第44卷第4期
2
017年7月
四川师范大学学报(社会科学版)
JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)
Vol.44,No.4
July,2017
我国政府购买养老服务的法制探讨:
规制与促进
于新循
(四川师范大学法学院,成都610066)
摘要:养老服务系政府的公共责任,同时“老有善养”又须向市场求解。我国已明确“到2020年将基本建立起
比较完善的政府购买养老服务制度”的发展目标,但如何解决好“实践兴盛、制度滞后”的政府购买养老服务在法律
规制中突显的“法治赤字”问题,则乃当下一项重要课题。构建一套经济法意义上实现规制与促进最大化的政府购
买养老服务法制体系必要而迫切,应着力从坚守平等原则、消除购买“内部化”、恪守契约精神、健全清单制与标准
化、规范购买流程、强化服务监管、明确各方责任、有效解决纠纷、特别立法跟进等法制进路加快前行。
关键词:政府购买公共服务;养老服务;“法治赤字”;规制与促进
中图分类号:DF391.3 文献标志码:A 文章编号:1000-5315(2017)04-0042-07
一
政府养老服务供给的新选择———政府购买养
有善养”又须向市场求解。肇始于20世纪70年代西
方福利国家并为美国、日本、欧盟等发达国家和地区纳
入公共服务基本方式的“政府购买服务”,有效地实现
了政府责任与市场活力的紧密契合与深度互动。在养
老服务领域,通过这种政府出钱向市场“买服务”,体现
了公共性与公益性,是行政与市场的双重契机,既解决
了行政“大包干”高贵低效的症结,又能激活养老服务
老服务
(
一)现实之下的基本解读
1世纪的中国必将是一个不可逆转的老龄社会,
跑步前进”的老龄化情势极其严峻,给“未富先老”且
未备先老”的中国社会带来了艰巨挑战。2013年《国
2
“
“
务院关于加快发展养老服务业的若干意见》便明确指
出:“我国已经进入人口老龄化快速发展阶段,2012年
底我国60周岁以上老年人口已达1.94亿,2020年将
达到2.43亿,2025年将突破3亿。”面对巨量的老龄人
口与深度的老龄化社会,正如有人指出那样:从“老有
所养”到“老有善养”,考验着制度设计的担当与智
[1]
产业的发展。理论上,西方学界力求在平等与效率、
国家与市场之间探寻新的均衡点,基本上共识于不减
轻政府责任前提下的养老服务改革,强调养老服务中
的政府责任,更加注重这种作为新的均衡点的政府购
买(及其间接购买形式的政府补贴或补助)。
[
1]
慧。可以说,“人口老龄化”是一种“文明病”,政府购
[2]
所谓政府购买养老服务,是一种基于人权理论、有
限政府理论、新公共服务理论、福利多元主义理论等而
生成的一种政府购买公共服务理念在养老服务领域的
新的选择与具体运用,一种通过政府出钱购买、社会力
买养老服务则是应对这种“文明病”的一剂药方。
养老服务属于公共服务和(准)公共产品范畴,本
乃政府的公共责任,同时公共服务社会化背景下的“老
收稿日期:2017-02-06
基金项目:本文系作者主持的教育部2015年人文社科研究项目“我国政府购买养老服务法治化研究”(15XJA820004)、四川师
范大学2013年重点培育项目“基于适度普惠目标的我国养老服务法制体系研究”的阶段性研究成果。
作者简介:于新循(1966—),男,四川蓬安人,四川师范大学法学院教授,研究方向为民商法学、经济法学。
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于新循我国政府购买养老服务的法制探讨:规制与促进
量提供、老年人适用,亦即以“市场运作、政府承担、社
开。按照国家要求,各地政府也进行积极的政策响应
与制度跟进。
政府购买养老服务的根本制约———“法治赤
会委托、合同管理、评估兑现”程式来实现市场化、契约
化养老服务供给的新机制。法律上讲,就是政府部门
为履行公共服务职能,通过发挥市场机制作用而将原
本由政府直接提供及履职所需的养老服务事项,按照
法定方式和程序交由依法从事养老服务的社会力量承
担,并由政府根据合同约定向其支付费用,以此实现政
府财政效力最大化的一种法律制度。可以说,政府ꢀ
社会ꢀ市场三维一体、互动共进的现代社会,越来越多
地通过这种发挥市场机制作用的“公共服务外包”来实
现公共服务社会化。政府购买养老服务所体现的正是
法律社会化背景下的“公法私法化”抑或“公权私法
化”,也就是私法原则或精神向公法渗透,公共管理与
二
字”
(一)关系重大的基本问题
如何解决好我国“实践兴盛、制度滞后”的政府购
买养老服务在法律规制中突显的“法治赤字”问题,乃
当下一项重要课题,更是今后须重点解决的关键所在。
目前,我国法学界对政府购买养老服务研究还处于起
步阶段,对关系重大的一些基本问题还没有研究涉及
或者尚未研究清楚。比如,如何定位我国“适度普惠型
养老服务”这一基本目标下的政府购买养老服务,其法
理基础何在?法律上怎样厘定“谁购买”、“为谁购买”、
服务注重以私法方式或者由私法主体来完成之现象与 “向谁购买”、“购买什么”、“如何购买”及“如何保障购
趋势。
就我国而言,老年人口高龄、失能和空巢化状况不
买”?怎样确立政府购买养老服务的法制方向? 对于
域外立法经验应作怎样的理性选择?应构建一套怎样
的因应中国国情的政府购买养老服务法制体系? 等
等。研究解决好此类重大问题,在理论上是贡献,在制
度上是推进(对于此类重大问题,本文限于篇幅并不作
一一探讨)。
断加剧,加之现有养老服务管理体制和运营机制适应
市场能力较差,政府购买养老服务这一新机制,自本世
①
纪初在中国应运而生到今日“遍地开花”,以其十分
②
凸显的独特优势成为养老服务社会化背景下政府应
对养老难题的重要举措。
(二)目前突显的法律障碍
(
二)全面加快的政策推进
多重困境及国家重大政策导向对政府购买养老服
务法制提出了迫切要求。尽管国家的政策力度不断加
大,立法上也有涉及,如2013年进行重要修订的《老年
人权益保障法》(其新增条款多属于对老年人的社会服
务范畴)等,并且一些地方也在积极跟进并进行了颇有
力度的创新实践,如《四川省政府购买居家养老服务实
施办法》(2014年7月)、《安徽省政府购买养老服务实
施办法》(2014年7月)、《青海省政府向社会力量购买
养老服务实施办法》(2014年8月)以及《北京市海淀
区政府购买养老服务实施办法(试行)》(2014年3
月)、《成都市政府购买养老服务实施办法》(2015年7
月)等地方政府规章的出台,这些地方“立法”的努力值
得较高评价,但纵观之下,从国家到地方存在的地方政
府购买养老服务的法制问题依然十分突出。
目前,全国上下正加快推进政府购买养老服务体
系建设,将其作为我国“适度普惠性”养老服务目标定
③
位下发展养老服务、实现基本养老服务均等化和多
元化的一项重要举措,并作为加快政府职能转变、深化
行政体制与社会领域改革、完善市场资源配置机制的
重要抓手。2013年,《国务院关于加快发展养老服务
业的若干意见》明确要求“制定政府向社会力量购买养
老服务的政策措施”。之后,《国务院办公厅关于政府
向社会力量购买服务的指导意见》重点提出“到2020
年,在全国基本建立比较完善的政府向社会力量购买
服务制度”。进而,在2014年,财政部、发展改革委、民
政部、全国老龄办联合下发的《关于做好政府购买养老
服务工作的通知》,直接明确了“到2020年我国将基本
建立起比较完善的政府购买养老服务制度”这一具体
发展目标。财政部、民政部、工商总局还于2014年颁
布了《政府购买服务管理办法(暂行)》这部极具法治意
义的部门规章。国家推进力度持续加大,如民政部
目前来看,我国政府购买养老服务存在六个方面
较为突显的法律障碍:一是购买缺乏应有平等,如对社
会力量、服务对象存在“不合理的区别对待”,违背了应
坚守的平等原则;二是购买行为“内部化”,一些社会力
量实际成为政府部门的“延伸”;三是社会力量缺乏谈
判能力,购买合意往往变成“单向合作”,背离契约精
神;四是购买项目不够清晰,服务标准不成体系;五是
购买程序失范,监管不足,责任缺失;六是专门立法及
2
016年专门发布了《关于通过政府购买服务支持社会
组织培育发展的指导意见》,2016年下发的《国务院办
公厅关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的
若干意见》更是明确:到2020年,养老服务市场全面放
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四川师范大学学报(社会科学版)
基本立法缺位。对于这些问题,《政府采购法》及《合同
法》等虽然可以规制适用(“政府购买服务”属于“政府
采购服务”之一种,“购买合同”亦属于“采购合同”之一
府购买服务管理办法(暂行)》规定,“购买主体应当按
照政府采购法的有关规定,采用公开招标、邀请招标、
竞争性谈判、单一来源采购等方式确定承接主体”,并
种),《政府购买服务管理办法(暂行)》也涉及一些相应 “按照公开、公平、公正原则,坚持费随事转,通过公平
规制,但毕竟有限,而且作为政府购买养老服务上位制
度,政府购买服务制度本身就存在较为严重的“法治赤
竞争择优选择方式确定政府购买服务的承接主体,建
立优胜劣汰的动态调整机制”。
④
字”现象。
2.坚持服务对象的平等对待,解决好“为谁购买”
问题。长期以来,服务对象的资格条件问题十分突出,
缺乏应有的平等对待。纵览全国各地位阶不同的有关
规范性文件,可以发现,对老年人实行了可谓“五花八
门”的区别对待(分类),符合其“规定条件”的老年人才
有资格获得政府购买的养老服务,区别对待的依据主
要有年龄、自理能力、经济能力、城乡户籍以及职业、是
否实际居住、是否为华侨、贡献大小等等。这些资格限
制是否符合分配正义,不无疑义。对此,有学者从严格
的救济性行政给付角度认为,我国政府只宜对自理能
力和经济能力同时缺乏的老年人购买养老服务,也就
是为自理能力欠缺而需要他人提供养老服务且无经济
能力购买养老服务的老年人提供服务;并且提出,全国
性规范应当保证“雪中送炭”,地方性规范可以在此基
三
政府购买养老服务的法制进路———规制与促
进
政府提供养老服务,以保障老年人权益为原则,以
维护社会公平正义为本位,以有助于养老服务业多元
化及适度差异化的法制发展为目标。回望我国政府购
买养老服务十来年发展历程,实乃“困难与创新相随、
问题与对策相伴”。正由于“法治赤字”问题突显,缺乏
必要的法律规制,必须重点致力于法制建设,特别是在
现有规划体系、标准体系、政策体系的基础上,构建起
经济法意义上实现规制与促进最大化的法制体系。笔
者认为,“规制与促进”犹如应对“市场失灵”与“政府失
灵”之“双重矫正之法”的经济法的“两只手”,可最大化
实现我们所期待的法制效果。现立足于前述“关系重
大的基本问题”并着力于“现实突显的法律障碍”,提出
以下建议。
[2]
础上“锦上添花” 。
(1)确保平等对待的公平实现。一方面,要坚持从
法治理念出发对服务对象的资格条件进行制度上的
“顶层设计”,并依法对全国各地位阶不同的有关规范
性文件进行统一清理和修补完善。另一方面,要坚持
从满足“最需要服务的老人”与“需要服务的老人”这一
基点出发,围绕政府购买养老服务“兜底”解决失去自
理能力并缺乏经济能力的城乡老年人基本养老服务这
一最根本任务,保持“雪中送炭”与“锦上添花”的相得
益彰,因应作出“合理的区别对待”(并防止“不合理的
同等对待”),从而在政府财力有限、量力而行之下实现
政府购买养老服务效益的最大化。
(
一)摒弃承接主体、服务对象的不合理对待,坚守
最基本的平等原则
在“适度普惠性”养老服务目标定位下,政府应当
购买的是最基本养老服务,最根本任务是“兜底”解决
城乡老年人因失去自理能力并缺乏经济能力所致的养
老服务问题。由于政府购买养老服务实乃发展养老服
务业并实现基本养老服务均等化的一项“兜底”举措,
所以平等原则至关重要。然而,在我国政府购买养老
服务的实践当中,缺乏应有平等这一大问题始终不同
程度地存在着。如在承接主体、服务对象资格条件方
面就存在一些“不合理的区别对待”问题(“该享有的不
享有、不该享有的却享有”),甚至还存在一些不加区别
的“不合理的同等对待”现象(“不该享有的与该享有的
一概享有”),违背了应遵循的平等原则。因此,必须坚
(2)重视农村养老服务的平等对待。我国农村老
人总数快速增加,空巢老人不断增多,城乡差距导致养
老服务不均衡问题日益凸显,农村养老问题已经成为
关系到我国民生、社会公平的大事。一方面,政府购买
农村养老服务问题更加突出,目前也只有极少数经济
发达地区的政府才会实行政府购买农村养老服务。有
研究者概括指出:一是农村老年人数很多,对养老服务
需求量很大,呈现供不应求的态势;二是农村地区缺乏
专业的提供养老服务的社会组织和企业,竞争不足;三
是对提供服务的社会组织和企业的监督不足,管理主
⑤
守平等原则,体现最基本的平等对待。
1
.坚持承接主体的平等对待,解决好“向谁购买”
问题。一方面,按照有关法律规定,并依照《关于做好
政府购买养老服务工作的通知》提出的“确保具备条件
的社会力量平等参与竞争”要求,维护各类承接主体平
等参与项目承接的公平竞争,禁止以任何不合理条件
对承接主体实行差别化歧视。另一方面,具体按照《政
[3]
体能力有限。另一方面,目前我国很多养老服务的
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于新循我国政府购买养老服务的法制探讨:规制与促进
规定大多局限于城镇,忽视或剥夺了农村老年人享受
养老服务的平等权,没能做到城乡统筹发展。而2013
年《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》提出
的主要任务之一便是“切实加强农村养老服务”,2014
上具有独立人格的自治主体,依法独立行使养老服务
权能并承担法律责任。第三,为消除购买行为“内部
化”,相对于政府购买养老服务模式中非常易于“内部
化”的“独立关系非竞争性购买模式”之委托购买式、
年财政部等四部门下发的《关于做好政府购买养老服 “依赖关系非竞争性购买模式”之形式购买式,“独立关
务工作的通知》也专门提出“加大对基层和农村养老服
务的支持”。因此建议,基于分配正义的基本理念,政
府购买农村养老服务中的平等对待问题必须给予特别
重视,使其得到合理考量与实际解决。
系竞争性购买模式”之服务合同式明显克服了前二者
缺点,最契合市场化、契约化要求,应是我国政府购买
养老服务所要努力实现的理想模式。第四,按照《政府
采购法》有关规定,严格采用公开招标形式购买养老服
务,有效杜绝购买行为“内部化”现象。
(
二)消除购买行为的“内部化”,推进社会力量自
治化、市场化
现实中,社会力量因市场化不足所致的“内部化”
(三)走出政府购买的行政误区,依法订立并履行
合同,恪守契约精神
问题,严重影响了政府购买养老服务市场化的改革与
发展。作为承接主体的社会力量,按现行规定包括社
会服务机构(作为最主要承接主体的社会服务机构即
原先的“民办非企业单位”)、社会团体、基金会这些依
政府购买养老服务的契约化要求,必然要求政府
与社会力量之间的购买合同建立于平等协商基础之
上。然而,相对于政府一方的社会力量,往往因其“固
有弱势”而缺乏足够的谈判能力,购买合意大多变成了
法在民政部门登记成立或经国务院批准免予登记的社 “单向合作”(至于上述“内部化”情形下更易如此)。如
会组织,按事业单位分类改革应划入公益二类或转为
企业的事业单位,以及依法在工商管理或行业主管部
此之下订立、履行的购买合同,明显有违意思自治的合
同理念与《合同法》规定,并终将危及政府购买养老服
务的目标与效果。
⑥
门登记成立的企业、机构等。但事实上,这些社会力
量很多都是在地方政府发起或倡导下成立的,因而成
为政府部门的“附属或延伸”,甚至有些是在接到政府
政府购买养老服务的核心就是要处理好购买合同
问题。一是购买合同双方要恪守契约精神,严格按照
特定购买任务后专门成立的“分支机构”,以致购买行 《合同法》、《政府采购法》等规定,依法订立并履行合
为“内部化”现象严重。
同;二是制定并推行统一的各类《政府购买养老服务标
准合同》(示范文本),促进实现合同目标及其效果;三
是加强政府对购买合同的监管。养老服务的质量不仅
取决于购买合同的质量,也取决于政府监管合同的能
力。正如有学者主张那样,基于公共合同管理的合同
为此,必须消除购买行为“内部化”,推进社会力量
自治化、市场化,为社会力量承接服务提供公平竞争的
法律环境。第一,政府购买养老服务是构建多元参与
的公共管理新格局的产物,需要“政社分开”。“政社分
开”是我国政府购买养老服务的基本方向,也是政府购
[5]
制治理理论,政府需要优化购买合同的治理。
(四)针对购买项目的不够清晰、服务标准的不成
体系,建立完善项目清单制与服务标准体系
[
4]
买养老服务的基本理念之一。为解决好“内部化”这
一“痼疾”,要大力推动社会力量与行政机构的“脱钩”
改革,特别是对社会组织要贯彻落实2013年《国务院
机构改革和职能转变方案》关于“重点培育、优先发展
行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务
类社会组织”的专门要求,即成立这些具体以社会服务
机构、社会团体、基金会为组织形态的社会组织,直接
向民政部门依法申请登记,不再需要业务主管单位审
查同意。第二,在坚持公平竞争原则下,按照《社会服
务机构登记管理条例(<民办非企业单位登记管理暂行
1.建立健全政府购买养老服务的项目清单制。目
前来看,政府需要购买哪些服务和哪些服务不应当由
政府购买,还缺乏规范清晰的服务项目目录,导致服务
项目易于出现盲目随意和重复浪费。显然,解决好政
府购买养老服务内容上的法律边界问题至关重要。关
于政府购买养老服务的内容,有学者认为应考虑的因
素包括:一是该养老服务内容对于老年人正常生活的
重要性、紧急性;二是政府财力供给能力;三是政府买
单的养老服务对象与其他社会成员之间的相对公平问
⑦
条例>修订草案征求意见稿)》、《公司法》等各类承接
[
2]
主体所对应的组织法,包括我们建议制定的《政府购买
养老服务管理办法》以及《政府购买服务促进条例》、
题。美国合理区分“软服务”与“硬服务”等细化做法
值得我国借鉴。
《养老服务促进法》等,规范并促进社会力量成为法律
显然,应将政府购买养老服务项目纳入政府购买
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四川师范大学学报(社会科学版)
服务指导目录并向社会公布,明确政府购买养老服务
状,实现流程规范、监管跟进、责任到位以及纠纷解决
之治理
1.整体而言,针对购买程序失范、监管不足、责任
的种类、性质和内容,政府不得向社会力量购买不属于
政府职责范围的服务项目。目前,制定政府购买养老
服务的指导性目录,建立健全政府购买养老服务的项
目清单制,重要而迫切。财政部等四部门《关于做好政
府购买养老服务工作的通知》也提出了“制定政府购买
养老服务的指导性目录,明确服务种类、性质和内容,
细化目录清单”的明确要求。因此,各级政府要结合本
地经济社会发展水平、财政承受能力和老年人基本服
务需求,加快编制《政府购买养老服务项目目录》。在
此须强调的是,要以法治思维与法治方式推进此项编
制工作,不仅要形成上下统筹的协调机制,避免重复交
叉,而且要通过“自下而上”的民主征集机制避免脱离
实际,同时建立起相应的社会公示与反馈机制。
缺失等突出问题,要以法治思维与法治方式因应完善,
明确规定政府购买养老服务的一系列公开、公平、公正
的规范化购买流程[(整体上的规范化购买流程也含括
上文之(四)的要求)],并具体通过完善《政府采购法》
及其配套法规、司法解释,以及我们下文特别建议制定
的《政府购买养老服务管理办法》、《政府购买服务促进
条例》、《养老服务促进法》等专门立法及基本立法的全
面固化。
2.具体方面,一是针对购买程序规范程度较低、合
作过程随意性较大问题,要在政府购买养老服务的申
请、评审、立项、招标、签约、实施、结项、反馈等各个环
节实现程序化规范;二是针对政府责任较为模糊、未能
解决好“谁购买”问题,要特别强化政府责任,着力建立
政府评价体系以及责任追究的法律机制,积极探索解
决市、县、乡镇政府之间责任划分这一难题;三是针对
社会力量承接的养老服务质量问题,要建立健全事前、
事中和事后的过程性监管体系,除了加强对购买合同
的监督外,要重点完善由购买主体、服务对象及第三方
组成的综合性绩效评价机制;四是针对政府购买养老
服务纠纷问题,解决纠纷的重点应包括购买合同中明
确购买主体、承接主体的各自责任,避免意外事件影响
老年人权益,明确规定不同情形下意外事件的责任归
属,积极探索行政与司法协调的解决机制,以及适时制
定专门的《养老服务纠纷处理办法》等法规。
2
.完善政府购买养老服务的标准体系。养老服务
标准体系包括技术标准、管理标准和工作标准,如《老
年人社会福利机构基本规范》(2001年)等。法理上,
相对于一般法规的“硬法”而言,标准本身(包括前述之
政策等)也是一种重要的“软法”———“软法”乃凸显效
率、补充与转化价值,原则上无法律约束力但有实际效
力的成文性行为规则。“硬法软法和谐共治”,可谓现
代法治的一大景象。
目前,全国上下正加快推进养老服务的标准体系
建设。例如,为落实民政部、国家标准委、商务部、质检
总局、全国老龄办《关于加强养老服务标准化工作的指
导意见》,2016年8月,全国社会福利服务标准化技术
委员会形成了《养老机构服务标准体系建设指南》、《养
老机构社会工作服务规范》、《养老机构老年人健康档
案技术规范》三项标准,并向社会公开征求意见和建
(六)弥补专门立法及基本立法的缺位,制定《政府
购买养老服务管理办法》、《政府购买服务促进条例》、
议。又如,成都市近年来在养老服务标准建设方面成 《养老服务促进法》等法规
绩突出,2013年在四川省首次发布了《成都市居家养
老服务管理规范》、《成都市社区养老服务管理规范》两
项地方标准,2015年又发布了《成都市养老机构基本
要求》、《成都市养老机构星级评定》、《成都市养老机构
护理服务等级划分》、《成都市养老机构老年人健康及
功能综合评估》等4项地方标准。
我国的政府购买养老服务尚处于试点阶段,缺乏
必要的法律规范,亟待构建起系统规范的法制体系,包
括通过我们建议制定的专门立法《政府购买养老服务
管理办法》、《政府购买服务促进条例》以及进而制定的
统辖性基本立法《养老服务促进法》等立法途径,有效
克服前述之“法治赤字”问题。
我们认为,不仅要继续完善政府购买养老服务所
依托的现有养老服务基本标准体系,也要在编制《政府
1.专门立法方面,建议制定政府购买养老服务“基
本法”的《政府购买服务促进条例》,特别是尽快制定
购买养老服务项目目录》基础上,专门建立起标准明 《政府购买养老服务管理办法》———其本身是《政府采
确、操作性强、便于考核监管的政府购买养老服务标准
体系;重要的是,这些标准必须是符合我国《标准化法》
及《标准化法实施条例》等要求的合法标准。
购法》、《政府购买服务管理办法(暂行)》的具体延伸和
重要配套,并且前述提及的、已有一定数量的地方政府
规章如《四川省政府购买居家养老服务实施办法》、《安
徽省政府购买养老服务实施办法》、《青海省政府向社
(五)改变购买程序失范、监管不足、责任缺失之现
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于新循我国政府购买养老服务的法制探讨:规制与促进
会力量购买养老服务实施办法》、《成都市政府购买养
老服务实施办法》等,可提供充分借鉴。
.基本立法方面,统辖养老服务的《养老服务促进
养老服务促进条例》(2015年2月,我国首部促进养老
服务发展的地方性法规)、《浙江省社会养老服务促进
条例》(2015年3月)、《青岛市养老服务促进条例》
2
法》这一基本法值得高度期待。一是通过与传统“管理 (2015年5月)、《成都市养老服务促进条例》(2016年8
型立法”有着政策性、宣示性等不同特征及优势的“促
进型立法”之路径选择,以必要的“政策法”方式来大力
推动我国养老服务业发展,更能确保规制与促进的最
大化(上述之《政府购买服务促进条例》亦然);二是政
府购买养老服务是养老服务领域的重要构成,通过该
月)、《宁夏回族自治区养老服务促进条例》(2017年1
月)等,都可提供重要借鉴。
“硬法软法和谐共治”之下,以政策法规体系为支
撑,即以《养老服务促进法》(拟)、《政府采购法》、《合同
法》、有关司法解释以及《政府购买服务促进条例》
法设置明确对应的基本条款,如“各级人民政府对适合 (拟)、《政府购买服务管理办法(暂行)》、《政府购买养
采取市场化方式提供、社会力量可以承担的养老服务
事项,应当通过购买社会服务的方式实现”等规定,从
最高位阶的基本法高度来最大化促进政府购买养老服
务的法制建设;三是目前已实施的地方立法如《天津市
老服务管理办法》(拟)等为基本架构的法规体系,加之
以坚实支持的政策体系,共同构筑起经济法意义上的
实现规制与促进最大化的政府购买养老服务法制体
系———这值得我们期待与努力!
注释:
①
20世纪90年代英国率先在公共服务和公共物品供给领域提出公私合作理念,这也成为中国政府购买养老服务的理念源
头。2000年,我国政府购买养老服务首先产生于上海,随之宁波、深圳、苏州、南京、无锡等地率先在全国实行,实践中按照
购买主体与承接主体是否具有独立性和竞争性关系,形成了服务合同式(“独立关系竞争性购买模式”)、委托购买式(“独立
关系非竞争性购买模式”)、形式购买式(“依赖关系非竞争性购买模式”)以及老年人补贴或机构补助式(间接购买养老服务
的补充模式)等多种模式。本文探讨服务合同式这种最契合市场化、契约化要求的理想模式。
②
政府以向第三方购买的方式供给养老服务具有政府亲自供给养老服务所不具有的优点。有学者就此概括指出:它促进了
政府职能的转变,让它只“掌舵”不“划桨”,有利于政府腾出手来做好自己的“本份”即行政管理和监督工作,也有利于引入竞
争机制、严格控制养老服务的成本、提高养老服务的效率,有利于公众参与行政事务(政府供给养老服务),促进行政民主
化。参见:袁维勤《政府购买养老服务问题研究》,西南政法大学2012年博士学位论文,第2页。
③
2007年,民政部提出推进社会福利由“补缺型”向“适度普惠型”的战略升级。在养老服务基本目标定位(社会福利政策之中
通常指将稀缺资源有效分配给那些最需要的人)这一基点问题上,目前研究中一种不当倾向是缺乏政府职能的明确定位,
甚至存在一些动辄减轻甚至剥离政府责任的不当观念。一些研究囿于英美为代表,过于强调依靠家庭与市场作用的“补缺
型养老服务”理念;有的研究更倾注于美国模式,但该模式已呈现出政府退出、支持不足以及行政监管机制弱化、两级分化
不断扩大等缺陷。同时,对于以北欧福利国家为代表,过于强调国家和政府作用的“普惠型养老服务”理念,国内学者就我
国应选取的价值取向、模式选择问题上也是争论不休。不过,基于我国现已采取的能更好契合前二者、更能恪守底线公平
并兼具效率的“适度普惠型养老服务”之基本目标定位,认为政府在养老服务上应当做出更显价值的市场化投入,并进而重
视政府购买养老服务,这已获得广泛认同与研究支持。
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事实上,作为政府购买养老服务的上位制度,我国政府购买服务本身法治尚不健全。有学者总结指出:目前我国政府购买
公共服务法律规制中存在“法治赤字”现象严重、承担公共服务社会组织资质规范空白、合同监管制度不健全、社会组织信
息公开制度不完善、社会组织管理的规范性文件与立法冲突。建构政府购买公共服务法律体系,明确禁止性购买、确定性
购买和裁量性购买范围标准,建立多元、公正、科学的评估体系,改革社会组织登记管理和事业单位管理体制,是完善我国
政府购买公共服务法律规制的必由之路。参见:李海平《政府购买公共服务法律规制的问题与对策———以深圳市政府购买
社工服务为例》,《国家行政学院学报》2011年第5期,第93ꢀ97页。
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关于平等对待问题的专门研究,具体可参见:袁维勤、于新循《我国政府购买养老服务中的平等权维护———基于有关区别对
待规定的审视与选择》,《四川师范大学学报(社会科学版)》2011年第3期;于新循《我国养老机构的判析:法律定位及平等
对待》,《理论与改革》2011年第6期。
由此可见,“社会力量”并非仅限于“社会组织”,而是范围更宽。有学者就此指出,从近几年中央政府颁布实施的养老政策来
看,公私合作的政策主张愈发明显,特别是养老服务承接主体由“社会组织”向“社会力量”的变化,体现出我国政府在解决
老龄化问题上国家与社会通力合作的基本思路。参见:周兆安、周涛、张旻宇《关于政府购买养老服务指导理念的思考》,《中
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四川师范大学学报(社会科学版)
国民政》2015年第24期,第39页。
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我国社会组织“三大条例”修法进程加快。按照国务院和民政部2016年立法计划,为了更准确反映社会服务机构的定位和
属性,将“民办非企业单位”名称改为“社会服务机构”,将现行《民办非企业单位登记管理暂行条例》名称改为《社会服务机构
登记管理条例》,2016年5月形成了《社会服务机构登记管理条例(修订草案征求意见稿)》。民政部还于2016年5月、8月
先后公布了《基金会管理条例(修订草案征求意见稿)》、《社会团体登记管理条例(修订草案征求意见稿)》。值得特别呼吁的
是,对于《社会组织法》这一社会组织“顶层设计”的基本法,可谓专业酝酿已久、社会翘首以盼、时机已然成熟,我们期待全面
加快该法的立法步伐,早日出台该法。
参考文献:
1]邓海建.“老有善养”须向市场求解[EB/OL].http://opinion.people.com.cn/n/2014/1008/c1003-25790110.html.
2]袁维勤.政府购买养老服务问题研究[D].重庆:西南政法大学,2012.
3]王静.我国政府购买养老服务问题研究[D].辽宁大学,2015.
4]周兆安,周涛,张旻宇.关于政府购买养老服务指导理念的思考[J].中国民政,2015,(24).
5]朱玉知,张雯.政府购买养老服务的优化治理———基于合同制治理理论的思考[J].改革与战略,2009,(1).
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LegalResearchontheGovernmentProcurementofService
fortheAgedinChina:RegulationandPromotion
YUXin-xun
SchoolofLaw,SichuanNormalUniversity,Chengdu,Sichuan610066,China)
(
Abstract:Servicefortheagedisoriginallythegovernment’spublicresponsibility,whilethe
marketeffectisalsoindispensable.By2020,Chinawillestablisharelativelyperfectsystemof
governmentprocurementofservicefortheaged.Howtosolvetheproblemof“ruledeficit”inthe
legalregulationofChina’sgovernmentprocurementofservicefortheagedisanimportantissue
atpresent.Itisnecessaryandurgenttoconstructasetoflegalsystemforthegovernmenttopro-
cureservicefortheagedinordertorealizethemaximizationofregulationandpromotioninthe
senseofeconomiclaw.Thispapersuggeststhatweshouldfocusonthekeyaspectsofadheringto
theprincipleofequality,eliminatingthe“internalization”ofprocurement,abidingbythespirit
ofcontract,perfectingthelistsystemandstandardization,standardizingtheprocurement
process,strengtheningtheservicesupervision,clearingtheresponsibilitiesofallparties,effec-
tivelyresolvingthedisputes,andformulatingthespeciallegislationintheprocessofthesystem
construction.
Keywords:governmentprocurementofpublicservice;servicefortheaged;“ruledeficit”;
regulationandpromotion
[责任编辑:苏雪梅]
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（已满）