中国刑事诉讼法学40年笔谈
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被害人视野中的刑诉法变迁:1979-2018
年
吴卫军
(电子科技大学法律系,成都611731)
作为“宪法测震仪”“应用宪法”的刑诉法,历来是人权保障的晴雨表,一部刑诉法变迁史在某种意义上就是
人权保障不断提升的历史,“尊重和保障人权”载入我国2012年刑诉法修正案就是证明。被害人是我国刑事诉
讼的基本参与方,保障被害人权利历来是刑诉法人权保障的重要内容,基于这样的理论预设与实践认知,从赋
能被害人角度检视改革开放40年来我国刑诉法之变迁,无疑具有重要的学理意义与实践价值。
一
被害人的文本境遇:次数与条文
从理论上分析,被害人受重视程度与其在刑诉法文本中出现的频次呈正相关关系:出现次数与涉及条文数
越多,受重视程度越高,反之则越低。由此,对改革开放40年来三部刑诉法文本进行统计学意义上的梳理,能
够大体勾勒被害人在我国刑诉制度变迁中的境遇。
图1 “被害人”一词在三部刑诉法中的出现情况
从图1不难看出,1979年至今的三部刑诉法中,“被害人”一词直接出现的次数从14次增加至50次,增幅
达257%,直接涉及条文数从11条增加至27条,增幅达145%,双双呈单边直线攀升态势。需要特别说明的是,
由于1996年刑诉法、2012年刑诉法将被害人纳入当事人范畴,因此两部法律中直接规定当事人权利义务的内
容也适用于被害人。如果算上这方面的条文,则后两部刑诉法中“被害人”出现的频次增幅更大。与此同时,同
期的刑诉法条文从1979年的164条增加至2012年的290条,增幅仅为77%。“被害人”一词出现频次增幅远
高于刑诉法条文的事实表明,文本层面被害人境遇不断改善虽与刑诉法内容扩充紧密勾连,但根本缘由还在于
被害人权利保障的实践需求所致,是一种“从建构理性优先转向兼顾考虑实践理性”②的表现。这一趋势,顺应
了近年来各国强化刑事被害人人权保障的发展趋势,具有重要的积极意义。
然而,立足横向比较,仅仅在刑诉法中增加有关被害人条款尚显不够。从域外经验看,在强化被害人权利
保障的潮流中,一个明显特点是各国倾向于制定专门立法进行特别保护。比如日本在2000年、2004年分别制
定了《关于以保护犯罪被害人等为目的的刑事程序附属措施的法律》《犯罪被害人基本法》,韩国在2005年制定
了《犯罪被害人保护法》,德国在1986年、2004年分别颁行了《被害人保护法》《被害人权利改革法》,而英国2003
年的《刑事司法法》也基本是以强化被害人权利保障为中心的单独立法。因此,随着我国司法改革的不断深入
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本文系电子科技大学哲学社会科学繁荣计划项目(ZYGX2016SKT)、四川省社科规划项目(SC17A006)、四川省软科学研究项目
2017ZR0178)的阶段性成果。
左卫民《中国道路与全球价值:刑事诉讼制度三十年》,《法学》2009年第4期。
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四川师范大学学报(社会科学版)
与刑事司法体系的日趋精密化,未来应当考虑针对刑事被害人特点,出台内容更丰富、涵盖面更广、操作性更强
的专门立法。
二
被害人的诉讼地位:从单一到双重
诉讼地位指向被害人在诉讼中的位置和作用,是表征被害人权利保障程度的核心概念。从条文规定看,我
国刑事被害人诉讼地位呈现两个明显的阶段划分:第一阶段为1996年前,依据1979年刑诉法第三十一条第
(三)项之规定,“被害人陈述”为我国法定证据种类之一,第五十八条第(二)项规定:“‘诉讼参与人’是指当事
人、被害人、法定代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员”,由此被害人的诉讼地位表现为提供证据的诉讼参
与人;第二阶段为1997年以后,1996年刑诉法保留了“被害人陈述”作为法定证据的规定,同时在第五十八条第
(二)项规定:“‘当事人’是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”,2012年刑
诉法则沿用了1996年刑诉法之规定。
从动态变迁角度看,文本层面我国刑事被害人诉讼地位呈现不断提升的趋势。从1979年刑诉法中诉讼参
与人的单一身份到1996年刑诉法中证据提供者与当事人的双重身份,被害人在刑事程序中的地位日益重要。
作为诉讼当事人,这不仅意味,被害人与案件处理有着直接利害关系,更意味着其能在相当程度上影响诉讼进
程、决定诉讼结果,与之相伴随的则是其权利的大幅增加。此外,立法条文讲究用词规范、逻辑严谨,用语先后
顺序在一定程度上折射出制度设计者的价值选择位序。审视前述1996年刑诉法有关当事人的规定,“被害人、
自诉人”排位在“犯罪嫌疑人、被告人”之前,这可能源于“有控诉才有被诉”的诉讼逻辑,但无疑隐含着对被害人
诉讼地位之重视。长期以来,学界论及人权保障的刑诉目的时,主要聚焦于犯罪嫌疑人、被告人的权利保障,而
刑诉法有关当事人的条文规定则向我们揭示被害人也是人权保障的基本对象,在诉讼中有着不应被忽视的重
要地位。
需要关注的是,被害人的双重身份会否引发诉讼中的角色冲突,进而动摇其当事人地位的正当性。实质意
义上的刑事被害人泛指遭受犯罪行为侵害之人,其在刑事程序中可能是自诉案件中的自诉人、公诉案件中的被
害人,也可能是刑事附带民事诉讼中的原告。结合前后文用语,1996年刑诉法第五十八条中的被害人应专指公
诉案件中的被害人。有学者认为,1996年刑诉法将被害人作为当事人在实践中利大于弊,因为被害人并非刑事
案件的原告,同时又不享有上诉权;被害人的当事人角色不仅损害了证据来源的客观性、可靠性,也违背了证人
不得旁听庭审的原则;另外,在控诉方中加入被害人,更加剧了控辩双方的不平等①。就此问题,我们认为,与案
件裁判结果有直接利害关系和能够影响、决定诉讼进程与诉讼结果才是判定当事人的基本标准,是否享有上诉
权只是当事人权利体系完备与否的衡量指标,两者不应等同视之。至于被害人的当事人属性与其证人属性发
生角色冲突,这在一定程度上客观存在。但基于被害人是犯罪行为受害者的身份,无论其是否为当事人、是否
旁听庭审,其证言的主观倾向都十分明显,这也是我国刑诉法将被害人陈述与证人证言作为两种证据分设的根
本原因。因此,角色冲突不应成为质疑被害人当事人地位的理由。就此,域外已有相关立法可资借鉴。比如德
国刑诉法第四百零六条之七第二款即规定,被害人无论是否为证人,均有权于整个审判日在场。德国学者认
为:“准许有提起从诉权利的被害人在场规定,可谓立法者系有意对真实发现创设一个(非不重要的)风险。”②最
后,控辩不平等问题不应通过削弱被害人诉讼地位、减损被害人诉讼权利来体现,而应将重心置于提升与改进
辩方诉讼对抗能力上。因此,从整体上分析,我们认为现行刑诉法对被害人双重诉讼地位之界定是恰当的,未
来应进一步坚持。
三
被害人的权利谱系:由简单至复杂
作为诉讼参与者,被害人的权利谱系以各种方式深嵌于刑诉法的制度设计中,因而是洞悉与体察刑诉法制
度变迁的重要视角。在这一问题上,1979年刑诉法、1996年刑诉法、2012年刑诉法呈现出较为明显的由简单至
复杂的态势。见表2。
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龙宗智《被害人作为公诉案件诉讼当事人制度评析》,《法学》2001年第4期。
柯尔纳《被害人在德国刑法与刑事程序法地位扩建:从上世纪八〇年代的被害人保护、损害修复、犯罪人与被害人的冲突调处至二〇〇四
年的被害人权利改革法》,许天泽译,《月旦法学》(台湾)2007年第1期。
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中国刑事诉讼法学40年笔谈
表1.三部刑诉法中被害人的诉讼权利清单
1996年刑诉法
立法文本1979年刑诉法
2012年刑诉法
提供证言的权申请回避的权利(第二十八条);
利(第三十一对回避决定申请复议的权利(第三对回避决定申请复议的权利(第三十条);
条); 十条); 被告知及委托诉讼代理人的权利(第三十一条);
质证、发问的被告知及委托诉讼代理人的权利提供证言的权利(第四十八条);
申请回避的权利(第二十八条);
权利(第三十(第三十一条);
申请排除非法证据的权利(第五十六条);
六条、第一百提供证言的权利(第四十二条);
质证、发问、陈述、辩论、发表意见的权利(第五十九条、
一十四条);
控告的权利的权利(第四十七条、第一百五十二十三条);
第五十九五-一百五十七条、第一百八十七申请恢复诉讼期间的权利(第一百零四条);
条); 条); 获得保护与特别保护措施的权利(六十二条);
获得免诉决定申请恢复诉讼期间的权利(第八十控告、报案的权利(第八十四条);
质证、发问、陈述、辨认、发表意见第一百八十六条、第一百八十九至一百九十条、第二百
(
书及对免诉决条);
申请立案监督的权利(第一百一十一条);
定申诉的权利控告、报案的权利(第八十四条);
直接起诉的权利(第一百一十二条、第一百七十六条);
(第一百零二申请立案监督的权利(第八十七对侵犯诉讼权利的行为申诉或者控告的权利(第一百
条);
条);
一十五条);
发表辩论意见获知鉴定结论、申请补充或重新鉴获知鉴定意见、申请补充或重新鉴定的权利(第一百四
的权利(第一定的权利(第一百二十一条); 十六条);
百一十八条); 被听取意见的权利(第一百三十九被听取意见的权利(一百七十条);
被害人权对生效裁判申条); 获得不起诉(附条件不起诉)决定书及对不起诉(附条
利内容及诉的权利(第获得不起诉决定书及对不起诉决件不起诉)决定申诉的权利(第一百四十五条、第二百
对应的立一百一十八定申诉的权利(第一百四十五条); 七十一条);
法条文
条)。
直接起诉的权利(第一百四十五出席庭前会议的权利(第一百八十二条);
条); 申请不公开审理的权利(第一百八十三条);
申请新的证人到庭、调取新的物申请证人、鉴定人出庭的权利(第一百八十七条);
证、申请重新鉴定或者勘验的权利申请新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或者
(第一百五十九条);
勘验的权利(第一百九十二条);
辩论的权利(第一百六十条);
申请专门知识人员出庭的权利(第一百九十二条);
获得判决书的权利(第一百六十三辩论的权利(第一百九十三条);
条); 获得判决书的权利(第一百九十六条);
补充或者改正审判笔录的权利(第补充或者改正审判笔录的权利(第二百零一条);
一百六十七条); 申请一审抗诉的权利(第二百一十八条);
申请一审抗诉的权利(第一百八十获得上诉状、抗诉书的权利(第二百二十至二百二十一
二条); 条);
获得上诉状、抗诉书的权利(第一及时获得返还财产的权利(第二百三十四条);
百八十四至一百八十五条); 对生效裁判申诉的权利(第二百四十一条);
及时获得返还财产的权利(第一百未成年被害人特别保护的权利(第二百七十条);
九十八条); 对附条件不起诉决定发表意见的权利(第二百七十一
对生效裁判申诉的权利(第二百条);
条)。 和解的权利(第二百七十七条);
对强制医疗决定申请复议的权利(第二百八十七条)。
注:该清单中不含被害人作为自诉人、附带民事诉讼原告所享有的权利,也不含同期立法解释、司法解释扩充和增设的被
害人权利。
从表2的清单可知,改革开放40年来,我国刑事被害人权利保障在纵向维度上有了长足进步,立法已经
构建起涵盖立案、侦查、起诉、审判全环节的权利体系,这些权利既有与被害人作为证据提供者地位相匹配的
权利,也有基于其当事人地位享有的权利。从横向角度看,与犯罪嫌疑人、被告人权利不断增加相比,被害人
的权利也日臻健全,呈现出并驾齐驱、同振共鸣的态势,彰显出我国刑诉法不断走向科学、民主、文明的恢弘
格局。与此同时,对标域外法治发达国家刑事被害人权利保护现状,我国立法未来还应着眼于以下两方面的
改进。一是在刑诉法中进一步完善被害人的知情权与参与权。尽管现行立法在若干关键环节规定了公安司
法机关应当听取被害人意见、向被害人送达诉讼文书,但在一些事关被害人利益的重要事项(如立案后的撤
案、执行环节的减刑与假释等)上,被害人仍无从知悉相关信息,自然也无法充分有效地参与。此外,目前正
在广泛推行的认罪认罚从宽制度改革中也存在着未充分关注被害人权利保护问题,应从确立其程序运作主
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四川师范大学学报(社会科学版)
体地位入手,辅之以充分的知情权、发表意见权、提出异议权等①,确保被告人权利与被害人权利的均衡有
序。二是尽快出台救助被害人的专门立法,确保被害人获得国家补偿的权利。我国尚未建立系统、完整的刑
事案件国家补偿制度,尽管中央政法委等部委在2009年和2014年先后出台了《关于开展刑事被害人救助工
作的若干意见》《关于建立完善国家司法救助制度的意见(试行)》,各地对刑事案件被害人进行专门救助的事
例越来越多,但总体而言随意性较大、覆盖面不广、救助力度有限,难以满足被害人权利救济的需要,因而制
定专门的《刑事被害人救助法》势在必行。
(作者系电子科技大学法律系教授,法学博士)
从侦查到监察:职务犯罪查办机制 年
4
0
张洪松
(四川大学马克思主义学院,成都610064)
职务犯罪是国家公职人员利用手中职权实施的犯罪行为,包括贪污、受贿、渎职、侵权等。改革开放40年
以来,在急速的社会转型中,我国职务犯罪呈高发多发态势。为有效打击职务犯罪,我国职务犯罪查办机制也
经历了一个从侦查到监察的深刻转型。有必要回顾我国职务犯罪查办机制变革之历程,总结其特点,前瞻其未
来。
一
历程之回顾
改革开放以来,我国职务犯罪查办机制先后经历了检察机关一般化查办模式、检察机关专门化查办模式和
监察机关专责化查办模式等多个阶段。
(
一)检察机关一般化查办模式(1978-1997
)
1
978年
,我国开始重建各级检察机关。1979年,《刑事诉讼法》颁布,规定贪污罪、侵犯公民民主权利罪、渎
职罪以及人民检察院认为需要自己直接受理的其他案件由人民检察院立案侦查。随着各级检察机关的重建,
我国职务犯罪侦查的检察机关模式也得以全面重建。但是,在这一阶段,检察机关职务犯罪侦查的专门化水平
并不高。首先,在司法职能上,检察机关同时承担着职务犯罪侦查与批捕、起诉等其他检察职能。在很长时间
内,这些职能在检察机关内部也缺乏专业化的分工。比如,1988年以前,职务犯罪从立案侦查到侦查终结再到
提起公诉,都由一个部门的检察人员负责,内部监督制约机制严重缺乏②。其次,在受案范围上,检察机关直接
受理的刑事案件并不限于公职人员,同时1979年《刑事诉讼法》还赋予了检察机关自主确定受案范围的裁量
权,这使得检察机关的侦查权大大超出了职务犯罪的范围。此外,1979年《刑事诉讼法》并未针对职务犯罪的特
点为检察机关创设特别的侦查手段,相反还对检察机关的侦查权限有所限制。比如,1979年《刑事诉讼法》并未
赋予检察机关刑事拘留权。
(
二)检察机关专门化查办模式(1997-2016
)
996年,我国对《刑事诉讼法》进行了第一次修订。虽然职务犯罪侦查仍由检察机关负责,但在职能和人员
1
的专业化方面却有了相当的发展。首先,1996年《刑事诉讼法》将检察机关的侦查权基本限定在职务犯罪案件
上。一方面,收缩检察机关法定的侦查权限,仅将贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员
利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利
的犯罪纳入检察机关法定的侦查权限范围;另一方面,严格限制检察机关认为需要自己直接立案侦查的案件范
围,将其限定在国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪上,且须经省级以上检察机关批准。其次,在
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刘少军《认罪认罚从宽制度中的被害人权利保护研究》,《中国刑事法杂志》2017年第3期。
何家弘《论职务犯罪侦查的专业化》,《中国法学》2007年第5期。
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（已满）