第43卷第1期
2
016年1月
四川师范大学学报(社会科学版)
JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)
Vol.43,No.1
January,2016
网络犯罪的刑罚边界
———以刑法不得已原则为视角
1
2
童春荣,赵宇
(1.重庆大学法学院,重庆400044;2.中央司法警官学院,河北保定071000))
摘要:刑法不得已原则执基民众立场,载荷常识、常理、常情,依托人权保障,从刑法当为的内容追根溯源网络
犯罪的刑罚边界,洞彻网络犯罪乃主观罪过支配的内在乾坤,揭示网络犯罪与传统犯罪同宗同源的实质意蕴,统一
网络犯罪在秩序与人权、主观与客观、虚拟与现实、实害与风险之间的共识。刑法不得已原则以公众意愿考量他法
是否能够有效调整以及不予刑法调整,相应的法律制度是否会崩溃,探寻区分赋值、刑事和解在网络犯罪之罪与非
罪和缓连接中的不得已运用。在此罪与彼罪、重罪与轻罪的科予上,不得已原则又以公众情感直观测量刑量,并在
相应的罪名之间以刑制罪,确保网络犯罪刑罚边界之适正性。
关键词:网络犯罪;刑罚边界;不得已原则;主观罪过;以刑制罪
中图分类号:DF611 文献标志码:A 文章编号:1000-5315(2016)01-0036-14
①
随着三网时代的到来,网络已经真切地侵入人
们生活的方方面面,网络购物、数据共享、生活互助,网
络已然成为现实世界的主导。网络应用塑造了全新的
社会生活形态,其对衣食住行的影响与真实社会几无
向网络视域延伸和拓展。
毋庸置疑,网络有害行为存在较大的社会危害性,
应当予以规制,但对于如何规制、何法规制、刑民界限
何处,学界并无定论且争议不断。网络是一种虚拟世
界,对虚拟世界的虚拟财产危害行为如何能够按照传
统犯罪论处;网络犯罪以网络安全为目的,唯危害结果
论,没有主观罪过的行为缘何能够进入刑法视域;网络
犯罪以抑制网络不良行为为趣旨,强调罪刑法定,阙如
刑法规定的网络行为何以适用刑法;网络犯罪以运用
网络为前提,兼有网络犯罪和传统犯罪的特征,异质罪
名作何取舍。
[1]
差别。但是,伴随网络世界欣欣向荣之发展势态,网
络有害行为也接踵而至。虚拟财产的盗窃,网络平台
的诋毁,数据资源的破坏频频爆出,肆意危害着网络安
全,使人们在尽享网络便利的同时,也时刻担忧网络风
险。无疑,随着科技的快速发展,信息的日新月异,以
及大数据时代的迅猛来临,网络安全早已成为迫在眉
睫需要解决的问题。在风险重生的数据时代,网络有
害行为被视为洪水猛兽,并欲除之而后快,这也是缘何
有关网络犯罪的立法建言、扩张解释、司法适用罄竹难
书的原因。事实上,科技进步在促使新生事物不断涌
此种诘难和疑虑在网络犯罪之争中比比皆是,却
鲜有一致解答。笔者认为,学界之所以在网络犯罪之
罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的抉择上举步维
艰,进退维谷,皆因将传统刑法三大基本原则严格遵崇
[2]
现的同时,也驱使法律不断变更自己的保护边界。
②
刑法作为“后盾之法”和“保障之法”,自然当仁不让地
之法等同于文本之法、规定之法,致使刑法在面对网
收稿日期:2015-09-17
基金项目:重庆市研究生科研创新项目“刑民界限新论———基于不得已原则视角”(CYB14025)。
作者简介:童春荣(1981—),女,四川峨眉人,重庆大学2013级刑法学博士研究生;
赵宇(1985—),男,河北保定人,中央司法警官学院讲师。
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童春荣
赵
宇
网络犯罪的刑罚边界———以刑法不得已原则为视角
络有害行为之新生事物时无所适从,陷入无限扩张和
和损害程度后才能定罪入刑,因此网络有害行为很难
匡入刑法范畴。同时,基于网络有害行为的非暴力性,
有人主张应当纳入民法或者行政法调整,而无须借助
刑法的强力惩戒。加之,网络犯罪较传统犯罪而言存
在侦查和适用罪名的困难,一些司法机关通常会出于
③
极力限缩的两级。有鉴于此,网络犯罪的刑罚边界
应当从不得已原则追根溯源刑法当为的内容,以此探
幽网络犯罪与传统犯罪的关系,洞彻网络犯罪乃主观
罪过支配的内在乾坤,揭示不得已原则对传统刑法三
大基本原则的统领地位。同时,网络犯罪应当依托常
识、常理、常情知悉公众意愿,并在此基础上以刑制罪,
以期通过刑法不得已原则在实践层面的严格操守,明
晰网络犯罪的刑罚边界。
④
畏难情绪,在罪刑法定原则的庇护下不予犯罪认定。
此种做法固守刑法文本,抑制司法能动性,无法从理论
的窠臼中超脱出来,难以实现刑法的实时跟进,而日益
遭受唾弃。
一
根蟠节错:网络犯罪刑罚边界之现状
2.依网络犯罪专门条款规制
网络在社会生活中的广泛涉猎,大数据的全力加
盟,使网络犯罪呈现变异升级、千姿百态之相,给刑法
规制带来全新的挑战。“当世界开始迈向大数据时代
网络世界在繁荣昌盛的同时,也成为网络有害行
为孳衍生息的温床。面对日益增长和千变万化的网络
有害行为,不予刑法规制,似有纵容网络恶劣风气之
嫌;加以刑法惩戒,又有罪名适用是否恰致之忧。此
时,将《刑法》第二百八十五条、第二百八十六条沦为
[3]
时,社会也将经历类似的地壳运动” 。网络犯罪有广
义和狭义之分。广义的网络犯罪是指利用电脑作为犯
罪工具或犯罪目的之所有犯罪,凡与网路设备相关之 “口袋罪”,似乎是一种不错的抉择。即将“计算机信息
犯罪均属之;狭义者认为仅包含行为人为具备电脑专
业知识与技术,故意违反破坏财产法益之财产犯
系统功能”扩张解释为“计算机信息系统数据”,进而再
将数据一词的外延由“数据库中的数据”扩展到“一切
[4]210
[5]
罪 。实践中,网络犯罪多被定义在广义范围内,故
数据” 。这样,不管行为人是利用计算机数据作为手
本文也采广义说。
段,还是行为直指计算机数据,只要行为借助计算机完
成,都可以纳入该两条计算机信息犯罪的条款。同时,
这一做法与刑法设置侵入和毁坏计算机信息系统罪名
相得益彰,既避免了传统犯罪与网络犯罪的细微甄别,
又可以避免上级司法机关的错案追究,是一种司法机
关乐于采用的做法。但是,这一做法执基于计算机信
息数据的扩张解释之上,存在突破法条固有内涵的缺
陷,不仅贬抑司法能动性,还陷网络犯罪于统一定罪量
刑的境地,难以满足网络世界多样化发展的需求,在实
践中亦备受质疑。
网络犯罪具有复杂性、新奇性的特质,刑法规制较
为混乱,定罪量刑毫无章法可循,同一行为之刑罚处遇
偏差较大,难以保证实质公平。同时,网络犯罪之刑罚
界限亦模糊不清,罪与非罪、此罪与彼罪之抉择困难重
重,定案依据聚焦于网络犯罪的风险等级、危害后果,
对网络安全关注甚多,而对人主观罪过较少涉及,致使
网络犯罪成为有别于传统犯罪的新生事物。
(一)网络犯罪的刑法规制混乱
1
.一律不予入罪
网络是虚拟世界的载体,虚拟的人、虚拟的物、虚
拟的空间。而犯罪的对象是现实社会具体的人和物,
故刑法不涉及虚拟之物,网络犯罪自然无从论及。不
过,随着网络犯罪刑法法条的专门化,纯粹的网络有害
行为一律不入罪的做法已经销声匿迹,但对于专门法
条之外的网络有害行为仍然有无罪化的倾向。这种做
法主要基于以下观点:网络行为是对虚拟世界、虚拟对
象的虚拟财产攻击,存在价值虚无的问题,难以确定的
损害后果。如同BBS平台的谩骂不能与公共空间的
侮辱相提并论,窃取游戏币不能与盗窃财物等量齐观,
转发微博与强拿硬要之寻衅滋事不可同日而语,毕竟
网络世界的虚拟毁损和现实世界的真切损害还是有一
定距离的。而我国刑法法条一般存在数额大小和损害
程度的限制,某种危害行为只有达致一定的数额标准
3.比照传统犯罪定罪量刑
网络犯罪的基本原型是传统犯罪,是传统犯罪在
网络世界的展开。网络犯罪虽然以计算机网络为工具
和空间,但是并未改变行为人追求危害社会结果发生
的目的。因此,从社会危害性的角度来分析,网络犯罪
和传统犯罪别无二致,只是网络犯罪借助计算机信息
系统,在表现形式上不如传统犯罪直观,我们才将其与
传统犯罪区分开来。从这一层面上说,网络盗窃和现
实盗窃并无差别,网络平台的诋毁后果可以与公共秩
序的侮辱相当,寻衅滋事也并非受限于现实世界的必
然之物,而可以突破三维视角进入网络领域。在这种
理念的支配下,网络犯罪被视为传统犯罪僭越的结果。
如秦火火案中,犯罪人秦志晖在网络微博账号中转发
⑤
微博的行为被视为有危及公共场所秩序的危险,行
37
四川师范大学学报(社会科学版)
为人在夸大转发微博信息内容时也有制造混乱的故
非法侵入计算机信息系统罪论处,还是以盗窃罪定罪,
并无定论。如果把植入木马程序看做是对计算机信息
系统的破坏,则符合《刑法》第二百八十五条的规定,按
意,因此秦志晖之行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成。
同时,秦志晖转发微博信息的内容纯属子虚乌有和凭
空杜撰,其行为已经对当事人造成现实的名誉损害,符
合诽谤罪的犯罪构成。故该案在比对传统犯罪的基础
⑥
非法侵入计算机信息系统罪论处。如果把植入木马
程序看做是盗窃游戏币的手段,则盗窃结果是刑法评
价的对象,符合《刑法》第二百六十四条盗窃罪的规
[6]
上以诽谤罪和寻衅滋事罪定罪量刑。网络犯罪按传
统犯罪定罪量刑的做法,摈弃了刑法专门法条的规定,
将网络犯罪与传统犯罪融于一炉,避免了网络犯罪专
门立法的繁琐,规避了采用侵入、破坏计算机信息系统
罪后与传统犯罪刑罚之间的不均衡,有利于调动司法
能动性,在适用过程中不乏支持者。但是,网络犯罪比
照传统犯罪,将公共场所延展至网络世界,把虚拟财产
等同现实财物,有扩张解释之嫌。此外,网络犯罪的非
暴力性、技术性,较传统犯罪之于受害人的现实危害和
心理威胁,还是有所差别的,如果一律按照传统犯罪定
罪量刑,有刑罚过重之嫌,也许行为人仅仅一次偶然的
网络好奇而遭致牢狱之灾。
⑦
定。对此,也有人将此种网络犯罪视为牵连犯,并认
⑧
为应当择一重处或者数罪并罚。故即便达成入罪共
识,网络犯罪之罪名界限亦是模糊不清的。
3.重罪与轻罪的界分不清
网络犯罪此罪与彼罪的游离彷徨必然遭致重罪与
轻罪的界分模糊。以上述嵌入木马程序盗窃游戏币为
例,获刑盗窃最高可处无期徒刑,获刑非法侵入计算机
数据罪则最多七年有期徒刑,七年和无期相差甚远,同
一行为缘何分处轻重两极、重罪与轻罪泾渭分明。同
时,这种轻罪与重罪的模糊界分,会减少公众对刑法的
预期,使人们在网络世界手足无措。此外,网络犯罪对
犯罪形态的认定也会导致重罪与轻罪的界限模糊。一
般而言,对于网络犯罪的既遂通常以虚拟财产的获取、
公众平台的诋毁言论发布以及转发信息的次数和浏览
数量的达致作为标准。如果虚拟财产已被行为人控
制,公众平台的诋毁言论已遭发布,网络信息已有一定
的访问量和点击率,则视为网络危害的后果已然发生,
可以按照既遂标准论处。但是,对于没有使用的游戏
币很难说和现实的财物具有等质性,其定罪数额应当
按使用部分论处,如果没有使用则应当按未遂科刑。
网络平台的诽谤,言论的发布并非犯罪既遂的唯一根
据,而唯有诽谤危害结果在现实世界形成才是既遂成
立的标志。同样,转发微博的行为也不当以次数和点
击量判定既遂,而应当以微博信息的转发是否引起现
实公共秩序的骚乱为界,如果没有只能定为未遂。按
照《刑法》第二十三条,对于未遂犯,可以比照既遂犯从
轻或者减轻处罚。从这个层面上说,现行网络犯罪之
实践一律按既遂处理之做法,必然使重罪与轻罪的界
分模糊,且趋于重刑化。
(二)网络犯罪的刑罚边界不清
网络犯罪的刑罚边界既包括罪与非罪的边界、此
罪与彼罪的界限,亦包括重罪与轻罪的区分。网络犯
罪之刑罚边界的明晰,有助于司法实践正确把握刑法
在网络犯罪中的规制范围,防止其过或不及。然而,以
往网络犯罪在各地司法实践中截然不同的刑罚处遇,
不仅没有明晰网络犯罪的刑罚边界,反陷其于重重迷
障之中,需要在深刻剖析的基础上洞悉网络犯罪的争
议焦点。
1
.罪与非罪的界限不清
何种行为当为网络犯罪,何种行为不当为网络犯
罪,目前的司法实践并未给出明确的解答。对行为造
成的网络安全风险,定罪有之,不定罪亦有之,是否当
属网络犯罪,司法机关大都依靠感观评价。如果网络
安全风险较高,危害结果较大,则应当援引网络犯罪的
专门条款或者比照传统犯罪之相应条款定罪量刑。反
之,如果没有网络安全风险,即便有现实的危害结果,
也不当定罪,而应当在民法和行政法中消化。由此可
见,网络犯罪的构成与否主要取决于风险的有无和大
小,行为人的主观罪过则被搁置一边。但风险本就是
二
游离彷徨:网络犯罪刑罚边界之聚讼焦点
网络犯罪之所以在刑罚边界上模棱两可,错漏百
出,既与网络犯罪的新兴地位有关,亦与网络犯罪的变
幻莫测有涉。其争议主要聚焦于网络犯罪与传统犯罪
的关系,人权和秩序的取舍,主观罪过亦或客观危害决
定犯罪的成否,虚拟之物可否评价为犯罪对象亦或犯
罪空间,刑法能否扩张等问题,应当在仔细甄别的基础
上寻求积极对策。
[7]
一个有待论证的概念。网络犯罪执基其上必然导致
众说纷纭的境地,罪与非罪争执不下也就不足为奇。
2
.此罪与彼罪的边界不清
即便司法实践对同一网络有害行为均能达成入罪
共识,也在此罪与彼罪中举棋不定,游离彷徨。例如针
对网络发送木马程序盗窃游戏币的行为,究竟应当以
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童春荣
赵
宇
网络犯罪的刑罚边界———以刑法不得已原则为视角
(
一)网络犯罪和传统犯罪的关系:同质之物与异
质之物的分歧
关于网络犯罪与传统犯罪是同质之物还是异质之
人权之终极目标。反之,网络犯罪其意在于保障秩序,
那么为了网络安全可以牺牲人权,以使网络世界能够
井然有序。对于何种观点居于主流,学界众说纷纭,莫
衷一是。
物,存在较大的分歧。坚持异质之物者认为,网络犯罪
是利用网络数据,或者直指网络数据的犯罪,是联结于
虚拟世界之网的社会关系,与传统犯罪载荷现实社会
关系有着较大的区别,是异质之物,应当予以专门规
制,以免刑法的疏漏导致网络犯罪的放任。网络的快
速普及与深度社会化,无疑加速了网络虚拟社会关系
坚持网络犯罪保障秩序者认为,秩序是人们安身
立命之本,任何人都不能在脱离秩序管控的情况下获
得幸福和过有尊严的生活,因此保障秩序乃万物之首。
而网络社会已经成为人民群众实实在在的一个生活空
间,把网络社会的秩序作为社会秩序的一个组成部分
[
2]113
[10]
的再造,迫切需要刑法予以专门性回应 。同时,网
络犯罪是对风险社会的应对,是基于网络安全风险考
虑之下的刑法规制,与传统犯罪之实然之害有着本质
差异,应当作为正统刑法的例外,以此脱缰正统刑法的
是很有必要的,也是理所当然的 。为了网络的安全
运行,刑法需要以保障秩序之名对个人人权实施限制,
以此实现威慑和规劝的目的,防止网络危害行为孳衍
生长,流弊从生。从这一层面上说,为了网络安全,刑
法完全可以恣意对个人自由强加限制,如微博转发五
[8]
管控,有的放矢地予以网络安全风险的监管。
⑨
坚持网络犯罪与传统犯罪是同质之物者则认为,
网络犯罪对网络数据的利用、控制以及以网络世界为
空间视域,并不足以说明网络犯罪与传统犯罪是异质
之物。网络犯罪借助网络世界实现犯罪目的,只是向
人们展示了传统犯罪在网络空间的演化过程,其实质
上并未改变网络犯罪隶属于传统犯罪的事实。网络犯
罪之虚拟财产的盗窃、公众平台的诋毁、虚假信息的散
播都可以在传统犯罪中找到原型。毋庸置疑,虚拟财
产是现实财产在网络世界的移花接木,BBS是公共场
合的网络再现,网络消息的散布则是造成公共秩序骚
乱的始作俑者,因此网络犯罪在传统犯罪中均有原型,
应当以传统犯罪论处,而不必专门立法。事实上,《刑
法》第二百八十五条、二百八十六条完全可以通过适用
百次的,可以诽谤罪入刑。
坚持网络犯罪保障人权者则认为,人权是公民神
圣不可侵犯的权利,任何人不得以保障秩序之名侵犯
个人人权。秩序只限于凝结人权内容的范畴,脱离此
视域就是强权者的恣意和滥权。网络犯罪并不存在对
独立网络秩序的考量问题,而仅需测量其是否突破人
权保障的限度。“网络只是人的一种工具,人是使用工
具的主体,而不会成为工具的一部分,对于网络空间秩
序的规制实际上仍以对现实社会产生影响为出发
[11]
点” 。搜查手机需要专门的搜查令,就是对人权保
[2]117
障的最好例证 。
(三)网络犯罪的定性:主观罪过与客观危害的抉
择
《
刑法》第二百七十五条故意毁坏财物罪、第二百七十
网络犯罪是否应当将主观罪过一以贯之,还是彻
底摒弃,实践中也争执不下。否定网络犯罪需要依据
主观罪过者认为,网络犯罪是风险社会的产物,其意旨
在风险防控、秩序维护,应当基于行为所造成的客观危
险,以防止严重危及网络安全或增高网络风险的行为
在主观罪过的开脱下逃之夭夭。换言之,风险刑法的
六条破坏生产经营罪,达致同样的惩罚效果。此外,网
络犯罪也不是风险刑法的特有产物,风险在任何时代
都存在,并非大数据的专利,以规制风险之名,突破刑
法的边界,实乃无稽之谈。贝克认为:“在发达的现代
性中,财富的社会生产系统地伴随着风险的社会生产。
相应地,与短缺社会的分配相关的问题和冲突,同科技
发展所产生的风险的生产、界定和分配所引起的问题
[12]
特质乃是主客观分离化 ,且客观危害是犯罪认定的
核心。加之,网络犯罪的主观罪过纷繁复杂,一一厘清
较为困难,而从客观危害着手则较为简单,且能够有效
地管控网络风险,避免网络危害行为的恣意横行,对于
威慑潜在犯罪者作用甚大,应当在网络犯罪中坚持适
用。
[9]15
和冲突相重叠。” 换言之,风险贯穿人类社会的始
终,并非发达社会的必然产物。因此,网络犯罪之风险
刑法的论断,看似“言之凿凿”,实则“毫无根基”。
(
二)网络犯罪的规制目的:人权保障与秩序维护
的较量
网络犯罪保障的是人权还是秩序,决定了网络犯
坚持主观罪过者则认为,刑法处罚的是行为人,而
不是行为,行为人只有在具备主观罪过的基础上才能
定罪量刑。客观危害只是一种客观存在之物。如果客
观危害中没有行为人的主观罪过,不是行为人意志控
罪的坚守底限。如果网络犯罪旨在保障人权,那么网
络秩序就应当让位于人权保障,并始终恪守刑法保障
39
四川师范大学学报(社会科学版)
络犯罪的实质所归。
制的进程,则客观危害不能归责于行为人。风险刑法
之风险在任何社会均存在,如果以牺牲人权作为代价
控制风险、维护秩序,必然使网络犯罪陷入草木皆兵、
人人自危的境地。事实上,行为不可能不包括行为的
主观方面和客观方面,且两者是辩证统一的,脱离任何
一方都将陷入无所归心的随意。正如马林诺夫斯基所
言:“如盗窃、逃学、破门而入,等等———对行为的描述
丝毫也不能反映侵害者在违法行为中表现出来的特
征。当似乎必须给这种类型的行为贴上标签时,也必
须意识到,就任何一般意义而言,给侵犯行为命名根本
(五)网络犯罪的视域:虚拟之物与实然之物的徘
徊
虚拟之物可否成为犯罪对象,是网络犯罪成否的
关键所在,也是争论各方僵持不下之处。刑法没有明
文规定,如何处罚虚拟之物的犯罪。持虚拟之物可以
进入刑法视域者认为,虚拟之物和现实之物都是行为
人实际管控之物。行为人窃取或破坏虚拟之物就等同
于破坏现实之物,只要虚拟之物存在交换价值,可以在
网络流通,行为人窃取的就不是无用的数码,而是能够
[13]112ꢀ113
⑩
不可能揭示出行为的任何决定性要素。”
而唯
从中获益的财物,其与现实之物并无差异。同样,在
有主观罪过才能揭示行为的社会危害性,就此而言,网
络犯罪必须坚守主观罪过决定论。
虚拟空间发表言论,虽然面对的是电脑,但是汇聚的却
是不同电脑前的个人,其诽谤信息的发布与公共场所
当众谩骂、诋毁别无二致,因此虚拟空间可以扩张为公
共空间,虚拟财物可以扩张为现实财产。毋庸讳言,
(四)网络犯罪的伊始:法益保护提前与人权保障
坚守的纷扰
没有客观危害结果时,刑法可否提前介入,一直是 “虚拟犯罪在本质上或效果上相当于现实中存在的犯
网络犯罪争议的焦点所在。持法益保护提前论者认
为,随着风险社会的来临,法益保护前置化已然成为刑
法发展的基本趋势,网络犯罪也概莫能外。在风险社
会,“危险刑法不再耐心等待社会危害结果的出现,而
是着重在行为的非价值判断上,以制裁手段恫吓、震慑
罪,尽管它并没有现实发生,或者不具备现实的形式或
名称。……这种‘犯罪’可能会对受害者造成真实的心
理上的、社会意义上的以及金钱方面的损害,并且,它
们还可能严重违背了人们对行为的合理、明智的预
[16]
期” 。但是,阙如刑法规定始终是网络犯罪对虚拟
之物规制的软肋。对此,部分学者纷纷主张仿效韩国、
日本、瑞士以及台湾地区,明确虚拟之物的价值并予以
[14]15
带有社会风险的行为” 。法益保护提前,使有害网
络秩序安全的行为得到及早规制,避免了风险的升级
变异,是应对网络犯罪行之有效的刑法措施。况且,网
络犯罪危害甚大,影响深远,只有将风险抑制在萌芽状
态,才能更好地起到以儆效尤的目的。如果等到危害
结果显现,刑法再行介入,往往就会造成无法挽回的后
果,因此即便法益保护提前可能危及人权,也应当为了
维护更大的利益,而牺牲之。
[17]
刑法规制 。
反对虚拟之物进入网络犯罪视域的最有力论据
是,虚拟之物不是刑法明确规定的现实财物和公共空
间,比照传统犯罪定罪入刑违反罪刑法定原则,存在类
推之嫌。这一论点的致命缺陷在于,一旦刑法明确规
定虚拟之物的刑法地位,罪刑法定就不再是遭致非难
的污点,而是大加申彰的亮点。对此,反对者也许会批
驳,无论刑法对虚拟之物如何规定,如果虚拟之物无法
产生现实的财物价值、空间效应,则虚拟之物即便有刑
法的明确定性,也无法改变其无价值的事实,实难定罪
量刑。如同盗窃无价值和轻微价值之物一样,无论如
法益保护提前论的反对者则认为,刑法不当以“未
然之害”惩罚行为人,否则刑法必然嬗变为专横之法。
“刑法是处罚人的法律。处罚人,必须有某种理由,必
[15]1
须有某人作了足以受罚的坏事的事实” 。然而,何
种行为可能危及网络安全,并不具有确定性。如果法
益保护提前,必然赋予公权决断风险的权力,此时公权
力会从效率的角度而非人权的视角考量刑法规制的必
要性。同时,公权力也没有主动发展网络技术、保障网
络安全的义务。如果刑法规制可以达到效果,又何必
劳神费力地发展网络防控技术呢? 此外,法益保护的
界限何在、何时介入,也并未明示,导致法益保护提前
成为惩治网络犯罪的万能工具。从这个意义上说,网
络犯罪旨在风险管控,秩序保障的目的不能成为法益
保护提前的借口,而唯有对主观罪过,人权保障才是网
[18]154
何都不可能构成盗窃罪 。
综上,网络犯罪与传统犯罪的关系在秩序与人权
的选择、主观罪过的定性作用、法益保护提前的利弊以
及虚拟之物的刑法地位上各执己见,伯仲难分,极大地
阻碍了网络犯罪的规制进程,亟待在达成共识的基础
上合理应对。
三
柳暗花明:刑法不得已原则之于网络犯罪刑
罚边界的指引
网络犯罪在人权与秩序、主观和客观、传统与现代
40
童春荣
赵
宇
网络犯罪的刑罚边界———以刑法不得已原则为视角
之间的口诛笔伐,旨在达成网络犯罪的刑罚边界共识,
寻求网络犯罪的正当性处罚根据。然而,由于刑法法
条的抽象性,纯粹从刑法文本探求网络犯罪的刑罚边
界困难重重,借助基本原则又因罪刑法定、刑法面前人
人平等以及罪刑均衡之法依附刑法文本,而难言实质
性突破。有鉴于此,破解纷繁复杂的网络犯罪争议焦
点,厘清网络犯罪的模糊边界,必须在揭示刑罚本质和
犯罪本质的基础上,明确刑法当为的内涵,并在此基础
上推演不得已原则。
罚与预防仅仅只是一种手段,保障人权才是终极目的。
刑法一方面以保障全体公民人权为己任,另一方
面刑法又肆意剥夺犯罪人的基本人权,陷入自相矛盾
的境地。两种基本人权都是刑法必须保护的权利,两
相冲突作何取舍? 社会契约论以私权让渡为根据,不
能从自私的角度解释犯罪人自由权和生命权的自愿让
渡。正当防卫理论从以正制不正的角度,正当化刑罚
权对个人基本人权的剥夺,不能阐释民事不法和刑事
不法的区别。事实上,刑法剥夺犯罪人的基本人权,并
不否定其正当性。只是当犯罪人侵犯全体公民基本人
权时,刑罚在两种基本人权之间进行权衡,不得已牺牲
公民个人基本人权,保护全体公民的基本人权,类似于
(一)刑法不得已原则的推演
刑法的基本原则作为刑法基础性、本源性的价值
原则,应当明晰刑法为何物,缘何当处刑罚。传统刑法
之罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪刑均衡
原则对此问题均未指涉,这些基本原则过于强调对刑
法文本的绝对遵崇,至于缘何纳入刑法考量则在所不
问,导致网络犯罪在适用基本原则时无所适从,且陷入
寻求专门立法以符合罪刑法定原则的误区。而刑法不
得已原则从刑法的概念入手,剖析刑罚的本质和犯罪
的本质,探求刑法保障公民基本人权的实质意蕴,洞彻
刑法“紧急避险”的不得已抉择,能够破解以往网络犯
罪刑罚边界的争议焦点,使传统刑法从容应对网络犯
罪。
[21]
紧急避险,是一种价值衡量过程 。值得注意的是,
人权的权衡还要结合犯罪的本质,从行为人的主观罪
过综合考量。犯罪应当是侵犯了用其他法律不能有效
保护的利益,并与刑法所保护的利益相对立的意志,而
犯罪的意志产生于行为人人格中与刑法所保护利益相
对立的态度。在犯罪本质的考量下,如果行为人的行
为侵犯了全体公民的人权,且具备主观罪过,则刑法应
当基于不得已原则给予强制惩戒。反之,如果行为人
不具备主观罪过,即便其行为侵犯了全体公民的人权,
也不当以犯罪论处。此外,刑法不得已原则,应当以常
ꢃꢂꢁ
刑法是规定犯罪认定和刑罚适用的标准,既包括
犯罪也包括刑罚,是在犯罪的基础上定罪量刑。刑法
以惩罚犯罪为内容,是一种强制惩戒措施,同时刑法也
是一种社会关系。“人的本质不是单个人所固有的抽
识、常理、常情为基础,洞悉公众意愿,并在此基础上
进行不得已的抉择。
我们毋要忘记的是,“刑罚并非万能的惩戒工具,
[22]44
而是不得已的社会统治手段” 。刑罚应当在纷繁
复杂的基本人权之间做出权衡,在侵害人权大于犯罪
人基本人权的范围内实施刑罚惩戒。刑法不得已原则
揭示了刑法不到不得已不能用,到了不得已必须用的
实质内涵。其理论层面以现有的法律是否能够有效调
整,以及不予刑法调整是否会崩溃作为刑法启动的充
要条件,确保刑法适用的紧迫性和必要性。在实践层
面,不得已原则以刑法处罚是否会对行为造成褒奖,以
及刑法处罚是否会引起普遍同情,动态测量刑法的适
正性。刑法不得已原则直指刑法的边界,涵摄具体的
适用标准,对网络犯罪的刑罚界分具有举足轻重的作
用。
[19]60
象物,在其现实性上,它是一切社会关系的总和” 。
因此,刑法的本质也应当从社会关系中考量。刑法的
一端是掌握刑罚权的国家,另一端是任何一个因犯罪
就会受到刑罚处罚的公民个人,即刑法的本质表现为
国家与个人之间的关系。而刑法是国家动用全部的暴
力工具对个人实施的惩戒,因此又是整体的国家和孤
立的个人之间的关系。国家动用刑罚,其意旨在于通
过公民个人基本人权的剥夺保障国家基本法律制度的
有效运行,必然反映为国家的法律制度与个人基本权
[20]29ꢀ31
利之间的关系
。国家刑罚权的发动从形式上看
是为了保护国家的法律秩序正常运行,而基本法律秩
序是个人基本人权的凝结,反映着公众人权的预期,每
个人都有权过自由而有秩序的生活。从这个意义上
说,刑罚权的实质根据是为了保护包括犯罪人在内的
全体公民的人权。剥夺犯罪人的基本人权,是为了保
障全体公民的人权;对犯罪人实施强力惩戒,也是为了
制止对全体公民人权的已然之害,防止未然之害。惩
(二)刑法不得已原则之于网络犯罪聚讼焦点的合
理应对
刑法不得已原则以保障人权为圭臬,坚守行为主
观方面对犯罪认定的核心作用,强调全体公民人权和
公民个人基本人权的合法性,并从两者的权衡中明确
刑法的合理界限,揭示刑法的当为内容,破解了网络犯
41
四川师范大学学报(社会科学版)
[
12]242ꢀ243
罪有别于传统犯罪的谎言。从刑法不得已原则的内涵
及其理论和实践标准能够合理应对网络犯罪的聚讼焦
点,清楚界分网络犯罪的刑罚边界。
场
,并一以贯之。强调人权保障,舍弃秩序,可
能遭致秩序不保、人权安在的质疑。不可否认,人权与
秩序有相通之处,保障人权的秩序是应当维护的,以秩
序之名推行强权统治则是应当贬抑的。坚持网络犯罪
的应对目的是保障人权,就是为了避免强权秩序对人
权的肆意践踏,使刑法严格遵崇公众意志。事实上,僭
越人权界限的网络秩序维护,除了限制公民自由,让人
们三缄其口之外,并无任何积极作用,反倒会阻碍公众
合理意愿的表达,使网络犯罪之规制在人权保障的道
路上渐行渐远。
1
.网络犯罪与传统犯罪同宗同源
网络犯罪是犯罪的一种,其罪与非罪应当接受不
得已原则的检视,而不能以网络犯罪隶属于风险刑法
就恣意脱离不得已原则的管控。事实上,风险刑法只
是学术界的一种称谓,并不是现代社会的专有产物,在
不同的社会阶段存在不同的社会风险,如果一律以风
险刑法论之,历史上的风险刑法将不胜枚举。此外,风
险刑法并非传统刑法的例外,其并不能改变自身的刑
法本质属性,因此妄图将风险刑法从传统刑法中孤立
出来自成体系,无疑是可望而不可及的神话。从这个
层面上说,网络犯罪无论从风险刑法之基,还是从刑法
本质之源,都与传统犯罪属于同宗同源,均可运用传统
犯罪加以解决,而无需专门立法。网络犯罪利用网络
作为工具或者手段亦或场所,只是网络犯罪的表相。
毋庸置疑,“网络虽然增加了人的认知范围和活动领
域,但网络空间的利益多数仍是现实空间中利益的延
伸,差别只在于表现形式不同。同样,相当多的网络犯
罪虽然表现方式比较新颖,但是其法益内容与传统犯
3.主观罪过的内容及其实现程度决定网络犯罪的
性质及其形态
网络犯罪惩罚的是行为人,而不是行为,应当基于
主观罪过的考量。如果行为人没有主观罪过,仅有客
观危害,则与意外事件无异,不当以网络犯罪定罪量
刑。行为不等同于客观危害,而是主观罪过支配的客
观结果,是主体控制或者应该控制的客观条件作用于
一定的人和物的存在状态的过程。意志贯穿行为的始
终,客观危害是主观意志的支配结果,为证明主观罪过
服务,主观方面是客观危害得以生发的动力,是犯罪认
定的核心。因此,脱离主观方面,从客观危害考量网络
犯罪,必然陷入客观主义的漩涡,极易导致一些没有主
观罪过的行为不当入刑。以往网络犯罪之刑罚边界在
主观罪过和客观危害之间争论不休,就在于没有清楚
界定行为概念,把主观罪过和客观危害看成是油水分
离之物,毫无关系可言,导致客观危害成为网络犯罪的
评价中心。“刑法既不是要摧残折磨一个感知者,也不
是要消除业已犯下的罪行……,刑罚仅仅在于阻止罪
[2]120
罪并没有差别” 。因此在实践中,我们应当从表相
探究实质,从现实世界与网络信息的关联,洞悉行为主
[23]
体对特定人或物存在状态的控制过程 ,并在此基础
上比对传统犯罪,搜寻网络犯罪在传统犯罪中的原型。
同时,这种比对与搜寻并非不加约束的随意,而是不得
已原则之下的考量。此种情况下,网络犯罪与传统犯
罪的罅隙和隔阂必然在不得已原则面前消失殆尽,根
本不存在适用上的难题。
犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆
[
2
4]42
2
.网络犯罪的应对旨在人权保障
辙” 。对于没有主观罪过的客观危害,无论其后果
如何严重,都不可能再次发生,实无惩戒和规制的必
要。一言以蔽之,刑法之所以对某一网络行为实施惩
戒,只能基于行为人对刑法所保护利益相对立的敌视、
蔑视和漠视的态度,舍此别无其他。此外,对网络犯罪
形态的判定也应当以主观罪过为据,从其实现程度考
量。如果行为人对某一网络危害结果具有主观罪过,
但由于意志之外的原因没有实现,则应当以未遂论处。
事实上,主观罪过,而非客观危害,才是规避风险、抑制
风险的源头治理,从而使刑法成为导引人们网络生活
良善的行为规范。
不得已原则是全体公民人权和公民个人基本人权
之间的紧急避险,强调刑法的目的意在保障人权,而非
秩序维护。网络犯罪借助网络信息实现危害社会之目
的,在本质上是对人权的侵害,只有在其行为现实地危
及到全体公民人权之时,才能动用刑法剥夺犯罪人的
基本人权。在此界限之前,行为人的行为由于并无侵
害全体公民人权之虞,不当以刑法规制。如果仅仅是
个人对个人的现实侵害,则只需民法调整足以应对;如
果行为超越个人人权的侵害范畴,但又明显不及全体
公民人权,此时刑法规制悖离公众情感,人们会感到普
遍同情,予以民法调整,又会使行为人在不法行为中获
利,则可考虑在行政法中进行规制。在网络犯罪的应
对中,我们必须坚守以人权保障为本位的刑法立
4.法益保护提前有害人权保障
不得已原则强调刑法当用则用,不当用则不用,明
确刑法适用的紧迫性和必要性,其用与不用的权力在
42
童春荣
赵
宇
网络犯罪的刑罚边界———以刑法不得已原则为视角
民众。就网络犯罪而言,只有网络有害行为已经危及
全体公民人权,且不予规制将造成相应的法律制度必
然崩溃的情况下才能适用。而法益保护提前是指行为
尚未发生现实危害,但是继续发展有危及全体公民人
权、造成重大危害之虞,为避免危害结果发生以及重大
风险的来临,刑法提前进行防卫。按照行为的发展进
程,法益保护提前的行为并不必然发生危害社会的结
果,行为人也不一定有追求危害结果发生的主观罪过,
刑法提前防卫仅仅是国家单方面的风险评判,是越俎
代庖动用刑法规制的结果。肯定法益保护提前,相当
于是舍弃民众决断网络犯罪刑罚边界的权力,将人权
的处置大权交予国家。此时,网络犯罪的适正脱离了
民众意愿的左右,而如脱缰野马一般任由国家一意独
断何种行为可能危及全体公民人权,刑法何时应当提
前介入。问题是,“一切有权力的人都容易滥用权力,
公众认同的应然之法。在不得已原则的指引之下,虚
拟之物依据主观罪过定罪入刑,不仅不是对罪刑法定
的悖离,反而是罪刑法定的题中应有之义。
四
力学笃行:刑法不得已原则之于网络犯罪刑
罚边界的实践展开
刑法不得已原则以常识、常理、常情为据,基于民
众视角剖析刑法当为的内容,其不到不得已不能用,到
了不得已必须用,深刻揭示了刑罚权发动的根据,在网
络犯罪之刑罚界分上具有立竿见影的效果。刑法不得
已原则不仅是一种基本原则,对刑法有统领作用,能够
在规则不甚明确时进行宏观指导,亦能在微观上以不
得已原则之理论标准和实践标准进行准确定位,使不
得已原则不再停留于宏大的空洞见解,而是有具体标
准支撑的原则指导。刑法不得已原则在理论层面以其
他法律是否能够有效调整,以及如果不予刑罚调整,相
应的法律制度是否会崩溃,直指刑法的边界。在实践
层面,刑法界限的恰致又通过民众的情感意愿进行测
量,防止其偏离公众认同的轨道。刑法的处罚不当让
人们感觉普遍同情,也不当让人们觉得是种褒奖,看似
简单朴素,实则清晰通透,在应对网络犯罪之刑罚边界
上大有可为。同时,网络犯罪与传统犯罪虽然同宗同
源,但是在危害程度上仍然存在细微差别。网络犯罪
的非暴力性、非直接性,与传统犯罪之暴力性和直接性
形成鲜明对比,若比照传统犯罪科予同样的刑罚,可能
招致民众普遍的同情。此时,运用不得已原则,在准确
知悉民众意愿的刑罚量上选择相应的罪名进行以刑制
罪,不失为坚持刑法不得已原则的一种较为行之有效
的措施。事实上,普通大众很少单独注意罪名正确与
否,他们往往直接根据危害性判断刑罚量,进而以量刑
[25]105
这是万古不易的一条经验” 。刑法主权在君的法
益保护提前,必然陷公民人权于岌岌可危的境地。因
此,网络犯罪不应当有别传统犯罪,更不应当法益保护
提前。网络犯罪的规制,只能基于主观罪过的内容及
其实现程度。脱离这一点,任何看似无可辩驳的法益
保护提前,都可能嬗演为人权保障的羁绊。
5
.具有现实价值的虚拟之物当属网络犯罪的视域
刑法不得已原则阐扬刑法人权保障的终极目标,
认为刑法是在全体公民人权和公民个人基本人权两种
都需要保护的权利之间,不得已做出的牺牲公民个人
人权保障全体公民人权的做法。虚拟之物能否进入网
络犯罪的视域,其主要评价不是虚拟之物本身,而在于
虚拟之物对全体公民人权是否会造成现实之害,且如
果不予刑法调整,现有的法律制度是否会崩溃。盗窃
虚拟财产,如果能够对受害人产生现实的价值,且不予
规制,对行为将是一种褒奖,必然鼓励他人踊跃效仿,
则盗窃虚拟之物从侵害被害人的个人人权嬗演为侵害
全体公民的人权,此时虚拟之物能够产生现实的价值,
应当进入网络犯罪的调整视域。同样,虚拟公共空间
也应当在达致与现实空间同等效果时予以定罪量刑。
虚拟之物与现实之物的对接,涉及的最大问题就是有
违罪刑法定原则,存在扩张解释之嫌。笔者认为,刑法
不得已原则是对刑法当为内容的揭示,对刑法边界的
确凿定性,具有统领罪刑法定、刑法面前人人平等、罪
刑均衡原则的作用。罪刑法定之法是遵循刑法不得已
原则之法,旨在全体公民人权和公民个人基本人权之
间的不得已权衡。就此而言,罪刑法定并非单纯的文
本依附,而是受制于不得已原则,符合公众意愿,得到
[26]
是否公正,来评价判决是否合理 。有鉴于此,我们
应该改变网络犯罪中唯定罪论的传统做法,在侵入计
算机信息系统罪和传统犯罪中游离穿梭,实现不得已
原则之下的以刑定罪。
(一)罪过定性:网络犯罪之罪与非罪的不得已界
分
网络犯罪之罪与非罪的界分,主要取决于行为人
主观罪过的内容及其实现程度。首先,网络犯罪必须
考量行为人主观罪过的内容,在行为人侵犯了其他法
律不能保护的利益,且行为人对刑法所保护的利益有
敌视、蔑视或漠视的人格态度时予以入罪。如果行为
人欠缺主观罪过,客观危害是意外所致,与行为人毫无
关联,则无论造成多大的危害后果,都因为缺乏主观罪
过,而不能纳入网络犯罪的范畴。其次,网络犯罪需要
43
四川师范大学学报(社会科学版)
罪虚拟之物的赋值应当严格于民法和行政法。网络犯
考虑主观罪过的实现程度。网络犯罪的入罪,既有质
的定性,亦有量的考量。行为人主观罪过的实现程度
必须达到危害全体公民人权的量,且不用刑法规制,相
应的法律制度将难以为继,才能动用刑法。如果他法
还能展现生机与活力,则刑法没有介入的必要。最后,
网络犯罪的定罪入刑,必须得到公众的认同,在契合民
众意愿的基础上实施。刑法是公众意愿的代表,网络
犯罪亦不例外。从主权在民的视角,网络犯罪的规制
既不能过于严苛,以致人们对网络犯罪报以深深同情,
同时不予刑法处罚,也不能是对行为的褒奖,否则人人
必将竞相为之。一言以蔽之,网络犯罪若能恪守不得
已原则,坚持主观罪过对网络犯罪认定的核心作用,必
然能够在网络犯罪之罪与非罪的界分上了然如斯。同
时,不得已原则的坚持也有利于共识的达成,避免网络
犯罪同一行为分属刑民两界调整的乱象频发。刑法不
得已原则在网络犯罪刑罚边界的严格操守,可通过刑
法与他法虚拟之物的区分赋值,轻微网络犯罪案件的
刑事和解,改变刑罚的同情趋向,消减行为的褒奖获
利。
罪惩罚的是行为人的主观罪过,只能根据行为人追求
的实然价值定罪科刑,而不能在实际损失大于实然价
值之时根据虚拟之物的实际损失认定。网络犯罪的惩
戒立基于虚拟之物的价值和影响之上,是定罪科刑的
承载基础,理应依托行为人主观罪过的内容及其实现
程度,否则脱离公众预期的惩罚,必然使人们心生同
情。同时,网络犯罪的刑罚科予本身就是一种大于犯
罪得益的惩罚,且其程度明显严格于行政处罚,因此无
需通过提高虚拟之物的赋值继续加重行为人的刑罚处
遇。此外,网络犯罪还应当考量传统犯罪与网络犯罪
在犯罪形态上的差别,防止悖离刑法不得已原则,一律
按照既遂认定,且虚拟之物的价值与影响认定应当与
民法和行政法有所区分。如虚拟财产的盗窃和现实世
界的盗窃的犯罪形态就不尽相同。现实世界的盗窃通
常以实际窃取财物时作为犯罪的既遂,而虚拟财物的
网络盗窃应当以实际使用时为既遂。虚拟之物虽然可
以和现实之物产生同样的价值,但是却有一个转换过
程,只能在转换成功之后定既遂。虚拟之物窃取成功
后,未使用前仍然是一堆无用的数码。在此期间,被害
人修改程序密码或者行为人自愿毁弃,虚拟财物都不
能产生现实财物的价值,被害人亦不受损失,因此虚拟
财产在未使用前,其管控权并不在行为人之手,应当以
未遂论处。对于虚拟空间的问题,同样也以行为人在
该虚拟空间的言论是否会造成现实公共秩序的混乱,
或者对他人造成实质性的诽谤影响为基础。事实上,
信息发布之初,在线浏览人数不一定达致一定数额,难
以和公众场所相提并论。即便达到与公共场所相当的
浏览人数,也未必人人都相信信息内容,倘若确信信息
的人数不能达致与公共场所相当的人数,且造成公共
秩序的现实混乱,则行为就处于未遂的犯罪阶段。反
之,如果网络信息的发布达致与扰乱公共秩序相当的
结果,则成立既遂。
1
.虚拟之物之于网络犯罪与他法界限的区分赋值
对于刑法调整会遭致普遍同情,但网络行为又确
实对他人造成侵害的,一般应当纳入民法或行政法调
整。不过,对于虚拟之物的认定应当比刑法更为严格,
以此改变行为人的行为支付,防止行为人接受民法或
者行政法规制获利。民法调整的是平等主体之间的人
身关系和财产关系,不具有惩罚性,旨在恢复受损的社
会关系,民法裁量中被侵害人都不应当从判决中获利。
因此对虚拟财物的数额应当按实然价值进行计算,以
实际使用的数额为准,如果被侵害人实际损失大于实
然使用数额的,按照实际损失计算。倘若此种规制,仍
然使行为人获利,长此以往,民法所保护的利益将陷入
崩溃的境地,那么则可以介入行政法调整。行政法兼
有限制人身自由和行政惩罚的功能,能够在利益衡平
时进行微小调整,以此改变行为人的收益。具体而言,
行政处罚可以在考量行为人在民法中支付收益的基础
上,在虚拟财产的实然价值和应然价值之间确定数额。
同时,被害人不能在行政处罚中获利,因此其赔偿数额
依然是虚拟之物的实然价值或实际损失,超出部分的
数额,应当纳入行政处罚,收归国库。倘若财物处罚仍
然不能改变行为人的获利状态,行政法尚有最多剥夺
公民20天人身自由的权限,可以酌情判决,以此进行
利益平衡。虚拟空间的判断,同样依此类推。
由此可见,虚拟之物在刑法和他法之间数额和程
度的区分赋值,可以确保刑法边界的不得已界分,是对
人权保障的终极坚守。
2.刑事和解之于网络犯罪与他法界限的和缓应对
行政处罚动用全力尚不足以抑制的网络行为,刑
法不予调整必将陷入崩溃之虞。同时,刑法调整又有
过重之感,此时网络犯罪的适用陷入两难境地,应当予
ꢄꢂꢁ
以刑事和解的和缓应对。在和解程序中,知悉公众
意愿,测量网络行为的社会危害性,并做出出入罪认
定。我国的行政处罚和刑法规定衔接较为突兀,难以
在网络犯罪罪与非罪界分明确的情况下,网络犯
44
童春荣
赵
宇
网络犯罪的刑罚边界———以刑法不得已原则为视角
满足不得已规制网络犯罪的要求。行政法作为刑民界
限的中间地带,应当具有和缓连接民法和刑法的功能。
然而遗憾的是,随着劳教制度的废除,行政法与刑法的
鸿沟不仅没有缩小,反有扩大的趋势,亟待刑事和解在
两者之间发挥桥梁的作用。行政处罚对人身自由的限
制较轻,行政拘留单处不得超过十五日,合并处罚不得
超过二十日,行政处罚没有前科记录,工作生活不会留
有污点,有利于行为人复归社会。而获刑网络犯罪,最
低需处三年以下有期徒刑或者拘役,且网络犯罪有前
科记录,其犯罪污点可使行为人在今后的生活中四处
碰壁。因此,行、刑虽一线之隔,其行为处遇却天壤之
别。同时,网络生活是变动不居的,公众意愿亦是随社
会发展而变化的,以僵硬之法绳变动之需,契灵动之
愿,无疑会矛盾丛生,需要借助刑事和解的沟通机制消
弭矛盾,增进合作可能性。
一律入刑之“一棒子打死”的做法。沉迷网络,在虚幻
世界难以自拔的,通常都是青少年,他们对网络未知世
界充满好奇,并大胆涉足,殊不知一不小心就触碰了刑
法的底限,必然面对犯罪的标签和苦涩的监禁。从常
识、常理、常情来看,给这些网络失足青年一个免予入
刑的机会,是公众的意愿所在。“浪子回头金不换”,如
果刑法的宽宥能够感化失足网络青年,给予其免刑的
空间又未尝不可。刑法不是要制造更多的犯罪者,而
是为了保障社会的安宁。我国台湾地区为避免青少年
网络犯罪的入罪增多,就将盗窃游戏币的盗窃行为改
[27]
为了“告诉乃论”,即自诉案件 。笔者认为,在青少
年网络犯罪问题上采取公诉转自诉的办法,是回拉青
少年的不错尝试,应当予以积极推行。对于一些学者
认为网络犯罪查证困难,应当从自诉转公诉的观
[28]
点 ,实难认同。此外,对青少年犯罪免予起诉,刑事
诉讼法做了大胆尝试,但是范围仍然较为狭窄,难以实
现有效减少青少年入罪的效果,应当予以相应拓宽。
刑事和解中,加害人通过真诚忏悔、积极赔偿以获
得受害人的原谅,司法机关据此不予起诉或者减轻处
罚;受害人也可通过加害人的道歉抚平心理创伤,获得 《刑事诉讼法》第二百七十一条规定对于未成年人涉嫌
物质赔偿,恢复受损社会关系。刑事和解真实地反映 《刑法分则》第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能
了公众,特别是受害人对案件刑罚趋向的真实意愿,是
不得已原则在刑法边界上的实践考量,对于非暴力性
的网络犯罪有广而推之的必要性。然而我国对刑事和
解的范围规定过窄,大部分网络犯罪都无法进入刑事
和解程序,导致行政法一旦无法调整,就必然接受刑法
的强制惩戒,且无任何回旋的余地。我国《刑事诉讼
法》第二百七十七条规定因民间纠纷引起,涉嫌《刑法
分则》第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年
以下有期徒刑以下刑罚的,除渎职犯罪以外的可能判
处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件可以刑事和
解。利用网络转发微博的行为纳入的是寻衅滋事罪,
根本无法适用刑事和解,故犯罪一旦定性,公众就无法
表达自己的意愿和主张。此外,《刑法》第二百八十五
条、二百八十六条规定的非法侵入计算机信息系统罪、
非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息
系统、破坏计算机信息罪,由于属于《刑法》第六章妨碍
社会管理秩序罪,亦无法纳入刑事和解的范畴。然则,
网络犯罪属于非暴力犯罪,行为者大多出于好奇猎艳
而为,较传统犯罪之血腥暴力更为轻微,民众也多出于
同情而希望给予其改过自新的机会,因此将网络犯罪
纳入刑事和解的范畴较为符合公众预期。同时,网络
犯罪之刑事和解的设定,也有利于刑法与他法之间的
和缓对接,防止刑法适用让民众感到普遍的同情。网
络犯罪应当给予网络失足青年更多改过的机会,避免
判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪
表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。
这一规定将不起诉严格限制在十八岁以下,难以把在
校大学生匡入其中。而现实中,网络犯罪往往频发于
大学生身上,这一阶段的大学生脱离家庭的管束,在网
络世界流连忘返、沉醉其中,并在不良诱惑之下实施网
络犯罪。从这个层面上说,网络犯罪以大学生身份为
界执行不起诉的决定,较为符合刑法不得已原则。对
不起诉规定之可能判处一年有期徒刑的限制,也可适
当拓宽至三年有期徒刑,这样侵入计算机数据罪、寻衅
滋事罪都可纳入其中,从而给青少年一个改过自新的
机会。
(二)以刑制罪:刑法不得已原则在网络犯罪中的
罪刑均衡
网络犯罪之刑罚边界不仅包括罪与非罪的不得
已,还涵摄此罪与彼罪、重罪与轻罪适用的不得已。网
络犯罪是传统犯罪在网络世界的展开,应当不加歧视
地适用传统犯罪的罪名。但是,平面机械的网络世界
与活色生香的现实世界仍然存在细微的差别,一律按
传统犯罪入刑,有太过严苛之感。而刑法不得已原则
的实践核心,既不能让人们感到普遍同情,又不当使刑
罚适用成为一种褒奖。由此可见,恰致的刑量而非罪
性才是认定网络犯罪的关键所在。具体而言,网络犯
罪应当以刑制罪,在严格测量公众对网络有害行为刑
45
四川师范大学学报(社会科学版)
罚量的意愿基础上,选择适当的罪名入罪。
.不得已原则之网络犯罪以刑制罪的必要性
犯罪的规制必然成为立法者的恣意、司法者的滥权。
1
如果刑法来自于罪刑法定,公权力机关完全可以借助
文本,以风险之名限制公民自由,管控社会生活。从这
个层面上说,决定刑罚量的主体只能是民众,否则以刑
制罪必然成为刑法恣意的工具。其次,司法机关立基
于民众视角,以常识、常理、常情确定网络犯罪行为的
刑罚量。司法机关在司法过程中确定网络犯罪的刑
量,通常需要知晓普通民众对此种网络行为的预判刑
期。而普通民众对刑法的认知是一种经验性和习惯
性,是基于常识、常理、常情之下的一种为大众所接受
和认可的是非观、善恶观、价值观判断。司法机关要准
确测量公众对网络犯罪行为的刑罚量,只能站在公众
的视角,按照常识、常理、常情进行判断。最后,司法机
关基于常识、常理、常情所得刑罚量必须能够经受不得
已原则的检验,保证网络犯罪的刑罚量与公众意愿的
严格趋同。即判决此刑罚量不会让人们对网络犯罪者
感到普遍同情:如此轻微,何须重刑。同时,又不能让
民众觉得判决此种刑罚量是一种褒奖:何等严重,奈何
轻刑。如前述南京嵌入木马程序窃取游戏币的案件,
行为人纠集多人组成研发、销售一条龙链条,其窃取他
人财物的主观罪过展露无疑。入刑非法侵入计算机罪
明显牵强附会,且与传统盗窃之刑量相差甚远,民众有
刑罚过轻之感,应当在与传统盗窃相当的刑罚量内制
刑。相反,对于青少年沉迷网络游戏,为满足自己在游
戏世界中虚拟英雄的角色而窃取游戏币疯狂消费的行
为,则不宜以盗窃的刑量计算。此时,失足网络青年是
以刑制罪是指考察罪刑关系时不能囿于传统的由
罪生刑模式,而是从刑罚必要性与妥当性的角度考察
[
26]167
构成要件的选择,并最终影响行为的司法定性 。
网络犯罪在不得已纳入刑法考量的情况下,应先确定
刑量,再确定罪名,确保刑罚轻重相当。刑事责任是刑
法的核心,犯罪构成的认定最终需回归到刑事责任。
对罪犯、受害人、社会公众而言,最根本的问题是:到底
对罪犯进行了什么程度的评价(刑罚量)、而非适用了
[29]
什么犯罪构成(罪名) 。
网络犯罪是一种新兴的犯罪形式,具有针对性的
罪名仅在《刑法》第二百八十五条、二百八十六条专门
体现,但是对于具体的情节仍然规定得不甚清楚。如
破坏计算机信息系统罪强调犯罪构成中对计算机信息
系统功能的删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系
统不能正常运行,且后果严重。但是,网络犯罪都是以
计算机网络为工具、为手段、为空间,必然涉及计算机
信息系统的破坏问题,因此均可纳入此条调整,无怪乎
学界也把此条看做是网络犯罪的“口袋罪名”。同时,
网络犯罪也属于传统犯罪,其通过网络世界对现实生
活产生的危害影响与传统犯罪相当,同样可以纳入传
统犯罪论处。这就在适用传统犯罪条款亦或专门网络
犯罪条款之间产生了矛盾,且适用专门网络犯罪条款
和传统犯罪条款,其刑罚量并不完全同一,有的甚至存
在霄壤之别。如盗窃游戏币之行为,入罪盗窃,最多可
获无期,入罪非法侵入计算机信息系统罪最高刑七年,
而入罪破坏计算机信息系统罪最高刑只有五年。由此
可见,定罪对量刑的影响何等深远。实际上,在随意的
[27]94
在游戏开发者的诱惑下实施犯罪 ,被害者有严重
过错,入刑盗窃让人们感觉普遍同情,可以在故意毁坏
财物罪的刑量或者侵入计算机信息系统罪、破坏计算
机信息系统罪的刑量范围考量,若太过轻微也可做无
罪处理,并转由行政处罚。由此可见,不得已原则对刑
罚量的严格测量,能够有效确保网络犯罪之司法过程
对公众意愿的严格遵崇。
[26]167
罪名标准前,追求精确定罪乃是作茧自缚 。有鉴
于此,在网络犯罪的罪名边界上,我们需要从量刑妥当
性的基点出发,反过来考虑与我们裁量的相对妥当的
与刑罚相适应的构成要件是哪个,从而反过头来考虑
[
30]
该定什么罪 。
.不得已原则之网络犯罪以刑制罪的实践展开
网络犯罪以刑制罪的关键在于确定量刑,以此确
以刑制罪在刑量既定的基础上,比照与刑量相当
的罪名入罪。这种比对并非类推,而应当在相似罪名
之间进行,如果罪名间根本无相似性,危害后果和行为
2
[
26]171
保罪名适用的正当性。如何确定量刑,笔者认为,应当
基于公众意愿,在常识、常理、常情之下考量。事实上,
常识、常理、常情是公民意志的最基本反映,是公民普
方式无可比性,则不能更换罪名 。如新招电器工
程师,拷贝电器设备程序,更改设备密码后失联,导致
电器设备退货。假若公众意愿之刑量是三年有期徒
刑,那么破坏计算机信息系统罪和破坏生产经营罪都
是适合的,且两罪都是相似罪名。该案中行为人毁坏
电器设备信息系统,使其陷入瘫痪之中,符合破坏计算
机信息系统罪的犯罪构成。同时,行为人修改电器设
[31]
适价值观的积淀,能够真实反映大众情感的趋向 。
首先,决定刑罚量的主体是民众,公权力机关不能以个
人意愿或者以对刑法文本的立法原意解读进行刑罚量
的认定。刑罚权必须牢牢管控于民众之手,否则网络
46
童春荣
赵
宇
网络犯罪的刑罚边界———以刑法不得已原则为视角
备信息系统密码的行为,使合同履行过程中的电器设
备不能正常运行,阻滞了生产经营,无疑也符合破坏生
产经营罪的犯罪构成。适用何种罪名,则需从最为接
近网络犯罪真实本相处入手。修改电器设备密码是为
了破坏生产经营服务,因此,破坏生产经营才是行为人
主观罪过的内容,应当以破坏生产经营罪论处。同时,
以刑制罪需要考虑民众对此等网络犯罪是否有宽恕的
意愿,以此确定定罪时是否需要创设刑事和解的机会。
上例中青少年沉迷网络,窃取游戏币之案件,公众多有
轻饶或宽恕之愿望,脱逸盗窃重罪之刑后,应当在破坏
计算机信息系统罪和故意毁坏财物罪之间选择适用。
破坏计算机信息系统罪是《刑法》第六章的内容,入罪
不能进行刑事和解。而故意毁坏财物罪是《刑法》第五
章的内容,能够纳入刑事和解的范畴。此时,若失足网
络青年能够积极赔偿、真诚悔过,则达成和解后不予刑
法调整也是众望所归。毋庸置疑,以刑制罪确保了网
络犯罪之刑罚边界对公众意愿的实时跟进,是刑法不
得已原则在网络犯罪中的具体运用。
罪上有所作为,陷入网络犯罪恣意而为的定罪乱相之
中,罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪毫无界限可言。
事实上,规则模糊、原则无力,使网络犯罪在传统
与现代、人权与秩序、主观与客观之间游离徘徊,苦苦
挣扎,却终难达成共识。而刑法不得已原则立基民众
视角,依托常识、常理、常情,明晰刑法不到不得已不能
用,到了不得已必须用之原则内涵,阐释刑法不得已原
则牺牲犯罪人基本人权、保全全体公民人权之紧急避
险的实质意蕴,揭示刑法乃公众意愿的代表,从而将三
大基本原则严格遵崇之法纳入不得已原则范畴之下,
使刑法基本原则不再停留于文本依附,而成为契合公
众意愿的原则指导。我们毋忘记的是,“法律只不过是
[32]51
我们自己意志的记录” 。网络犯罪脱胎于传统犯
罪,自然应当受制于公众意愿,严格遵循刑法不得已原
则。同时,刑法不得已原则,从常识、常理、常情洞悉公
众意愿,旨在高举人权保障的大旗,坚守主观罪过的底
限,从而破解长期侵扰网络犯罪的聚讼焦点。
刑法不得已原则以公众意愿考量他法是否能够有
效调整,以及不予刑法调整,相应的法律制度是否会崩
溃,探寻区分赋值、刑事和解在网络犯罪罪与非罪和缓
连接中的不得已运用。在此罪与彼罪、重罪与轻罪的
科予上,不得已原则又以公众情感直观测量刑量,并在
相应的罪名之间以刑制罪,确保网络犯罪刑罚边界之
适正性。毋庸置疑,刑法不得已原则从刑法当为的内
容探究刑法适用的紧迫性和必要性,具有合于人心、顺
乎民意的内在乾坤,在网络犯罪之宏观指导和微观调
整上卓具成效,予以大加申彰,必然裨益于网络犯罪之
刑罚边界的界分。
五
合于民心:刑法不得已原则之于网络犯罪刑
罚边界的意义
网络技术的蓬勃发展,继而繁荣昌盛,在极大便利
人们日常生活的同时,也成为滋生网络犯罪的温床,对
传统刑法提出挑战。网络犯罪借助网络、计算机信息
数据实施,承基于虚拟世界,作用于虚拟之物,与传统
刑法之直观性、现实性形成鲜明对比,难以在刑法法条
未见踪迹的情况下定罪科刑。借力刑法三大基本原
则,又因罪刑法定、刑法面前人人平等,罪刑均衡依附
刑法文本而难以突破法条的窠臼,无法在统御网络犯
(特别说明:本文在写作过程中得到了重庆大学法学院陈忠林教授、扬州大学法学院马荣春教授的悉心指导,在此
深表感谢! 当然,本文文责自负。)
注释:
①
②
③
三网融合,通常是指以电话网为代表的电信网、以有线电视为代表的广播电视网和以互联网为代表的计算机通信网三大网
络,通过技术改造,使其技术功能趋于一致、业务范围趋于相同,网络互联互通、资源共享,能为用户提供语音、数据、图像等
综合性的多媒体业务。参见:于志刚《三网融合视野下刑事立法的调整方向》,载《法学论坛》2012年第4期。
传统刑法三大基本原则为罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪刑均衡原则,原则之间呈并列关系。参见:高铭暄、马
克昌《刑法学(第四版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2010年版;杨春洗、杨敦先等著《中国刑法论》,北京大学出版社
2
011年版,第11-20页。
无限扩张论者认为,刑法意在对社会秩序的保障,因此只要有碍社会秩序的行为都应当予以规制,此观点发端于风险刑法,
有无限扩张刑法视域之嫌。极力限缩的观点则认为,刑法需要严格遵循罪刑法定,法无明文规定不为罪,法无明文规定不
处罚,某些网络犯罪因为缺少相应的刑法条文,而不予刑法规制,刑法被机械地限缩于刑法文本之中,而无法展现其灵活
性。参见:郑泽善《网络虚拟财产的刑法保护》,载《甘肃政法学院学报》2012年第5期,第90-91页。
从司法实践看,目前公安机关已经普遍办理过侵犯虚拟财产的案件,但能够成功进入诉讼程序的只是极少数,在大部分情
④
47
四川师范大学学报(社会科学版)
况下,当被害者以侵害虚拟财物为由申请立案时,一般会被告知:因无法律依据,虚拟财产被盗不能够成为刑事案件。参
见:郑泽善《网络虚拟财产的刑法保护》,载《甘肃政法学院学报》2012年第5期,第93页。
⑤
2013年9月5日“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确了利用信息网络实施
寻衅滋事犯罪的认定问题,该解释认为网络空间中也存在公共场所,从而将原本适用于现实空间中的寻衅滋事罪同步移植
到网络空间中,这几乎颠覆了很多人的传统认识,在刑法理论界引起了较大争论。参见:孙万怀、卢恒飞《刑法应当理性应
对网络谣言———对网络谣言司法解释的实证评估》,载《法学》2013年第11期,第113页。
⑥
例如南京嵌入木马盗窃网络游戏用户“游戏币”、“武器”等虚拟财产销售牟利案,被告周某、王某按照木马系列程序所针对
的不同种类游戏,通过“总代理”及变卖游戏账号中的虚拟财产,非法获利160万元及1010.32万元。2009年6月,法院审理
后,认定周某、王某等人均犯非法侵入计算机系统罪,判处主犯周某有期徒刑1年2个月,并处罚金50万元;判处王某有期
徒刑1年,并处罚金10万元。参见:宁剑《网络黑客“大小姐”背后的产业链揭秘》,载《法制与新闻》2009年9月23日版。
例如金华凤凰游戏山庄账号被盗案,犯罪嫌疑人自称美女与受害人聊天,进而通过发照片发送带木马程序的压缩文件,从
而控制对方的电脑,盗取对方的游戏帐号、密码,提取30多亿两“银子”,总计价值20多万元,金华警方提请金华市价格认证
中心估价15万元,最终以盗窃罪入刑。参见:宁容《网络虚拟财产刑法保护研究》,南开大学2010年硕士论文,第48页。
计算机网络系统将不可避免地发生牵连犯罪的情况,极有可能同时触犯盗窃罪(《刑法》第二百六十四条)、非法侵入计算机
信息系统罪(《刑法》第二百八十五条第一款)、非法获取计算机信息系统数据罪(《刑法》第二百八十五条第二款)、非法控制
计算机信息系统罪(《刑法》第二百八十五条第三款)、破坏计算机信息系统罪(《刑法》第二百八十九条)等。此时,处理的原
则应是《刑法》有明文规定的,按照《刑法》规定实行数罪并罚和从一重罪处罚。参见:邹政《盗窃虚拟财产行为的刑法适用探
讨———兼论虚拟财产价格的确定》,载《法律适用》2014年第5期,第74-75页。
⑦
⑧
⑨
2013年9月9日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的
解释》,向传统刑法的社会危害性理论提出了挑战。该解释第2条规定:“利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应
当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的‘情节严重’:(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被
转发次数达到五百次以上的。”
⑩
使用盗窃的游戏货币可以在网络游戏世界获得愉悦,出售给他人则可获得一定的钱财,因此虚拟财物看似没有实际价值,
实际上却可以通过交换或亲身体验获得利益。
ꢁ
ꢂꢃ“常识、常理、常情”是指长期为一个社会成员所普遍认同,且至今没有被证明是错误的,用来指导该社会成员应该如何处理
人与自然、人与人之间关系的基本经验和基本行为规则。常识、常理、常情代表着人们对客观事物的普遍认识和经验,是人
类社会赖以存在的最基本的道德伦理要求,是一个社会最基本的善恶观、是非观、价值观。参见:陈忠林《“恶法”非法———对
传统法学理论的反思》,载《社会科学家》2009年第2期,第35页。
ꢁ
ꢂꢄ刑事和解,又称受害人与加害人会议,是指犯罪发生后,加害人和受害人在平等协商的基础上,基于加害人的悔罪态度和赔
偿情况,受害人原谅加害人并与之签订和解协议,国家机关据以从宽处罚的一种新型的刑事纠纷解决模式。参见:刘凌梅
《西方国家刑事和解理论与实践介评》,载《现代法学》2001年第1期,第152页。
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Cybercrimepunishmentborder:
Intheperspectiveofcriminallawprincipleofnecessity
1
2
TONGChun-rong,ZHAOYu
1.LawSchoolofChongqingUniversity,Chongqing400044;
(
2
.TheCentralInstituteforCorrectionalPolice,Baoding,HeBei071000,China)
Abstract:Intheperspectiveofcriminallawprincipletotheprincipleofpeople’spositionas
theposition,withcommonsense,commonsense,naturalforcontent,emphasisoncitizens’hu-
manrightssafeguard.Sothecriminallawprincipleofnecessityfromthecriminallawshouldbe
somecontenttraceontheborderofnetworkcrime.Thecriminallawprincipleofnecessitytore-
vealthesubjectivefaultisthekeytonetworkcrimeintowhether,thecriminallawprincipleof
necessitytorevealthenetworkcrimeandtraditionalcrimeisthesame.Thecriminallawprinciple
ofnecessityofunifiednetworkcrimeofrealconsensusinorderandhumanrights,subjectiveand
objective,virtualandreality,harmandrisk,thecriminallawprincipleofnecessitytothepublic
willconsiderotherlawscaneffectivelyadjust,andthereisnocriminallawadjustment,thecorre-
spondinglegalsystemwillbeparalyzed,thatseekassignmentrespectively,criminalreconcilia-
tioninthenetworkcrimeandcrimeisnotacrimegentleconnectiontouse.Inthecrimeandhe
sin,andfamiliestofelonyandmisdemeanor,thecriminallawprincipleofnecessityuseemotion-
aldirectmeasurementofpunishmenttothepublic,andtomakeinthecorrespondingchargesbe-
tweenpunishmentagainstconviction,toensurethelegitimacyofcybercrimeboundary.
Keywords:cybercrime;thepenaltyboundary;theprincipleofnecessity;subjectivesin;
chargeschangedforfairsentencing
[责任编辑:苏雪梅]
49
（已满）