论的理解与适用不慎所致,同时也
与基于中国刑法语境下主观罪过的考量点和价值取
向密切相关。
[10]56
个重要考量点,就是危害结果是否实际发生 。
(二)对过失的界定也体现了以结果为本位的偏
好
三
争议实质:忽略了现行《刑法》是以行为导致
之结果为考量点
从《刑法》第十五条来看,“应当预见”的对象是
对中国刑法语境下的犯罪构成理论,储槐植教授 “危害社会的结果”。从意志因素来看,“行为导致的
曾做过精辟论述,认为我国刑法中的犯罪构成理论是
一种适应阶级专政需要的、静态反映“犯罪规格”的平
结果”是疏忽大意过失和过于自信过失的共同考量
点。可见,过失犯罪也体现了“结果本位”。因此,无
论是故意还是过失都是以行为导致之结果作为《刑
[9]3
面整合结构模式 。在这种模式中,刑法的价值偏
106
石
奎
胡启忠论危险驾驶罪的主观罪过———以《刑法》第十四、十五条为切入点的分析
法》的考量点。厘清这一点,对正确把握危险驾驶罪
主观罪过具有重要的指导意义。
个人驾驶技术等因素有关;加之驾驶技术、应急处理
技巧和经验、距离判断等,很难予以客观量化和准确
描述,势必影响到主观罪过的认定。可见,判断其主
观罪过,需综合考虑当事人行为的时间、地点、方式、
环境等具体因素,一旦某些变量发生改变,则结论就
很难确定。
四
该罪认定的难点:介乎于间接故意与过于自
信过失之间
既然中国刑法语境是以“结果本位”来认定主观
罪过,那如何判断危险驾驶罪的主观罪过呢?我们认
为,这需要结合现实进行分析。大量生活事实表明,
在醉驾案中,醉酒后驾车大多出于对自己驾驶技术的
自信而放任自己的行为,或是自信自己谨慎驾驶就能
避免结果发生。而这两种心理要确定为是间接故意
或是过于自信过失,往往又囿于证据,无法做出“非此
即彼”的选择。这源于理论上间接故意与过于自信过
失的适用边界难以厘清。德国刑法学者Welzel就曾
感叹,间接故意与过于自信过失的界限是刑法中最难
界定和认定最具争议的问题之一,这个问题难在意欲
是一种原始的、终极的心理现象,却无法从其他感性
或知性的心理流程中探索出来,因而只能描述它,无
(二)间接故意与过于自信过失的界限难以区分
两者的界限
1.意志因素的区分难以自圆其说
学者们试图以对危害结果发生持何种心理(放任
或轻信能够避免)等意志因素作为主要依据予以区分
间接故意与过于自信过失,但在实践中,则面临操作
局限。众所周知,理论上的区分容易表达,但如果外
化为客观实践,则难以量化和操作。为此,一些学者
试图突破抽象的价值衡量,寻求具体的司法操作办
④
⑤
法,如德国的弗兰克公式、陈兴良的“回避容忍说”
等。但究其本质,我们认为,这些学说仍未脱离主观
判断的界域,并试图借助意志因素来界分两者之关
系;从理论和实践来看,均难以自圆其说。
[11]43
法定义它 。这样看来,主观罪过是否会突破“非
此即彼”或“非彼即此”的二维逻辑,而形成第三种结
论“即此即彼”呢?
2.认识因素的区分也缺乏说服力
(
一)介乎于间接故意与过于自信过失之间的游
既然意志因素无法解开间接故意与过于自信过
失的死结,那能否另辟蹊跷,从认识因素上寻求路径
呢?在前面的分析中,我们已经看到两者存在多处交
叉点,具体表现为:过于自信过失不仅包括间接故意
所认识到的、与犯罪有关的已发生事实,还包括防患
于未然的事实和条件。当然,仅从立法解释学的角度
切入,其论证略显单薄。若以刑法理论为进路,能否
寻求理论依据呢?有学者指出,认定主观上具有过于
自信过失,理论上是以一系列假定前提为基础。比
如:假如要认定过于自信过失,需要以行为人认识到
的各种不利因素全部出现时,才能出现刑法上的危害
结果,但现实中,这些因素同时出现仅仅是小概率事
件,基于这样的判断,行为人更有自信认为不发生危
害结果的“可能”会更多些,或者认为依据个人的小心
谨慎或个人能力能够进行避免。而与过于自信过失
不同的是,间接故意中,行为人对刑法上的危害结果
的理解是直接的,也是现实的。并且在这种思路指引
下,如果行为人按照这种方式行为,完全可能将应然
中的危害结果转化为实害结果,此处并不存在过于自
信过失中的假定前提条件,易言之,该危害结果完全
由行为人实施的行为所导致。有学者对此作过精辟
概括:间接故意是明知危害结果发生的现实可能性,
离状态是该罪罪过之性状
要厘清间接故意与过于自信过失之间的界限,在
现实中确实面临诸多困难。一是认识因素难以区分。
从《刑法》第十四、十五条来看,间接故意是“明知…会
…
”,而过于自信的过失是“应当…可能…”,其中“明
知”和“应当”都是一种义务苛求,其涵义具有等值性。
而“会”和“可能”所致的结果也具有交叉,“可能”包含
“
会”的内容。二是两者的意志因素趋同。具体表现
为对结果发生的态度是不希望。三是两者以追求结
果的发生为构成要件。可见,理论上的分歧必然投射
到实践领域,其结果是有些案件认定面临争议与分
③
歧。如杭州“胡斌飙车案”。从我们掌握的资料显
示,每小时84.1至101.2公里是事后认定胡斌当时行
车的可能速度。从胡斌的驾驶技术、汽车制动性能、
看到行人后的反应以及事后的补救措施等客观因素
来看,胡斌的行为与危害结果之间的关系就难以判
断。因为单就车速控制来看,如果车速在每小时84.1
公里,采取紧急制动,伤及路人的可能性更小,其主观
罪过更倾向于过于自信过失;如果车速为90公里或
101.2公里,
当事人的主观心理会发生什么样的变化
呢?是否转化为“放任结果发生”的间接故意呢? 这
一方面与汽车制动性能有关,也与路面的粗糙程度、
[8]
轻信过失是预见到危害结果发生的假定可能性。
107
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然而,这种认识逻辑在遭遇疑难案件(如前面提到的
胡斌案)时,与传统以致害可能性的大小来认定罪过
的司法惯例不期而遇,但寄予通过认识因素来区分间
接故意与过于自信过失界限之构想却无法得到实体
法的有效回应。
认定缺乏统一的确证标准和认定手段。
加之在前面分析中,我们已指出,一个人的犯意
并非是一成不变的,何时是间接故意,何时是过于自
信?可能连涉事者本人都难以判断。人的心理活动
变幻莫测和游离徘徊,恰恰契合了人类认识世界和改
造世界的渐进性和连续性。人类对客观事物的认识
都经历了从感性到理性认识过程,从而使认识活动实
现从量变到质变的转化。随着对事物规律和本质的
把握,人们往往意识到事物并非都是以前认为的那么
简单(是与非)和精确(以前可能认为是类似于1或2
这样的确定值),还可能是介乎一事物与它事物之间
3
.司法实务中难以认定
理论争议的困扰必然扩散到司法领域,这是刑法
运行中不可回避的现实问题。在司法实务中,主观罪
过必须外化于客观实际,而客观实际需人为拟制为具
有说服力和科学依据的系列数据和相应结论。由于
受科学技术和客观环境的影响,数据的采集和结论的
获取不一定是对事物本质和规律的反映。就拿司法 (1ꢀ2或1ꢀ7)的游离状态。因此,主观心理介乎于两
者之间的模糊状态也就具有现实可能性。
主观罪过认定可行之路径:以危害结果为考
鉴定结论来说,可能由于方法的差异、技术人员业务
能力高低不同等影响,其结论也具有差异性。再加之
危险驾驶行为的性质、程度、情节等各有差异,对主观
罪过的量化和判定难以界定,从而增加了认定的难
度。据笔者的统计,与危险驾驶罪主观罪过认定类似
的情况,在《刑法》条文中并不少见,如第一百二十九
条丢失枪支不报罪,第一百三十条非法携带枪支、弹
药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,第一百三十
五条重大劳动安全事故罪,第一百三十七条工程重大
安全事故罪,第一百四十二条生产、销售劣药罪,第一
百四十五条生产、销售不符合标准的卫生器材罪,第
一百八十六条违法发放贷款罪,第一百八十八条违规
出具金融票证罪,第三百零四条故意延误投递邮件
罪,第三百三十二条妨害国境卫生检疫罪,第三百三
十九条擅自进口固体废物罪,第三百九十七条滥用职
权罪、玩忽职守罪等,这些个罪在司法适用中已引发
了不小争议。可见,主观罪过介乎于间接故意与过于
自信过失之间的情形已不是个别情况,理应引起学界
和实务界的关注。
五
量点,且具体案件具体分析
主观罪过表现形式的不确定性(可能表现为确定
性,也可能表现为游离状态),不仅与现行《刑法》“罪
过的一元性”理论相冲突,也对诉讼中确定罪与非罪、
此罪与彼罪构成实质性影响。对于主观罪过认定,现
行通行的模式是利用间接证据(即主观心理作用下表
现的客观行为)来进行证明,其主要方法是归纳、演绎
等推理方法的综合运用。考虑到推理之结果存在的
或然性和危险驾驶案件在现实中的差异性,对主观罪
过认定有必要以危害结果为考量点,而综合个案中的
相关证据进行具体案件具体分析。
情形之一:在危害结果上,如果一次性出现了多
人重伤、死亡以及公私财产遭受重大损失且主观上对
危害结果是明知的,认定适用于《刑法》第一百一十五
条第一款为宜;如果一次性未造成严重后果(人员重
伤或死亡)和公私财产重大损失且行为人对危害结果
有认识,以《刑法》第一百一十四条定罪量刑为宜。以
上两种情形中,行为人的主观罪过应界定为间接故
意。下面再以“孙伟铭案”为例做一个分析。
(三)争议关键之所在:主观心理难以厘清
由于受科学技术和认识能力的限制,人类对心理
活动的把握是有难度的。无论是在日常生活还是科
学认知中,对心理活动的把握一方面通过人的手势、
面部表情、语言等方式获知,另一方面依据经验法则
进行推理,从而使认识活动实现从主观到客观再到主
观的升华。就刑事司法而言,可能掣肘于现行苛严的
证据制度与规则,客观存在于人脑中并形成影像并为
我们主观思维所过滤和确信的认识,受人的认知能
力、表达能力、分析判断能力等影响,可能遭遇“只可
意会、不可言传”的表达尴尬,亦或囿于现行证据拟
制,也无法以合法的形式予以采纳,结果是主观罪过
该案中,我们认为涉事者的行为有几个关键点需
要把握:一是无证驾驶;二是酒后驾车;三是超速行
驶;四是肇事逃逸;五是在人员和车辆密集区域连续
与多辆车相撞并引发更大的人员伤亡和财产损失。
仅从前四点来看,孙伟铭定为危险驾驶罪或交通肇事
罪,并无多大问题。但关键是第五点,在人口密集区
越过双实线先后撞向四辆车,直至该车不能动弹,才
被迫停下,其结果造成了巨大人员伤亡和财产损失。
如果此时仍定罪为危险驾驶罪或交通肇事罪,则为法
理、情理所不容。那对于这个案例该如何认定呢?我
108
石
奎
胡启忠论危险驾驶罪的主观罪过———以《刑法》第十四、十五条为切入点的分析
们不妨参考法院的两次判决。
同之处:从结果来看,都造成了重大伤亡和财产损失;
从手段来看,与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行
为具有同质性。而最大的区别可能是主观罪过,该案
是预谋已久,并且是明知这样的危险行为会导致危害
社会的结果,而仍积极实施该行为,这符合直接故意
的特征。仅凭这一点,我们认为,它与“孙伟铭案”是
有区别的。这样看来,孙伟铭的主观罪过定性为间接
故意,是符合客观实际的,这也是该案二审中被改判
为无期徒刑的主要原因。
该案一审结论认为,现有证据表明,孙伟铭对自
己行为造成的严重危害结果是明知的,但仍无视他人
的生命、健康和财产安全,并放任这种严重后果的发
生。所以认为其主观故意非常明显。依据这种主观
罪过的考量,应以危险方法危害公共安全罪定罪量
[14]
刑,依法判处死刑,剥夺政治权利终身 。
对于一审判决,当事者孙伟铭不服,便提起上诉。
在二审中,应认定为交通肇事罪,还是以危险方法危
害公共安全罪,仍是控辩双方争论的焦点。经过法庭
的举证与质证,二审法庭认为,上诉人孙伟铭在未取
得合法的驾驶执照的情况下,多次无证驾车,并多次
违章,尤其是在本次事故中,孙伟铭以超过限速二倍
以上的速度驾车,并在车辆、人流密集的道路上穿行
逃逸,违章跨越道路黄色双实线,冲撞多辆车辆,造成
四死一伤、公私财产损失数万元的严重后果。现有证
据表明,孙伟铭完全能够预见自己行为可能造成的严
重危害公共安全的后果,虽然积极追求这种结果发生
的证据不明显,但放任这种结果发生的证据是非常明
显的,其间无任何避免的措施,其行为完全符合《刑
法》关于以危险方法危害公共安全罪的构成规定,应
情形之二:如果危险驾驶行为一次性造成了实害
结果(无论是否严重和财产损失大小)并且行为人对
危害结果无认识,则应依据《刑法》第一百三十三条定
罪量刑,其主观罪过应界定为过于自信过失。我们再
以杭州“胡斌飙车案”为例。
此案一审认为:被告人构成交通肇事罪。其理由
是,该行为人客观上驾驶的机动车辆严重超速行驶,
并导致一人死亡,应负事故全部责任。从主观心理来
看,胡斌案发时在住宅密集区域的人行横道上肇事并
致人死亡,造成恶劣的社会影响,犯罪情节严重。综
合案件事实,我们发现,胡斌有开快车的习惯,并且开
车技术较好。据媒体报道,他曾获得全国F2比赛冠
军。由此看来,胡斌驾驶技术非常娴熟,对驾车过程
中可能出现的各种突发状况的应对也具有自信心理。
从胡斌飙车时的心理活动来看,依据对自己技术和车
况的自信,认为不会出现意外,所以即使在繁华的街
区也未降低车速。从发生事故后个人反应来看,胡斌
在撞伤谭卓后,并未逃逸,而是马上刹车,查看伤情,
并积极协助处理善后事宜,从这一系列行为可以推
断,胡斌当时对其行为并非是“希望发生”或“放任发
生”的故意心理。从这一点来看,胡斌案与孙伟铭案
有明显区别,孙伟铭发生第一次事故后并未停车,反
而加速逃逸,结果导致更严重的后果。如果孙伟铭也
做了胡斌的选择,那么认定为交通肇事罪无可厚非,
但他并未做这样的选择,导致了其行为向间接故意的
转化。可见,这一点是决定这两个案件走向的重要关
节点。
[15]
以危险方法危害公共安全罪定罪 。
通过两份判决书的对比,可以看出,二审对学界
和媒体比较关注的定罪问题做了回应,也指出了孙伟
铭主观罪过,就是间接故意。下面,我们不妨做进一
步分析探讨。
首先,从认识因素来看,孙伟铭在喝酒前对醉酒
驾驶可能导致的危害结果是有充分认识的。依据之
一是孙伟铭之前已有多次无证驾驶、多次违章的违法
记录,这足以引起他的警戒和自律;依据之二是孙伟
铭作为一个正常的成年人,对醉酒后可能产生的后果
是有充分认识的,并且也应认识到在醉酒状态下开车
是非常危险的。其次,从意志因素来看,孙伟铭的行
为表现为虽然不希望危害结果的发生,但也是一种放
任态度(既不积极追求又不设法避免)。这在第一次
肇事后的表现(未及时停车,而且选择继续逃逸,并先
后与四辆车相撞)就可见一斑。因此,此处界定为间
接故意似乎并无不当。但有学者可能质疑,为什么不
是直接故意呢? 我们不妨举一个危害公共安全的例
子来说明:某人因被他人陷害而入狱,刑满释放后由
于在应聘工作中受到歧视,便萌发报复社会,于是开
着大卡车在街道上横冲直撞,导致10多人伤亡的结
果。从这个案例来看,与“孙伟铭案”的确存在许多共
这样看来,行为人的主观心理就成为区分以其它
方法危害公共安全罪与交通肇事罪的关节点。而主
观心理是一个动态过程,需要通过行为人的行为方
式、手段、措施等进行综合把握。
情形之三:如果危险驾驶行为只存在抽象的危
险,未造成实害结果,应依据《刑法》第一百三十三条
之一定罪量刑,其主观罪过应界定为间接故意。下面
109
四川师范大学学报(社会科学版)
⑦
⑧
我们以“徐某醉驾案”和“彭某竞驾案”为例进行说
明。
求结果发生的直接故意。因此,应界定为“放任结果
发生”的间接故意比较合理。
从“徐某醉驾案”来看,徐某明知醉酒不能驾驶,
而在婚礼过程中大量饮酒,并在醉酒的状态下开车送
醉酒的朋友,导致与电动车发生了轻微碰擦。从徐某
的主观心理来看,饮酒不能驾车,这在饮酒之前已有
明确认知,但出于帮助朋友的善意,认为凭借自己的
小心慎重不会出事,这里存在一个明显的放任这种行
为发生的心理,所以应界定为间接故意。
从上面的分析来看,对危险驾驶罪主观罪过把
握,应牢牢把握《刑法》第一百三十三条之一的内容,
特别是其第二款的规定,以危害结果为切入点,依据
不同的情形,作出符合实际的认定。
危险驾驶罪主观罪过认定的分歧仅仅是问题的
一个方面,实践中一些司法实务部门呼吁将吸毒后驾
驶、无证驾驶、驾驶不具备安全性能的车辆、高速公路
或单行道逆向行驶、单行道超速行驶等都纳入刑法规
制的范畴。但我们认为,刑法固然能解决这些问题,
但并非能解决所有问题。如果过于夸大刑法的功能,
则不仅不利于刑法的科学发展。
而“彭某竞驾案”中,彭某与他人因为误解而斗
气,不顾道路上其他人的生命和财产安全而长时间相
互追逐、相互别挡,给道路行车安全带来了较大影响,
其行为理所当然构成危险驾驶罪。从两人的主观心
理来看,是泄愤心理支配下的行为,而并非是积极追
注释:
①
2008年12月14日中午,孙伟铭为了给父母祝寿,在并没有取得驾照的情况下,驾车将父母载至一酒楼。席间大量饮酒,当
日17时许,孙伟铭在成都成龙路口与一比亚迪轿车相撞发生事故后,驾车立即逃离,在高速逃离的过程中,所驾驶的车辆越
过道路中心黄色双实线,先后撞向对面正常行驶的一长安奔奔轿车、奥拓轿车、蒙迪欧轿车及奇瑞QQ轿车,直至孙伟铭的
别克车不能动弹,造成4人死亡,1人重伤,公私财产损失共5万余元。此后被公安机关挡获后,经血液抽样检测,被认定为
醉酒驾车。
②
对于复合罪过理论,学界多持否定意见。如有学者指出,复合罪过“混淆了故意与过失的应有区别,并与《刑法》的谦抑精神
相冲突,故其存在的合理性令人质疑”(见:向朝阳等《复合罪过形式理论之合理性质疑》,《法学评论(双月刊)》2005年第3
期)。亦有学者指出,复合罪过“混淆了生活事实与《刑法》规范的关系,违反了罪《刑法》定原则”(胡东飞《复合罪过形式”概
念质疑———以对滥用职权罪为视角》,《云南大学学报(法学版)》2005年第6期)。
③
2009年5月7日晚,被告人胡斌驾驶经非法改装的三菱轿车,与同伴驾驶的车辆严重超速行驶,并时有互相追赶的情形。
当晚8时8分,胡斌驾驶车辆由于疏忽,没有注意到行人谭卓,结果导致谭卓被撞飞,落下时又与挡风玻璃相撞,再次跌落至
地面,致其死亡。事故发生的路段标明限速为每小时50公里。经过鉴定,胡斌当时的行车速度在每小时84.1至101.2公里
之间,应该对事故负全部责任。
④
⑤
弗兰克公式:以行为人对构成要件的实现具有明确的认识时,是否仍然实施该行为为基准,如果仍然实施该行为,则属于容
认。参见:张明楷《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第217页。
陈兴良观点:过于自信的过失与间接故意相比较,过于自信的过失对危害结果的发生是采取回避态度的,而间接故意则对
危害结果的发生采取容忍的态度。参见:陈兴良《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年版,第190页。
摘自成都市中级人民法院判决书。
⑤
⑥
参见四川省高级法院判决书,网址:http://news.qq.com/a/20090908/001504.htm,2015年5月25日访问。
⑦
2011年5月1日是醉驾入刑正式实施的第一天。家住苏州市高新区浒墅关镇的小伙子徐某于5月1日晚上去参加一个朋
友的婚礼,席间喝了不少酒。后徐某决定开车把喝醉酒的朋友送回家,途中与一辆电动车发生了轻微碰擦。徐某在交警到
来之前与电动车车主进行协商,并赔给对方100元。正当他准备开车离开时,被巡逻民警发现。经酒精测试,驾驶人徐某有
酒后驾驶的嫌疑,于是委托苏州大学司法鉴定所对徐某进行血液鉴定。经鉴定,徐某的血液中酒精含量达98mg/100ml,已
经超过80mg/100ml的警戒线,被认定为醉酒驾驶。
⑧
2011年5月11日中午,彭某驾驶桑塔纳轿车在北京市密云县密西路一路口红绿灯处,因侯某(另案处理)所驾宝来轿车挡
住去路,两人驾车在密西路上追逐、相互别挡,两车在别挡中同时撞上停在路边的帕萨特轿车,造成3车损坏,之后彭某抄起
砖头将宝来前挡风玻璃砸坏。
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石
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TheSubjectiveCrimeofDangerousDriving:
AnAnalysisBasedonthe14thand15thArticlesofCriminalLaw
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2
SHIKui,HUQi-zhong
(
1.HumanityCollege,XihuaUniversity,Chengdu,Sichuan610039;2.LawSchool,
SouthwestUniversityofFinanceandEconomics,Chengdu,Sichuan610074,China)
Abstract:Manyresearchershaveconstructedcorrespondingtheoriesbasedontheirownun-
derstandingonthesubjectivecrimeofdangerousdrivinginthe133rdarticleofcriminallaw;
howeverallofwhichareunabletobejustified.Theauthortakesthe14thand15tharticlesofthe
criminallawasthestartingpoint,notingthatthefundamentalcruxofthedisputeliesindiffer-
entunderstandingsofthetheoryofsubjectivecrime.Theessenceofthedisputeistheconstruc-
tionoftheorycontrarytothegeneralprinciplesofthecriminallaw;thedifficultyofcrimedeter-
minationisduetothefreestateofthecrimebetweenindirectintentionalfaultsandself-confi-
dencefault.Giventhecharacteristicsofthecrime,thefeasiblepathistostrictlyfollowthesole
principleofcrimeforms,taketheresultofthecrimeintoconsideration,andanalyzethespecific
casebasedonproofs.Onlyinthiswaycanweimplementthecriminalpolicyofcombiningpunish-
mentwithleniency,butalsoguaranteehumanrights.
Keywords:criminallaw;dangerousdrivingcrime;subjectivecrime;criminalcontext
[责任编辑:苏雪梅]
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（已满）