第43卷第6期
2
016年11月
四川师范大学学报(社会科学版)
JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)
Vol.43,No.6
November,2016
论我国指导性案例的效力
———基于实践诠释方法论的思考
王琳
(中国政法大学人文学院,北京100088)
摘要:指导性案例的效力是我国案例指导制度实施中的关键问题。关于该问题的现有讨论缺乏方法论上的自
觉意识,在出现争议时没有一个解决分歧的反思性判准。根据实践诠释方法论,指导性案例的效力如何,其实取决
于我们对指导性案例之特征及其独有价值的理解。指导性案例独特之处在于能够提供对裁判规则的较佳证立,而
它的价值在于通过提升司法的说理性,来促进法律作为一项尊重人的社会合作事业的品质。对案例指导制度的说
理性特征与说理价值的认识,有助于解决当前理论界有关指导性案例效力问题的一系列分歧,为法官在裁判时如
何对待指导性案例给出明确指引。
关键词:指导性案例;实践诠释学;案例指导制度
中图分类号:DF718.2 文献标志码:A 文章编号:1000-5315(2016)06-0077-12
自最高人民法院于2010年11月颁布《关于案
例指导工作的规定》(以下简称《规定》)以来,案例指
导制度在我国实施已满5年。截止至2016年7月,
我国最高人民法院已经公布了13批共计64个指导
性案例。然而,自该制度的实施以来,关于如何理解
指导性案例的“效力”一直存有诸多争议。争议的焦
点是如何理解《规定》的第七条,即“最高人民法院发
布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应
当参照”。为了回应这些实践和理论上的困惑与争
议,最高人民法院于2015年6月又颁布了《<最高人
民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》(以下
简称《细则》),其中的第九至第十一条可以说是进一
步细化了《规定》的第七条。这几条的主要内容是:
那么,所谓指导性案例的效力问题究竟如何准
确界定?是什么导致了司法实践与理论上关于指导
性案例效力的困惑与分歧?评价不同立场的恰当判
准是什么?又如何看待《细则》新提出的关于“应当
参照”更为细致的操作规程? 本文在总结理论争议
焦点的基础上,试图通过方法论上的反思来提供解
决评价各种观点的判断标准,进而尝试就法官应当
如何对待指导性案例给出具体建议。
一
指导性案例效力问题的界定
当前我国关于案例指导制度的研究可以区分为
描述性研究与规范性研究。描述性研究主要包括对
案例指导制度的立法依据的规范分析和对该制度运
行情况的实证研究;关于案例指导制度的规范性研
究是指对该制度的合理性或其价值,以及关于制度
构建与实施方式的研究。关于案例指导制度运行状
况的实证研究表明,虽然司法人员对于参阅案例有
旺盛需求,但是司法人员对于适用指导性案例尚不
积极。实践效果不彰的重要原因之一在于司法人员
“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”,
“应当将指导性案例作为裁判理由引述,但不作为裁
判依据引用”,以及“在裁判文书中引述相关指导性
案例的,应在裁判理由部分引述指导性案例的编号
和裁判要点”。
收稿日期:2016-08-07
作者简介:王琳(1984—),女,辽宁抚顺人,中国政法大学法学理论专业博士研究生。
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对指导性案例的地位以及应当如何适用还缺乏清晰
究虽然是对我国既有法律规范的分析,但不是本文
所说的规范性意义上的效力研究。因为它以既已存
在的法律规范为大前提,推理出关于指导性案例在
效力上的逻辑结论,是对既存法律规范之逻辑意涵
的分析,因此可以说是对经验事实所确定的大前提
的逻辑分析。第三种意义上的效力讨论是规范性意
义上的讨论,这是学者们争论最多的焦点所在,也是
本文将要讨论的效力问题。
而统一的理解。简单地说,就是对关于指导性案例
①
的“效力”还缺乏足够认知与共识。事实上,这也
是法学理论上尚存极大争议的问题,因此实务人员
无所适从或者犹豫观望便不足为怪了。
我们首先应当搞清楚的是,当我们在谈指导性
案例的“效力”时,我们是在谈论什么? 我们需要将
“效力”一词在不同意义上的使用区分开来。
第一种含义是作为制度运行的实际效果的效力
概念。在这个意义上研究指导性案例是否有效力,
是研究该制度是否被实施者所实际了解和运用。在
笔者认为,当前学界对第三种意义上的效力问
题的界定不能算足够清晰。学界认为此意义上的效
力问题主要是如何理解和适用《规定》第七条中的
此意义上,司法实践中最容易出现的可以被称为无 “应当参照”问题。但是,为了使该观念具有清晰性,
效力的两种情形是:法官因为不知道指导性案例而
不用;法官虽然知道指导性案例但是有意不去参考
应使用更加简单的和更具现实感的语言来表达问
题,方法是设想关于该观念的不同理解如何导致裁
②
[1]113-136
指导性案例。当一种行为规范由于被规范的对象
判实践上的差异 。因此,本文会将效力问题
不了解或有意无视而不予适用时,我们可以说该规
范缺乏“实效”。这是在描述性意义上使用效力概
念。关于此种效力的研究旨在说明该制度是否被人
们实际上予以遵守,因此我们用“实效”一词来表达
这种意义上的效力概念比较好。
理解为法官在司法过程中应该如何对待指导性案例
的问题。具体来说,当法官在实际的司法过程中面
对案例指导制度时,可能会产生如下一系列疑问:法
官审理每个案件时,是否都要先考虑或者查询是否
存在类似的指导性案例? 或者不是必须首先查询,
而是可以只在判案觉得难以决断时再查询指导性案
例?在发现是同类案件后,如果赞同指导性案例的
裁判要旨,是否一定要在判决中提及或者引用指导
性案例?可不可以直接采用它的实质主张即裁判要
点但不提及指导性案例呢? 如果引用它的话,是只
引裁判要点部分就可以了,还是要把裁判理由部分
也引上?是否可以不接受裁判要点?如果反对它,
是否必须在裁判中引用该指导性案例,并且说明反
对理由?法官在面对指导性案例时行动选择上的逻
辑可能性,可以用图1表示。
第二种含义是作为制度之逻辑蕴含的效力概
念。如果一个制度或者规范能够被某种更高级的规
范所认可,那么我们可以说该制度在这种更高级规
范所确定的制度框架下是有效的。诸如有研究者通
过考查我国现行法律,根据更高阶的规范诸如《中华
人民共和国宪法》和《中华人民共和国人民法院组织
法》来审视指导性案例在我国的法源地位以及指导
③
性案例创制权的基础,即属于此种类型的研究。
第三种含义是基于对法学原理上关于法律实践
之性质以及司法在其中所扮演的角色的理解,来思
考法官应该如何对待指导性案例的问题。在此意义
上,理论界关于指导性案例适用的分歧通常涉及到
如下问题:从法学原理上如何看待《规定》第七条规
定,即所谓“各级人民法院审判类似案例时应当参
照”应当如何实施。但是,对于法官来说,其中“应
当”该如何理解?“参照”应如何进行?
法官在所有这些选择可能性下应当依循何种路
径行动?综上所述,本文对指导性案例效力问题的
界定是:我们无法用“有”或者“无”这样简单答案来
说明指导性案例的效力,因为它涉及到的是一系列
的司法操作流程中不同可能性的选择问题。一个关
于指导性案例效力的完整说明,应该能够指出法官
在图1中所应该遵循的路径,并且还应该能够回答
支持法官采纳这种操作规范的理由。
从问题的性质上看,可以将围绕上述三种意义
上的效力概念所展开的研究区分为描述性效力研究
和规范性效力研究。前两种研究是对案例指导制度
的描述性研究,第三种是规范性研究。第一种效力
研究是对司法人员对案例指导制度的实际了解状
况、态度和行为倾向的经验性说明。第二种效力研
总而言之,本文这一部分的目标在于首先区分
学界在哪几种不同意义上讨论指导性案例的效力。
显然,最为迫切的问题是解决法官在审判过程所面
对的一系列可能选择中究竟该如何对待指导性案例
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王
琳
论我国指导性案例的效力———基于实践诠释方法论的思考
图1.法官对待指导性案例可能选择的处理路径
的问题。本文就是在这个意义上界定所要讨论的效
力问题。为了更为扎实地提出一种效力理论,我们
首先应在方法论的层面上作出反思。
一般化,不能指引实践方案的选择,因为这种一般化
的说明,使得不同的实践选择都能够满足此价值。
另一方面,现有讨论由于缺乏方法论上的反思,因此
不能提出一个评价标准来判断哪种制度价值说明是
更为成功的。
二
指导性案例效力研究的方法论
目前我国学者大都赞同指导性案例的效力问题
是案例指导制度实施中的关键点,思考该制度的具
体实施则应围绕案例指导制度的价值来阐明。但问
题是,如何说明该制度的价值呢? 什么是阐明该制
度之价值的恰当的方法论框架呢?在笔者所阅读的
文献中,几乎没有研究成果明确认为这是一个需要
单独加以讨论的问题。有些学者的做法是,直接引
用中央或者最高法院发布的文件中的表述。但是,
这些表述体现了实践部门对这个问题的思考。而这
些表述究竟可否构成学术上关于案例指导制度之价
值的学术命题,是需要理论研究者对之作出阐释、提
炼甚或批评的。另外,有些学者虽然提出了自己关
于该制度价值的理解,但是在讨论时往往缺乏方法
论上的说明,没有向读者交代:为什么是这些价值?
这些要点是怎么提炼出来的?有什么理由提出这些
点而不是别的一些要点?
④
本文所提倡的方法论是“实践诠释学”方法。
实践诠释方法是德沃金在法哲学领域的名著《法律
帝国》中系统提出来的用于解决实践分歧的方法论,
并将之用于解决人们在司法活动中如何确定法律要
⑤
求的实践分歧。所谓实践诠释是通过对一项社会
实践的独有的和根本性的价值本旨的说明,来最终
解决关于该实践应当如何进行的问题。德沃金将人
类的不同的认知活动理解为不同的诠释活动,实践
诠释主要是相对于“科学诠释”与“对话诠释”而言
的。实践诠释不同于科学诠释,科学诠释的目标是
说明独立于人的意志而存在的事物的性质以及其间
的因果关系;它也不同于对话诠释,对话诠释的目标
[2]52-56
在于最为准确地理解说话者的意图 。实践诠
释是建构性诠释(constructiveinterpretation)。“建
构性诠释是这样一件事,即为了使某个对象或实践,
成为其被认为所属之形式或类型的最佳可能实例,
之所以首先做方法论反思,是因为当前对于案
例指导制度之价值的说明恐怕不能说已经有了充分
的成效。因为尽管研究者提出关于该制度价值的说
明,该分析却未能有效帮助解决关于该制度之实施
的具体分歧。一方面,关于该制度的价值说明过于
[2]55
而赋予该对象或实践以目的” 。当我们关于某
项制度实践应当如何进行发生分歧时,我们运用该
方法来思考分歧的层次和解决争议的方向。简单来
说,一个完整的实践诠释学理论包括三个方面的内
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容:第一,对某社会实践之一般特征的说明,基于关
归属于它是较为合适的,而将“促进信息交流”这项
价值归属于它则不适当。“证立”标准是指,对于该
实践的价值的归属,应能够从最佳观点来理解该实
践。它应能够为我们从事该实践提供强有力的理
于所要诠释的实践的某些共识,辨识出使该实践成
为该实践的最具个性化的特征;第二,对具有该特征
之社会实践之独有价值的证立,从而提供了该实践
之所以值得追求的理由;第三,以该价值为基准,对
人们就此社会实践所提出的规范性要求内容加以重
述,从而解决实践诠释原本所要回答的关于实践方
[2]72
由,并且不与其他重要价值相冲突 。
关于案例指导制度的完整实践诠释学说明包括
三个方面的内容:第一,案例指导制度的个性化特征
是什么;第二,案例指导制度的独有价值是什么;第
三,案例指导制度应当如何运行。可见当前实务与
理论中关于指导性案例之效力的分歧,或者关于法
官应当如何对待指导性案例的分歧,属于第三个方
面的内容。我们在这一点上的分歧,实际上是由我
们对该制度之价值的理解不同所导致的。所以说,
案例指导制度之价值讨论之所以重要,是因为它能
够告诉我们该如何实施该制度。如果列出再多该制
度的价值要点,但是无助于实践问题的解决,则是无
的放矢的价值讨论。因此,如学者们经常所做的那
样,我们应诉诸价值来证立自己的实践方案,同时还
应注意,所提出的价值不能流于泛泛,而是应当有意
识地瞄准解决关于该制度实施的分歧这一目标。根
据实践诠释方法所提出的“符合”与“证立”两项标
准,我们可以提出如下判准来评价关于案例指导制
度价值的不同理论说明。首先,关于案例指导制度
之价值的主张,必须是能够被视为是案例指导制度
的价值证立,而不能被认为是对某种其他实践类型
的证立,为此,它必须捕捉到案例指导制度的某种个
性化特征。第二,一个主张所提出的价值,必须是一
种真正的价值,它提供了我们建立案例指导制度的
根本理由,并与我们既有的认为可靠的其他与法律
实践相关的价值相支持、契合,至少不相互冲突。从
以上分析可以看出,根据实践诠释学的理解框架,我
们将会以有秩序和更易于取得成果的方式来处理关
于实践的争议。它不仅可以帮助我们区分出争议的
不同层次,还能够帮助我们定位争议的深层焦点,并
确定评判不同方案成功与否的标准。
[2]70-71
向的争议问题 。简单说,其具有如下讨论流
程:
厘清现有实践分歧→分析制度特征→分析
制度独特价值→调整对制度的理解、解决实践
分歧
根据实践诠释方法来理解实践争议,我们可以
更好地看清实践争议的结构,从而厘清争议的不同
层次。针对同一项社会实践所发展的不同的实践诠
释学理论,有可能在三个方面发生分歧:制度建构、
制度价值与制度特征。实践争议是人们关于一项社
会制度应该如何构建与实施的分歧,这是人们关于
该制度的价值理解不同所导致的。为了解决人们关
于该制度的价值分歧,对该制度独有特征的把握是
必不可少的工作。我们之所以用不同的词语来指示
不同的社会实践,是想标识某种有意义的区别。一
个诠释性理论需要把握这种个性化差异,尝试着去
概括出一项实践的典型或独有特征,即此项社会实
践的典型范例所共同具有的特征。一般来说,人们
在确定典范时拥有较大程度的共识,否则诠释性态
[2]72
度就不会存在 。比如,在德沃金所举的礼仪的
例子中,在某些历史阶段上,“当女人进来时,男人必
须起立”这项规则可能被当成礼仪的典范。它将构
成一个判准,是任何有可能成功的诠释必须能够解
释的例子。并且,当我们对任何敌对的诠释理论提
出批评时,则可以依“该诠释未能说明该典范”来驳
斥它。拒绝典范的诠释理论,会被认为是犯了“概念
[2]76-77
上”的错误 。在确定完实践特征之后,我们再
来对不同理论赋予实践的价值进行筛选,进而再根
据制度价值确定制度构建路径。值得注意的是,对
实践的价值归属应当满足“符合”(fit)与“证立”
(justify)标准。“符合”标准是指,一个诠释理论为
一项实践所提供的价值证立,必须能够被看作是对
这个实践的证立,而不是其他实践的证立或者对某
个新捏造的实践的证立。比如,根据我们对礼仪实
践特征的分析,我们会认为将“表达尊重”这项价值
三
指导性案例的特征与价值
概括地说,指导性案例的特征是能够提供个案
与一般法律规范的更佳联结,或者说提供对裁判规
则的卓越证立,而其独特价值在于提升司法的说理
性。此种主张基本上抓住了该制度与既有的司法解
释制度和普通司法判决的差异性,因此能够对该制
度的建设与实施给出有针对性的指引方向。
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论我国指导性案例的效力———基于实践诠释方法论的思考
(
一)指导性案例的独有特征:提供裁判规则的
出色论证
根据实践诠释方法论,我们对于该制度特征的
笔者认为,能够提供裁判规则确实是指导性案
例的一大特征,但是以这一特征作为指导性案例的
本质特点的最大缺陷是没能够说明案例指导制度的
独特之处,尤其是它与司法解释制度的不同,因而并
不构成十分恰当的答案。我们可以看到,这些对指
导性制度的描述和学界对司法解释的特征的描述是
一样的。学界通常认为,司法解释的价值就在于,将
抽象的法律规定予以具体化,为司法审判提供更具
分析,应有意识地使它满足如下条件:第一,该特征
必须要有共识性,是根据该制度的典范提出来的;第
二,该特征应是该制度最为个性化的方面,在分析案
例指导制度的特征时,应注意将该制度与我国既存
的立法活动和司法解释活动相区分;第三,必须有针
对性,即有利于解决我们关于该制度建设与实施的
一系列分歧。
⑥
可操作性的裁判规则。因此说,这种分析没有办
法将司法解释与案例指导制度相区分。这虽然满足
前文所提出的共同性条件,但是却不满足独特性条
件,这进一步导致该说明不具有解决问题的针对性,
不能有效区分出案例指导制度独特的建构和实施方
案,不能够解释为什么尽管有了司法解释制度,我们
还需要案例指导制度。
当前学界主张主要有如下三种,本文将在对它
们一一加以考察后再提出自己的主张。
第一种主张认为,指导性案例的独特之处是能
够产生裁判规则。所谓裁判规则,是指法官在诉讼
过程中根据法律规定和案件的具体情况所建构的一
种适用于具体案件的个案规范。在简单案件中,由
于案件事实正好处于法律规则的核心意义范畴,不
需要对法律规则进行进一步解释,所以可以直接将
法律规则当作裁判规则,然后通过三段论推理得出
司法判决。而在疑难案件中,由于法律意义含糊,无
法直接引用法律规则进行内部证立,首先需要构建
第二类主张认为指导性案例的特征在于个案
性。如冯文生研究员认为:“那种试图从先前裁判中
抽取裁判规范,用于作为解决待决案件争点的‘参
照’对象的努力,不过是把抽象司法解释从条文‘批
发’转为案例‘零售’,忽略了‘例’在指导待决案件中
[8]
所具有的本质特点。” 这种看法同笔者前文强调对
案例指导制度的定位要能够突出其与司法解释的不
同这一思路是一致的。那么指导性案例的独特之处
是什么呢?他认为“判”之所以能够成为“例”,而不
是“法”,就在于“例”具有“法”所不具备的具体性、直
观性、相对性和灵活性,因此一切将指导性案例定型
化、绝对化、终极化、抽象化的企图,都是不符合例这
[3]
裁判规则。而指导性案例的特征在于能够通过其
“
裁判要点”这一要素提供裁判规则,使得其他法官
在裁判相同疑难案件时可以直接应用这些裁判规
则,免于自己建构的麻烦。案例指导制度还可以通
过提供“裁判要点”来防止法官对裁判规则建构的不
同导致司法不统一的情况。学者们用大同小异的各
种方式来表达该立场。诸如主张“指导性案例的效
力内容更多地(而不是唯一地)体现为从法律适用过
程中提炼出来的此案要点对一定范围内的案件的指
[8]
种治理工具的本性的。刘作翔教授亦指出:“过去
的司法解释或批复仍然存在着抽象性的问题。而案
[9]
件的裁决是具体的、感性的、可捕捉的。”
[
4]
导” 。或者主张“规定与案例指导制度来说,创制
这些分析正确地意识到,我们必须能够将指导
性案例同司法解释有效区分,否则案例指导制度就
没有存在的意义。如果我们在参照指导性案例的时
候,仅仅读取和应用指导性案例中的“裁判要点”部
分,那么我们对待指导性案例就同我们对待司法解
释没有什么重要的差别了,唯一仅存的差别就限于
司法解释经常是批量的、因而是更有效率地提供“裁
判要点”。因此,强调指导性案例所拥有的司法解释
并没有的那一部分,即它有具体的案情,有生动具体
的生活事实等特征,确实指出了该制度的独特之处。
然而,笔者认为这种强调的重点仍存在问题。如果
我们强调指导性案例中所包含的个案事实,那么我
规则是其根本职责所在。没有规则的创制,也就没
[5]
有指导性案例存在的必要性” 。或者主张“也应该
承认其在解释和适用法律意义上的规则生成意义
…
…由于指导性案例的‘裁判要点’对以后的裁判具
有指引作用,所以将其承载的规范内容称为‘裁判规
[6]
则’当属恰如其分” 。再或者认为,“案例指导制度
是对制定法的弥补,是在制定法缺乏,或制定法不明
确、有争议的情况下,通过确定案例的方式,来解决
社会生活和司法实践中遇到的必须由司法来解决的
问题,并为以后的此类案件的审理提供一个指导性
[
7]
依据” 。
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们也没有将指导性案例同我国各级法院作出的普通
决,指导性案例被认为是说理更为出色的判决;相较
于司法解释,它展现了如何正确提炼裁判规则的推
理过程。这可以解释为什么会有学者认为,判决书
说理“不透”,就不应该成为指导性案例。被确定为
指导性案例的,应当是那些有大智慧的、精通法律法
理的法官作出的说理充分的判决,而不是一般水平
的说理,因而能够从普通判决中脱颖而出、具有了参
照价值。因此,该制度也依赖判决书说理制度的改
革,鼓励法官更好的说理,在这种良好氛围下,才能
的个案判决相区分,因为这种个案事实是任何普通
司法裁判也都具有的。因此,我们应当进一步思考
我们依据何种标准筛选指导性案例,是什么使得它
有优于其他判决的地方。
第三类主张强调指导性案例的论证性特征。一
些学者认为指导性案例是一定要有说理的部分,以
说明该指导性案例对哪一(些)具体法律规则进行了
廓清、解释、延展,以及如此决定的法律和法理依据
的正当性证明。如张骐教授所指出的:不能将指导
性案例等同于另一种形式的条文化的“司法解释”,
因此不能认为指导性案例中只有裁判要点才是重要
的,而应重视指导性案例中的正当性证明的部
[11]
筛选出说理优秀的判决书作为指导性判例 。总
而言之,指导性案例的独特性在于其提供了一般规
则与个案的出色联结,或者说为裁判规则提出了卓
越的论证。
[10]
分 。冯文生研究员也强调指导性案例中包括
比”的部分,即将“抽象干瘪的法律规条与生动具体
(二)指导性案例之独有价值:提升司法的说理
性
“
的案件事实相互调适、往返顾盼过程的深入展现”,
包含“对诉辩两造攻防主张和理由进行去伪存真、去
粗取精、由此及彼、由表及里的消化吸收和批评判断
认知案例指导制度的独特价值对于该制度的实
践至关重要,因为它能够直接回答为什么要有指导
性案例的问题,因而有助于回答如何制作和运用指
导性案例的这些具体问题。所以对于案例指导制度
价值目标的阐发,泛泛的回答是没有什么意义的。
尽管案例指导制度的确可以服务于司法和法治的多
种价值目标,但是泛泛铺陈所有其可能服务的价值,
不能有针对性地解决该制度建设所面对的独有问题
[8]
过程的具体展现” 。
的确,司法解释一般不涉及个案,因此指导性案
例不同于司法解释之处在于其包含了裁判规则的提
炼过程。指导性案例特别设置了“裁判理由”这一项
目,而“裁判理由”所致力于完成的任务,就是要从相
关法条中引申出裁判规则来,也即指导性案例中的
[6]
和建设思路。根据诠释学方法,对某项实践进行
价值说明要满足两项条件:第一,针对案例指导制度
的独特性来说明其价值;第二,提出的制度价值是真
正的价值,它与我们珍视的其他法治价值互相支撑,
或至少不与我们珍视的其他法治价值相冲突。以此
为方法论指引,笔者将首先考察实务者与学界的既
有主张,然后再提出自己的看法。
[3]
“
裁判要点” 。但是,这一类说明存在的问题仍然
是,一般的司法判决也包括这种特征。在当前司法
改革强调要加强判决书说理的背景下,除了法律适
用明确、诉讼当事人无有争议的案件,司法作出的判
决都应该包括裁判理由。因此,该分析依然没有坚
持贯彻特征分析应努力发掘此制度不同于相似制度
的独特性这一原则。也就是说,我们应侧重于思考,
究竟是什么使得我们认为有必要将指导性案例与普
通案例相分区。
首先检视一下中央或者最高法院的文件中关于
该制度的本旨的说明是否可以作为有助于解决制度
具体实施问题的理论命题。最高人民法院2010年
笔者所支持的是前面所述之外的第四种主张。 11月发布的《规定》开篇即指出:“为总结审判经验,
从前面的批判性分析中可以看出,成为案例指导制 统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正,根据
度归属特征应当遵循的标准逐渐清晰。单纯强调指 《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定,就
导性案例能够创造裁判规则或者强调它具有个案的
生动性、具体性,都没有突出指导性案例的独特之
处,甚至强调指导性案例包含个案与一般规范之间
的连结也不够充分。案例指导制度最大的独特之处
在于:它提供了个案与一般法律规范的更佳联结,或
者说为某条裁判规则提供出色论证。相较于普通判
开展案例指导工作,制定本规定。”笔者认为这种说
明没有错,但是缺乏针对性,因为我国中央和司法文
件关于司法解释制度的本旨也是相似的表达。如最
高人民法院2007年发布的《关于司法解释制度的规
定》第一条提出:“为规范司法解释工作,根据《中华
人民共和国人民法院组织法》和《全国人民代表大会
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论我国指导性案例的效力———基于实践诠释方法论的思考
常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(以下简
称《决议》)的有关规定,制定本规定。”而1981《全国
人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的
决议》则开篇指出:“第五届全国人民代表大会第二
次会议通过几个法律以来,各地、各部门不断提出一
些法律问题要求解释。同时,在实际工作中,由于对
某些法律条文的理解不一致,也影响了法律的正确
实施。为了健全社会主义法制,必须加强立法和法
律解释工作。”可见,《规定》中所说的“统一法律适
用,提高审判质量,维护司法公正”,与《决议》中所说
的要解决法律条文的理解不一致和促进法律正确实
施问题的表述,没有什么重要的区别。这就不能突
出案例指导制度与司法解释制度所追求的价值的不
同。它们都追求统一适用,提高审判质量,维护司法
公正。但问题是,案例指导制度在追求这个价值中
扮演何种独特角色,是不能从该两份文件的表述中
看出来的。笔者之所以如此强调要找到案例指导制
度的独特价值,找到那种具有差异性的表述,是因为
只有这样,我们才能有针对性地提出案例指导制度
的建设应该突出何种制度特点和优势。
种看法似乎并不成立。如指导性案例3号规定了裁
判要点:“国家工作人员明知他人有请托事项而收受
其财物,视为承诺‘为他人谋取利益’,是否已实际为
他人谋取利益或谋取到利益,不影响受贿的认定。”
它与2003年11月13日最高人民法院《全国法院审
理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“为他人谋取
利益”的认定的相关规定相同。所以并不涉及到用
指导性案例弥补司法解释的不具体不明确的问题,
它们可能提出同等粗细程度的裁判规则。因此我们
必须紧紧围绕这样一个问题,为什么是指导性案例?
有什么是司法解释做不了而必须由指导性案例来发
挥作用的?
本文的主张是,针对案例指导制度注重个案与
一般法律规范的联结这一独特之处,可以提出,指导
性案例的独特价值在于提升司法的说理性。说理为
什么是一种价值?通常的看法认为,通过说理,可以
让当事人全面地了解案件裁判的真正理由,从而促
使当事人息诉服判,提高司法的公信力和审判效率。
笔者认为,现代法治观念对司法说理的强调体现了
人类在理解法律事业上的进步,背后所追求的价值
是对人的尊重。当法学思考还将法律理解为一种以
威胁为后盾的命令的时候,它不会关注说理的重要
性。当法学思考将法律事业理解为规则之治的合作
事业的时候,也不会关注说理的重要性,而仅是强调
诸如清晰性、不溯及既往、不矛盾等形式上的要
目前学界对该问题的回答恐怕也存在相同缺
陷。学界的主流看法是,案例指导制度的价值在于
解决法律统一适用的问题。如有学者认为,案例指
导制度“既可以将抽象法条具体化,从而帮助人们正
确理解和适用法律,也可以通过个案创造裁判规则,
弥补现有法律漏洞,使法官在处理案件时有据可
[14]
求 。而当我们将法律理解为一种为行动提供理
性指引的合作事业的时候,说理的重要性才会体现
出来。因为我们已经不再将法律简单地理解为命令
或者行动规则,而是认为它提供了理性人有理由去
做的行动。人不是被驱使、被安排、被威胁或者仅仅
能够被利益计算所驱动,人的尊严在于它是理性的
动物,能够对理由作出响应。人际交往中通过对人
提出以理由为基础的行动要求,体现了对人之理性
[12]
循” ;或者认为,“从最为直接而显著的意义上说,
案例指导制度或指导性案例所追求的价值目标就是
[6]
‘
同案同判’” ;或者主张“案例指导制度的核心是
旨在通过‘指导性案例’的模本或者标本作用,来解
[7]
决‘同案不同判’的问题” 。这一主流说法不能突
出指导性案例与司法解释的不同价值。如既有研究
认为司法解释制度的价值就在于,明晰法律适用、统
⑦
[15]51-54
一全国司法。如此不对两种制度价值作出区分,
能力的尊重 。法律应当被理解为通过为人们
如何能够指导我们构建有差异的两种司法制度呢?
也有学者尝试指出案例指导制度所能提供的不
同于司法解释制度的价值,认为案例指导制度是为
了解决司法解释仍然粗糙的问题。如四川大学课题
组认为,最高法院发布的司法解释多数仍存在不具
体、不明确、可操作性不强等问题,因此,构建案例指
提供行动理由,邀请人们去响应它的要求,一同参与
进法律事业中来。因此,司法应当是说理的。
案例指导制度可以从两个方面提升我国司法的
说理性。当前我国司法说理不足体现在两个方面:
第一,司法解释不说理;第二,司法个案裁判说理性
不足。而案例指导制度则是弥补司法实践这两方面
缺陷的有效途径。所谓司法解释不说理是指,司法
解释为尚存争议的法律条文确定了一种法律解释方
[13]
导制度就是要堵法律之“粗”与“疏” 。笔者对此
意见有保留。指导性案例一定比司法解释细吗?这
83
四川师范大学学报(社会科学版)
案或者说裁判规则,但并未对此提出论证。最高法
理性。
2.如果遇到相同案件,法官可以对指导性案例
院所颁布的司法解释所具有的此种独断性的特征,
也影响了一线法官对司法说理的态度。有学者敏锐
地观察到,司法解释实际上无意中向一线法官灌输
了判决无须说明理由的错误观念。最高人民法院在
作出司法解释时不提供理由。而法官一旦遇到疑难
案件就寄希望于通过引用最高人民法院的司法解释
来解决。一旦有司法解释,法官直接根据司法解释
作出判决,而无须进一步解释判决理由。因为在几
乎所有的法官看来,最高人民法院的司法解释就是
理由,当然毫无必要再向被告人、辩护人详尽解释判
决理由。所以,由于一线法官直接引用司法解释判
案,而司法解释制定不附带理由,最终结果便是对于
疑难案件的处理,很多时候是在未真正说明理由的
中归纳的裁判要点作出审查,可以采取不同于裁判
要点的裁判规则,但是应提出比指导性案例中的裁
判理由更为充分的说理。
《细则》第九条规定:“各级人民法院正在审理的
案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院
发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性
案例的裁判要点作出裁判。”这是否说明笔者的看法
是与《细则》的规定相冲突的呢?也不必然如此。因
为无论是《规定》的第七条,还是《细则》的第九条,都
用了“参照”这一说法,而不是“适用”。那么应当如
何“参照”呢?其实这涉及到一个重要的问题,即法
官究竟应该基于何种理由接受指导性案例的裁判要
点?
[11]
情境下进行的 。而在案例指导制度下,最高人民
法院所推崇的裁判规则不再是像司法解释那样直接
被颁布出来,在指导性案例中,有“裁判理由”这一部
分对“裁判要点”加以论证。因此,案例指导制度可
以构成改良司法解释制度的有益途径。此外,有了
指导性案例之后,一线法官在裁判时也可以不再像
引用司法解释一样仅仅引用抽象的裁判规则,而是
可以附带上指导性案例中的“裁判理由”,增强了一
线法官在裁判时的说理性。在这个意义上,案例指
导制度也构成了对裁判书说理改革的有力推动。
对此主要有两种观点。一种观点认为法官对待
指导性案例的方式是由指导性案例在制度上的地位
所决定的,即最高人民法院发布《关于案例指导工作
的规定》和颁布指导性案例这一事实,决定了法官应
该如何对待指导性案例。如王利明教授认为,指导
性案例是由最高人民法院依照一定的程序制定的,
一旦颁布,就应当对包括最高人民法院在内的全国
法院都能产生一定的拘束力,即所有法官在遇到类
[16]
似案件时,都应当参照指导性案例进行裁判 。根
据这种看法,法官不能再去判断他是否应该接受指
导性案例中体现的裁判立场,因为它是由最高人民
法院所颁布的指导性案例中所规定的这个事实,就
使得他有义务接受指导性案例中的裁判要点作为审
理相同案件的前提。另一种观点认为法官对待指导
性案例的方式从根本上说是由指导性案例的说理质
量所决定的。例如最高人民法院研究室胡云腾主任
认为:“在司法实践中,审理与指导性案例相似的案
件时如果不适用指导性案例,必须在裁判文书中说
明其理由,理由充分的,可以允许,理由不充分的,要
四
对指导性案例之效力的具体说明
在前文关于指导性案例之特征及其独特价值的
说明基础上,就指导性案例之效力的问题可以提出
如下主张。
1
.法官应熟悉与自己审判业务相关的指导性案
例,在判决前应查阅是否有相关指导性案例存在,而
不能仅仅是在审判遇到困难时才想到查阅指导性案
例。
《细则》第十一条规定:“在办理案件过程中,案
件承办人员应当查询相关指导性案例。”笔者赞同这
样的规定。即使法官可能知道某个司法解释规定或
者指导性案例的裁判要点,故而对于当前案件如何
决定没有疑问,也应当首先查阅参考指导性案例。
这是因为指导性案例的价值在于提供说理的模范,
因此即使法官已有裁判规则在胸,也应当去查阅相
关指导性案例的裁判理由部分,去参照这一部分以
便考察自己在判决中的说理是否充分,以及是否需
要引用指导性案例的裁判理由来加强当前判决的说
[12]
招致责难。”
笔者赞同第二种看法。指导性案例的裁判要点
在其他审判中的适用具有优先性,但不具有绝对性。
这具体是指,在法官审理与指导性案例相同的案件
时,应首先考虑适用指导性案例的裁判要点;如果不
适用指导性案例,必须在裁判文书中说明推翻该裁
判要点的理由。这是因为在筛选指导性案例时所依
据的标准是去选择最符合法律条文与精神的判决,
84
王
琳
论我国指导性案例的效力———基于实践诠释方法论的思考
因此违反指导性案例的判决很可能就是违反了指导
作为裁判依据引用。
[
12]
性案例所适用的法律原则与精神的判决 。因此,
法官应首先预设指导性案例的裁判要点是有相当充
分的理由的,它已经是基于对法律条文和法律精神
的比较充分的理解得出的裁判规则。但是也不应当
关于对指导性案例的引述,究竟是放在判决的
哪一部分,学界大致已有共识。指导性案例对后案
所起的作用是裁判理由的说明,而且应该可以被作
⑧
为裁判理由援引,但不能是后案判决的直接依据。
认为这种优先地位是绝对的,不能对之有盲目的信 《细则》第十条也规定:“各级人民法院审理类似案件
任与服从。如有刑法学者指出,如果规定指导性案
例具有刚性约束力,当其与刑法条文冲突时也坚持
这一点,就会对罪刑法定原则构成冲击。因此,指导
性案例的效力不应被赋予强制性,而应是通过以理
参照指导性案例的,应当将指导性案例作为裁判理
由引述,但不作为裁判依据引用。”笔者赞同这些主
张。其中的法理是,同司法解释一样,指导性案例不
具有法源地位。指导性案例本身是依法作出的,而
不是成文法律之外的独立法源。这种引用方式并不
意味着指导性案例的地位被降低了,因为它作为裁
判理由也完全可以对后案的判决产生决定性影
[11]
服人而得到下级法院的遵循 。使指导性案例具
有优先地位的是它对法律解释技术上的有效性和可
靠性,因此一线法官可以基于更为充分的理由说明
提出不同的裁判要点,当然这种对裁判要点的否定
也可能由上级法院更为充分的说理否定。总之,司
法应当以更优的说理来决定当事人的命运,这样才
具有正当性。
[9]
响。值得注意的是,这一点与刚刚提出的其他要
点之间的互相支持的关系。前文已主张过,指导性
案例是凭借其更好的说理性,或者说是依赖于其内
容上的因素而具有被法官参照的优先地位,这同经
正式立法程序所确定的成文法的性质是不同的。后
者是依赖于某些制度性事实,即依赖于特定主体经
由特定立法程序所形成这个事实而获得正式的法源
地位。由此自然推出前者应置于裁判理由部分,而
后者应置于裁判依据部分。
3.援引指导性案例时应援引其中的裁判理由。
关于在参照指导性案例时应当引述指导性案例
的哪些部分以及如何表达的问题,有学者曾主张,具
有指导价值的是裁判要点,因此引裁判要点就可以
[17]
了 。有学者认为应采用如下的模板:“由于指导
性案例就是这么适用和理解法律的,而本案的情形
与指导性案例相同或类似,因此,本案也应像指导性
案例一样的适用与理解法律,从而做出相应的裁
5.如果发现案件仅仅是类似而不是相同,也应
援引指导性案例,借鉴其论证辅助判决说理。
法官判决中对指导性案例的引证,可以区分为
[12]11
[10]
判。” 《细则》第十一条规定:“在裁判文书中引述 “支持性引证”、“区别性引证”和“背离性引证” 。
相关指导性案例的,应在裁判理由部分引述指导性
案例的编号和裁判要点。”
前面几点涉及到的是支持性引证和背离性引证,这
两种情况涉及到的都属于法官认为当前案件与指导
性案例属于相同案件的情况。所不同的是,支持性
引证支持指导性案例的裁判要点,背离性引证是反
对指导性案例的裁判要点。剩下的一种类型是区别
性引证,即法官认为当前案件与指导性案例有重要
不同,因此与指导性案例的裁判要点不存在直接适
用关系。在此情形下,笔者认为也应援引指导性案
例,理由有以下两点。第一,虽然案件有重要不同,
但是既然让人初步判断为相似案件,就说明其差异
点并不是那么显而易见的。既然两个案件存在容易
引发联想的紧密关系,司法机关应主动援引指导性
案例并对差异点足以导致不同判决而提出证明。第
二,既然两个案件很相似,那么指导性案例中的裁判
理由就可以构成当前案件进行说理可以借用的阶
梯。换句话说,既然两案相似,那么说理也有重合之
笔者对此有不同看法,认为指导性案例中裁判
理由这一部分应当也要援引。根据前文的分析,指
导性案例的价值在于提升司法的说理性,而这具体
体现为两个方面:一方面是提升最高法院所提出的
裁判规则的说理性,另一方面是提升具体个案的说
理性。当然,如果仅引述指导性案例的编号的裁判
要点,当事人拿到判决书以后当然可以自己去查阅
指导性案例的裁判理由部分,但是这对于当事人来
说是很不方便的。更重要的是,这样简单引述编号
和裁判要点的方式仍然会使得判决的表述方式显得
独断而高傲。裁判的说理性应在每份有必要说理的
个案裁判文书中得到具体体现,而不是仅仅提供给
当事人一个索引,供其自己去按图索骥。
4.应当将指导性案例作为裁判理由引述,但不
85
四川师范大学学报(社会科学版)
处,因此当前裁判可以借鉴指导性案例中的说理,来
减轻当前裁判的负担。
映了部门法学者在法律解释问题上的分歧。该指导
性案例裁判要点第二条规定:“国家工作人员明知他
人有请托事项而收受其财物,视为承诺‘为他人谋取
利益’,是否实际为他人谋取利益或谋取到利益,不
影响受贿的认定。”针对潘玉梅的辩护人提出潘玉梅
没有为徐某某实际谋取利益的辩护意见,裁判理由
说:“虽然请托事项没有实现,但‘为他人谋取利益’
包括承诺、实施和实现不同阶段的行为,只要有其中
一项,就属于为他人谋取利益。承诺‘为他人谋取利
益’,可以从为他人谋取利益的明示或漠视的意思表
示予以认定。潘玉梅明知他人有请托事项而收受其
财物,应视为承诺为他人谋取利益,至于是否已实际
为他人谋取利益或谋取到利益,只是受贿的情节问
题,不影响受贿的认定。”我们可以看出,很难说裁判
理由部分包含了什么说理内容,其实是对裁判要点
稍微展开一点的重申,表达方式是断言性的,而不是
给出理由。而之所以未能给出详细一些的论证理
由,这很可能是认为本案解释方法的选择,在根本上
涉及刑法学上最为根本却又最为复杂的理论问题之
一,即旧客观要件说、主观要件说与新客观要件说之
争的问题。旧客观要件说认为,为他人谋取利益是
受贿罪的客观要件,即行为人必须实施为他人谋取
利益的行为,才能成立受贿罪。主观要件说认为,为
他人谋取利益是受贿罪的主观要件,即构成受贿罪
以行为人主观上具有为他人谋取利益的心理态度就
够了,并不要求具体实施为他人谋取利益的行为。
我们可以将上述要点,总结为一张指引图,这种
指引图是对我们前面图1所提出的问题的回答。图
1
表示了法官在面对待指导性案例时所遇到的选择
难题,下面的图2去掉了法官不应选择的分支,而只
留下了法官应该采取的行动。
图2.法官对待指导性案例的应选路径
五
仍待解决的理论难题
本文的观点是案例指导制度的独特价值在于提
升司法的说理性。那么,该制度在多大程度上能够
解决这个问题呢?笔者认为情况仍不容乐观。要想
判断该制度在多大程度上能够提升司法说理性,应
该首先厘清我国司法说理性不足的深层次原因是什
么。除了通常所认为的腐败、专业素质、激励机制和
政治体制等原因外,司法说理性不足的一大原因是
我国法官其实是有意选择了裁判不说理。疑难案件
中的说理是件非常复杂困难之事,很可能的情况是
言多必失,说得多,错得多,说理未必起到息诉之争
的目标,因此法官出于自我防卫就有意选择不说
新客观要件说认为,为他人谋取利益是受贿罪的客
19
[ ]
观要件,只是其内容是许诺为他人谋取利益 。由
于在这种问题上,刑法部门法学者之间尚存激烈的
学派之争,因此,指导性案例未敢冒然做出透明的有
实质内容的理由说明就不足为怪了。
[18]
理 。即使不说理会受到舆论和公众的批评,但麻
烦总要小于提供一个可以被清楚看到和批判的说
理。以笔者之见,说理之难的深层原因是无论是法
律人还是普通民众关于什么是正确的法律解释方案
是很有争议的,说理很容易被持有相反解释立场者
所批评。
其次,一般法律理论也很难说已经为关于法律
解释的实践困惑和部门法争议提出了有足够共识的
成熟理论。法理学中的社科法学与法教义学两大学
派就何者能够为司法裁判提供恰当的解决方案,亦
⑨
形成了激烈的争论。指导性案例4号王志才故意
杀人案,就体现了在一般法律理论层面上,各方关于
法律解释方法的分歧。该案的裁判要点是,因恋爱、
婚姻矛盾而激发、引发的故意杀人案件,被告人犯罪
手段残忍,论罪应当判处死刑,但被告人具有坦白悔
罪、积极赔偿等从轻处罚情节,同时被害人亲属要求
严惩的,人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后
那么案例指导制度是否能够解决法官不愿说理
的问题呢?笔者对此有所怀疑。事实上,即使是指
导性案例中的说理,其是否恰当,无论是在部门法学
者那里还是在法理学者那里都是存在很大分歧的。
例如,指导性案例3号潘玉梅、陈宁受贿案就反
86
王
琳
论我国指导性案例的效力———基于实践诠释方法论的思考
果和被告人主观恶性及人身危险性,可以依法判处
被告人死刑、缓刑二年执行,同时决定限制减刑,以
有效化解社会矛盾,促进社会和谐。以法教义学视
角来看此案,此裁判要点尚存可以商榷的余地。法
教义学认为,法官应当以现有实定法秩序和法学上
性案例依赖于一种能够界分好的说理与坏的说理的
标准,预设了正确与错误解释方法的差异,预设了从
理论上已经厘清正确履行司法权与逾越司法权进行
法官造法的差异。但是,这中间的差别究竟是什么
呢?很难说,我国现有的法学研究已经对此取得充
分共识。
⑩
具有通说地位的法教义学原理作为裁判根据。根
据法教义学的分析,被告人就其行为和责任而言原
本就不应该被判处死刑。因为根据《在审理故意杀
人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽
严相济的刑事政策》规定,对因婚姻家庭、邻里纠纷
等民间矛盾激发引发的案件,在判处重刑尤其是适
用死刑时应特别慎重。本案即属于此种情形,所以
原本就不应被判死刑。在此前提下,再说判死刑宣
因此,本文最后要强调的观点是,基于经得起实
践哲学反思的理论基础,建立更为系统的、明确的法
律解释方法论,以使法官的工作有明确的方向和操
作方法,才能从根本上解决我国司法说理不足的问
题。而案例指导制度在其中可以起到的作用主要有
两方面。其一,通过筛选指导性案例,就可以不断积
累说理出色的判决。以这些裁判说理实践经验为基
础,理论界就可以不断总结其中的成功规律,将其上
升为系统性和一般性的法律论证原理。其二,最高
法院在筛选指导性案例时如果就指导性案例的说理
产生分歧,或者在颁布指导性案例后引发了实务界
与理论界的争议,应以此为契机组织实务和理论界
人士集中探讨以便提炼出有深度的理论问题。不同
的裁判立场实际上依赖于不同的法理学立场,甚至
[11]
告死缓后再限制减刑就无从谈起了 。但是,如果
从社科法学对综合考虑后果进行考量的立场出发,
有为该判决做辩护的理由。因为该案例中裁判理由
里所提出的“被告人亲属不予谅解,要求依法从严惩
处,为有效化解社会矛盾”的论证,是符合综合考虑
ꢂꢁꢀ
社会后果来进行裁判的社科法学立场的。
从上述分析可以看出,法学研究上关于法律解
释方法的纷争状态,才是法官不愿说理的深层原因。
法官其实缺乏稳固的智识支持,却面对着学派之争
而处于左右为难的窘境。无论其怎么说理,似乎总
会有批评的声音。因此,法官会觉得判决理由写得
越多,就越容易被挑毛病。尽管案例指导制度被寄
希望于提升司法的说理性这一价值,但它本身不能
回答当前法学界关于法律解释的恰当方法的巨大分
歧。指导性案例是说理出色的案例,因此筛选指导
[20]导论,37
是政治哲学立场
。通过对复杂案件裁判方
案的深入激辩,各方更为根本的立场得以显示出来,
从而能够促进法律理论的问题意识和辩护层次向纵
深发展。总而言之,只有司法实务与理论的紧密的
良性互动,才能有效地推动和实现提升裁判说理性
司法的改革目标,进而提升法治作为一项尊重人的
合作事业的品质与理想。
注释:
①
②
详细内容,请参见:四川省高级人民法院、四川大学联合课题组《中国特色案例指导制度的发展与完善》,《中国法学》2013年
第3期;秦宗文、严正华《刑事案例指导运行实证研究》,《法制与社会发展》2015年第2期;刘作翔《中国案例指导制度的最
新进展及其问题》,《东方法学》2015年第3期。
司法人员可能会由于不知道有案例指导制度,因而就谈不上遵守该制度;司法人员也可能因为案件决策机制、外部约束力
不足、内部考核机制等原因,而故意回避对指导性案例的使用。请参见:秦宗文、严正华《刑事案例指导运行实证研究》,《法
制与社会发展》2015年第2期。
③
④
详细内容参见:陈兴良《案例指导制度的规范考察》,《法学评论》2012年第3期;夏引业《论指导性案例发布权的合法性困境
与出路》,《法商研究》2015年第6期。
“实践诠释学”这个提法是借鉴了范立波副教授的用语。其在对德沃金《法律帝国》所作的一篇导读性文章中,较为全面、详
细地讨论了德沃金的诠释方法。参见:范立波《作为诠释性事业的法律———德沃金<法律帝国>的批判性导读》,《法哲学与法
社会学论丛》,2014(总第19卷)。
⑤
值得注意的是,该用语中的“诠释”一词的英文表达是“interpretation”,而不是“hermeneutics”。德沃金的诠释理论(interpre-
tation)同海德格尔及伽达默尔的诠释学(hermeneutics)之间的关系恐怕是一个较为复杂的问题,本文在此无力处理,仅表明
87
四川师范大学学报(社会科学版)
此处所指并非hermeneutics的传统,以免读者混淆。关于源自海德格尔和伽达默尔的诠释学(hermeneutics)传统与司法实
践中法律论证的关系,参见:郑永流《出释入造———法律诠释学及其与法律解释学的关系》,《法学研究》2002年第3期。
⑦详细内容参见:董皞《司法解释功能之探究》,《法律科学》1997年第6期;陈春龙《中国司法解释的地位与功能》,《中国法
学》2003年第1期;郑智航《论最高人民法院裁判规则的形成功能———以最高院民事司法解释为分析对象》,《法学》2013年
第11期;胡岩《司法解释的前生后世》,《政法论坛》2015年第3期。
⑥
⑧
详细内容参见:刘作翔《中国案例指导制度的最新进展及其问题》,《东方法学》2015年第3期,第44页;王利明《我国案例指
导制度若干问题研究》,《法学》2012年第1期,第73页;张骐《再论指导性案例效力的性质与保证》,《法制与社会发展》2013
年第1期,第103页。
⑨
⑩
关于此学派之争的一个系统梳理,请参见:谢海定《法学研究进路的分化与合作———基于社科法学与法教义学的考察》,《法
商研究》2014年第5期。
关于法教义学者对裁判方法的观点,请参见:武秀英、焦宝乾《法教义学基本问题初探》,《河北法学》2006年第10期;白斌
《论法教义学:源流、特征及其功能》,《环球法律评论》2010年第3期;许德凤《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期;
凌斌《什么是法教义学:一个法哲学追问》,《中外法学》2015年第1期;雷磊《法教义学的基本立场》,《中外法学》2015年第1
期。
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[责任编辑:苏雪梅]
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（已满）