第46卷第6期
2
019年11月
四川师范大学学报(社会科学版)
JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)
Vol.46,No.6
November,2019
监察材料取得刑事证据能力
的法教义学逻辑
———基于“在刑事诉讼中可以作为证据使用”条款的类型化
罗维鹏
(西南财经大学法学院,成都611130)
摘要:“在刑事诉讼中可以作为证据使用”条款在《刑事诉讼法》及相关司法解释中已成体系,用于解决特殊材
料的证据能力问题,可概括为授权性证据能力规则和提示性证据能力规则。《监察法》第三十三条第一款虽同样表
述有“在刑事诉讼中可以作为证据使用”,但既难归为授权性证据能力规则,又难归为提示性证据能力规则,其正当
性存疑。这也就导致监察材料在刑事诉讼中作为证据使用缺乏直接的规范依据。基于教义学分析,解决办法即是
修改《刑事诉讼法》第五十条第一款、第五十二条或者增加第五十四条第五款,以期在立法技术上使《刑事诉讼法》
与《监察法》更加协调。这有益于澄清监察材料在刑事诉讼中作为证据使用的应然逻辑和规范依据,也有益于解决
《监察法》第三十三条第一款与《刑事诉讼法》第五十四条第二款的竞合问题。
关键词:《监察法》;监察证据;授权规则;提示规则
中图分类号:DF2 文献标识码:A 文章编号:1000-5315(2019)06-0053-10
收稿日期:2019-08-03
作者简介:罗维鹏(1990—),男,甘肃兰州人,法学博士,西南财经大学法学院讲师。
一
问题之提出
《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)第三十三条第一款规定:“监察机关依照本法规定收集的
物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使
用。”该条业已被认为是监察材料取得刑事证据能力的直接规范依据,比如“《监察法》第三十三条第一款确立
了监察证据在刑事诉讼中的使用制度”①;“根据该款规定,监察委员会收集的言词证据和实物证据均可直接
作为刑事诉讼证据使用”②。还有研究鲜明指出:“《监察法》第三十三条承认监察证据在刑事诉讼中的证据
能力、明确监察证据的审查认定标准。”③似乎,《监察法》第三十三条第一款回答了“监察材料是否具备刑事
证据能力”这一问题。
但是,有论者意识到:“监察机关收集的证据转化适用问题,目前仅在监察法中有规定,但在刑事诉讼法
中找不到依据。”④笔者赞同这一观点,并拟进一步澄清监察材料作为刑事证据的规范依据。首先,如果肯定
①
②
③
④
兰跃军《论监察证据在刑事诉讼中使用》,《证据科学》2018年第6期。
纵博《监察体制改革中的证据制度问题探讨》,《法学》2018年第2期。
谢登科《监察证据在刑事诉讼中的使用———兼论<监察法>第三十三条的理解与适用》,《中共中央党校学报》2018年第5期。
王秀梅、黄玲林《监察法与刑事诉讼法衔接若干问题研究》,《法学论坛》2019年第2期。
53
四川师范大学学报(社会科学版)
《
监察法》在为监察材料设置刑事证据能力方面具有法律效力,则必须论证该条与刑事诉讼法体系的融贯性。
反之,如果否定将该条作为监察材料取得刑事证据能力的规范依据,又会面临对《监察法》第三十三条第一款
新的解释问题以及重新说明监察材料取得刑事证据的真正依据是什么?
对以上问题作出回答,相应的教义学分析不可或缺。在监察与司法的证据衔接问题上,法教义学的功能
就在于寻找法律依据,明确法律内涵。从规范视角对两法证据衔接问题加以探讨,有益于澄清学界和实务对
监察证据合法性来源的认识误区,辨明《监察法》第三十三条第一款的规范属性,厘清监察材料在刑事诉讼中
使用的应然逻辑,进而重新配置两法在证据衔接上的立法资源。
二
“在刑事诉讼中可以作为证据使用”条款的类型化
一)制度框架
在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定并非《监察法》独创。反而,《监察法》第三十三条第一款是对
刑事诉讼法》及相关司法解释的“移植”。其一,《刑事诉讼法》第五十四条第二款:“行政机关在行政执法和
(
“
《
查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”;其
二,第一百五十四条:“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这些均是
2
012年
中具有证据能力。
此外,与《刑事诉讼法》关系密切的几个规范性文件也有类似“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的表述。
《刑事诉讼法》全面修改中新增的规定,首次在法律的层面明确行政执法证据和技侦证据在刑事诉讼
例如,2010年6月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理死刑
案件审查判断证据若干问题的规定》(简称《死刑证据规定》)第三十条第二款规定:“有下列情形之一的,通过
有关办案人员的补正或者作出合理解释的,辨认结果可以作为证据使用:(一)主持辨认的侦查人员少于二人
的;(二)没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的;(三)对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认
笔录,或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的;(四)辨认记录过于简单,只有结果没
有过程的;(五)案卷中只有辨认笔录,没有被辨认对象的照片、录像等资料,无法获悉辨认的真实情况的。”
2012年11月,最高人民检察院发布的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(简称《检察规则》)第六十四
条第一款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据证据材料;应
当以该机关的名义移送,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用”;第二款规定:“行政机关在
行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘验、检查笔录,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为
证据使用”;第三款规定:“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,对于有关机关在行政执法和查办案件
过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述,应当重新收集;确有证据证实涉案人员或者相关人
员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力,无法重新收集,但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法,
并有其他证据相印证,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用。”
2012年12月,公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》(简称《公安规定》)第六十条规定:“公
安机关接受或者依法调取的行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据、
检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料,可以作为证据使用。”第六十一条第二款规定:“物证的
照片、录像或者复制品经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的,或者以其他方式确能证明其真实的,可
以作为证据使用。原物的照片、录像或者复制品,不能反映原物的外形和特征的,不能作为证据使用。”第六
十二条第二款规定:“书证的副本、复制件,经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的,或者以其他方式确
能证明其真实的,可以作为证据使用。书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的,或者书证的副本、复
制件不能反映书证原件及其内容的,不能作为证据使用。”第二百五十九条第一款规定:“采取技术侦查措施
收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”第二百六十四条第一款规定:“公安机关依照本节规定实施隐
匿身份侦查和控制下交付收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”
2012年12月,最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(简称《高法解
释》)第六十五条第一款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数
54
罗维鹏监察材料取得刑事证据能力的法教义学逻辑———基于“在刑事诉讼中可以作为证据使用”条款的类型化
据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用;经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定
的,可以作为定案的根据。”第四百零五条第一款规定:“对来自境外的证据材料,人民法院应当对材料来源、
提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查,能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,
可以作为证据使用,但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外;材
料来源不明或者其真实性无法确认的,不得作为定案的根据。”
(二)类型归纳
在刑事诉讼法体系中,上述“在刑事诉讼中可以作为证据使用”条款旨在解决某些特殊材料在刑事诉讼
中的证据能力问题,本文将其概括为“授权性证据能力规则”和“提示性证据能力规则”。
1
.授权性证据能力规则
所谓“授权性证据能力规则”,是指通过法律的形式赋予原本不具有刑事证据能力的材料以证据能力,使
其在刑事诉讼中与其他法定证据一样接受审查,认定案件事实。授权性证据能力规则属于在特殊问题上,法
律对某些材料的证据能力所作的例外规定。“授权”属于法律保留事项,即在法律有明文规定之前,将该材料
作为刑事证据使用的,即为程序违法。《刑事诉讼法》对以上材料的授权,也有学者将其称为“证据转化规
则”,表示将本不属于刑事诉讼法定证据的材料转化为证据,以便刑事诉讼中合法使用。 这决定了授权性
证据能力规则的三项功能。
①
第一,突破取证主体法定的限制。某些材料是否可以在刑事诉讼中作为证据使用,首先取决于它是否合
法取得,而决定刑事证据合法性的第一要素即取证主体具备法定资格。在监察体制改革之前,“收集证据的
主体主要是司法机关的司法人员”,比如普通刑事案件由公安机关立案侦查,收集证据;贪污贿赂犯罪、渎
职犯罪等由检察机关立案侦查,收集证据;危害国家安全的刑事案件由国家安全机关立案侦查,收集证据;军
队内部发生的刑事案件由军队保卫部门立案侦查,收集证据;海上发生的刑事案件由中国海警局立案侦查,
收集证据;在监狱发生的犯罪由监狱立案侦查,收集证据。这些主体之外的其他人自行收集的证据,不具有
作为刑事证据的资格。 其实,严格依照《刑事诉讼法》的规定,行政机关和纪检监察机关不属于上述主体范
畴,取得的材料没有证据能力。但考虑到“纪检监察机关和司法机关都负有查处贪污贿赂等渎职行为的神圣
职责,都是通过收集和运用证据,证实贪污贿赂等行为,而且《中国共产党纪律处分条例》和《刑法》对贪污贿
赂等行为的定义是一致的”④,2012年《刑事诉讼法》增加了第五十二条第二款:“行政机关在行政执法和查办
案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”,从而突破
了只有司法机关收集的材料才能作为刑事证据的限制。
②
③
第二,突破取证程序法定的限制。行政执法与刑事司法的根本区别在于,行政执法强调国家在行政管理
活动中的效率,强调高效性是行政执法的首要目的。刑事司法则不同,现代刑事诉讼愈发重视程序正当,尤
其是刑事取证活动应当严格遵照法律的规定,违法取得证据将被禁止,这就导致刑事司法程序在公开性和严
格性上要更高于行政执法程序。那么,交警在酒驾临检中对行为人做的酒精测试,如果行为人又涉及交通肇
事罪,该酒精测试是否可以作为证明犯罪构成要件事实的证据? 严格按照取证程序法定的要求,这是不能
的。但是“在行政机关为追究某一行政违法行为行政责任时收集的证据,当该行为涉嫌犯罪移送后,通过两
法衔接证据转化,成为公安司法机关追究该行为刑事责任的刑事证据未尝不可”⑤。特别是实物证据的取证
活动具有及时性,时过境迁往往导致原始证据无法重新收集。再者,一些实物证据如物证、视听资料、电子数
据,通常比较客观且性质不易改变,若要求侦查人员重新收集,会在很大程度上增加侦查机关的负担,并不现
①
②
③
④
⑤
万毅《证据“转化”规则批判》,《政治与法律》2011年第1期。
樊崇义主编《刑事诉讼法学》,法律出版社2013年第3版,第261页。
这里暂不论刑事自诉案件的取证问题。
朱铭元《纪检检察证据向行驶证据转换刍议》,《人民检察》2006年第11期。
黄世斌《行政执法与刑事司法衔接中的证据转化问题初探———基于修正后的<刑事诉讼法>第五十二条第二款的思考》,《中国刑事法杂志》
2
012年第5期。
55
四川师范大学学报(社会科学版)
实。此外,行政机关使用的抽样取证,虽然与刑事诉讼中严格的取证程序有别,但因刑事诉讼客观上需要抽
样取证,抽样取证也未降低案件的整体证明标准,那么在刑事诉讼中可以采纳行政机关的抽样取证。 在以
上背景下,《刑事诉讼法》第五十四条第二款(2012年《刑诉法》第五十二条第二款)再次突破了取证程序法定
的限制。
①
第三,突破证据种类法定的限制。在我国证据合法性理论中,证据种类法定是一项重要内容。历次《刑
事诉讼法》均列举地规定了刑事证据种类,至2018年《刑事诉讼法》,法定证据种类已有八种:“物证,书证,证
人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,视听资
料,电子数据。”表面上,现有的法定证据种类可以涵盖绝大多数的用以证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实的
材料,但也有一些在这之外。例如,行政机关制作的“现场笔录”是否可以用作刑事证据?从规范层面讲,《刑
事诉讼法》第五十条第二款之外的一切材料都不是法定证据,但根据第五十四条第二款的授权,现场笔录虽
不是直接的法定证据,但对现场检查笔录、现场勘验笔录以及现场制作的音像视听资料可以赋予其证据能
力。②
2
.提示性证据能力规则
所谓“提示性证据能力规则”,是指为方便实务操作,对已经获得《刑事诉讼法》授权,可以作为证据使用
的证据,法律和司法解释向办案机关强调一些需要把握的具体问题。提示性证据能力规则属于对证据能力
问题的审查判断规则,带有明显的“司法解释”性质。 具体有三种功能:(1)重述立法上已有的规定,如《公
安规定》第二百五十九条第一款和《高法解释》第六十五条第一款;(2)对已有的立法规定进行补充说明,如
③
《死刑证据规定》第三十条第二款,《检察规则》第六十四条第一、二、三款,《公安规定》第六十一条第二款、第
六十二条第二款、第二百六十四条第一款,和《高法解释》第四百零五条第一款;(3)明示某些证据在刑事诉讼
中可以作为证据使用,如《刑事诉讼法》第一百五十四条。相比于授权性证据能力规则,提示性证据能力规则
有以下特征。
第一,提示性证据能力规则不创制新证据。是否赋予原本不具有刑事证据能力的材料以证据能力,这是
区分授权性证据能力规则与提示性证据能力规则的关键。提示性证据能力规则相当于刑事实体法中的“注
意规定”,它的存在以该证据已经具备在刑事诉讼中使用的资格为前提,属于对既定证据能力问题的解释说
明。例如,《死刑证据规定》第三十条第二款的存在,主要是因为1996年《刑事诉讼法》未对侦查阶段的辨认
措施作出专门规定,司法实践中由于工作疏忽、条件限制等主客观原因,辨认程序可能存在瑕疵,但如果一概
否定其证据资格,可能影响到案件事实的准确认定,如果特定的程序瑕疵能够由办案人员补正或作出合理解
释,辨认结果可以作为证据使用。 在效力位阶上,提示性证据能力规则一般处于“司法解释”的地位,效力
低于《刑事诉讼法》。但《刑事诉讼法》第一百五十四条比较特殊,因为在2012年《刑事诉讼法》的修改中首先
明确了技术侦查的法律地位,所以该条只是提示司法机关注意只有“依照本节规定采取侦查措施收集的材
料”才有资格在刑事诉讼中作为证据使用。
④
第二,提示性证据能力规则带有内部性。提示性证据能力规则属于办案机关为如何把握某些证据的证
据能力问题所制定的操作规程。虽然《检察规则》《公安规定》和《高法解释》在全国范围内具有普遍效力,但
仅此适用于各自机关系统,不可交叉适用,更不可交叉规定。对此,《高法解释》第四百零五条的立场值得肯
定:“对于境外证据材料,人民法院应当审查并确定其是否有证据能力,但对于该种材料的证据转换问题,属
于侦查机关的工作,在最高人民法院制定的司法解释中不能直接给侦查机关设定义务。”⑤此外,内部性决定
了不同办案机关会根据自己立场把握证据标准并作方便己方的办案规程。一方面,可以“提示从严把握”。
①
②
③
④
⑤
郝爱军、殷宪龙《行政机关收集证据在刑事诉讼中运用的疑难问题解析》,《中国刑事法杂志》2013年第9期。
杜磊《行政证据与刑事证据衔接规范研究———基于<刑事诉讼法>第五十二条第二款的分析》,《证据科学》2012年第6期。
本文列举的《死刑证据规定》和《公安规定》并不是我国严格意义上的司法解释,这里只是为方便理解和表述作此统称。
张军主编《刑事证据规则理解与适用》,法律出版社2010年版,第235-239页。
江必新主编《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》,中国法制出版社2013年版,第362页。
56
罗维鹏监察材料取得刑事证据能力的法教义学逻辑———基于“在刑事诉讼中可以作为证据使用”条款的类型化
如对行政执法证据,《公安规定》第六十条不仅重复了《刑事诉讼法》的规定,而且还对其中的“等”字作了扩大
式的列举,《检察规则》第六十四条第一款和第二款增加“经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证
据”,显然比《刑事诉讼法》和《公安规定》更加严格。另一方面,也可以“提示从宽把握”。如《检察规则》第六
十四条第三款在附加了一些条件之后认为行政执法机关收集的“证言”“陈述”也可作为证据在刑事诉讼中使
用。
综上所述,诸多散落于《刑事诉讼法》及司法解释的“在刑事诉讼中可以作为证据使用”条款虽然有类似
的文义,但性质差别迥异。授权性证据能力规则突破了我国刑事诉讼取证主体法定、取证程序法定和证据种
类法定对刑事证据能力的限制,将本属于证据禁止范畴的证据纳入形式合法的证据。鉴于这种对证据禁止
限制的突破属于对我国刑事诉讼基本制度的调整,根据《立法法》第八条的规定①,该规则只能通过法律的形
式确立,《刑事诉讼法》第五十四条第二款即是如此。这也反映出我国刑事证据能力的“法律保留原则”。而
作为提示性证据能力规则,并没有突破也不能突破法律对刑事证据能力的基本规定,只是不同办案机关在各
自业务领域对相关问题所作的重申、扩大或者限缩的解释说明。
三
《监察法》第三十三条第一款属性之惑
中央纪委、国家监察委法规室编写的《<中华人民共和国监察法>释义》指出,《监察法》第三十三条第一款
是对监察机关证据作为刑事诉讼证据资格的规定。 但笔者认为,该论断可以商榷。因为在判断监察材料
是否可以根据《监察法》第三十三条第一款取得刑事证据能力之前,我们应当首先明确该条的属性及其正当
性,究竟为授权性证据能力规则,还是提示性证据能力规则?
②
(一)同一规范的三种语用:《监察法》第三十三条第一款解构
第一,“在刑事诉讼中”。表面上,《监察法》与《刑事诉讼法》增加“行政执法机关收集的材料在刑事诉讼
中可以作为证据使用”的立法目的一样,也是为了消除刑事证据在取证主体、取证程序和证据种类三个方面
受到的严格限制,使非刑事办案机关在刑事程序之外收集的材料也可以合法地进入刑事诉讼程序。实则不
然,《刑事诉讼法》第五十四条第二款是从方便刑事诉讼的角度授权行政执法机关收集的材料在刑事诉讼中
可以作为证据使用,避免证据转化可能造成的司法负担。不同的是,“新组建的国家监察机关相当于职务犯
罪的侦查机关”,如果不能承认其收集材料的证据能力,除了会给检察机关带来重复取证的负担之外,更会
导致职务犯罪案件缺失刑事侦查基础;或者说,监察调查的结果成为一种孤立的存在。因此,《监察法》规定
监察机关依照《监察法》收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用,其规范目的应是传递案件信息,使得监
察机关在调查阶段的分析判断能够影响或延续到后续的刑事诉讼中。因此,若将理解《监察法》第三十三条
第一款的语义重心放在“在刑事诉讼中”,这一条将不仅仅是证据规则的表达,还涉及到深层次的刑事诉讼体
制、机制问题。
③
第二,“可以”。“可以”是我国《刑事诉讼法》常见的术语之一,主要用于表示“功能”、“用途”、“许可”、“允
许”、“资格”以及授予“权利或权力”。“可以”除在少数场合表示功能或用途之外,大多数情况下表示一种“授
④
权”,即授予公检法等国家机关以公权力或诉讼参与人以私权利。 照此理解,《
刑事诉讼法》第五十四条第
①
《立法法》第八条:“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和
职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措
施和处罚;(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;(七)对非国有财产的征收、征用;(八)民事基本制度;(九)基本经
济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;(十)诉讼和仲裁制度;(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事
项。”
②
中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编写《<中华人民共和国监察法>释义》,中国方正出版社2018年版,第
1
68页。
③
④
卞建林《监察机关办案程序初探》,《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第6期。
万毅《刑事诉讼法文本中“可以”一词的解释问题》,《苏州大学学报(法学版)》2014年第2期。
57
四川师范大学学报(社会科学版)
二款中的“可以”有两种功能:其一,表示行政执法证据具有刑事证据能力;其二,授权公、检、法等机关①有权
直接使用和审查行政执法证据。前者是对证据本身的授权,有改变原证据效力的功能;后者则是对证据使用
者的授权,并不改变证据的效力。在后一种规范功能中,“可以”在授予公权力时,并不能轻易解释为“可以
不”,因为对公权机关而言,法律的授权也意味着职责,而职责是不能任意放弃的,所以此类的“可以”等同于
“
应当”。② 同理,《监察法》也是有意通过“可以”这一授权性术语来告知公、检、法等机关有职责将监察材料
与其他刑事证据同等对待。
第三,“作为证据使用”。《监察法》所谓的“作为证据使用”又如何理解?有的研究认为,该条只规定了监
察材料具有进入刑事诉讼的资格③ 也有研究认为有资格进入刑事诉讼的监察材料就是有证据能力的证
据④,或者说可以作为证据使用的监察材料就是以合法手段取得的具有关联性和可靠性的证据⑤。但这都是
对“作为证据使用”的误解。实际上,《监察法》只规定了监察材料在刑事诉讼中的“使用资格”,只是进入诉讼
的资格而非对证据本身的要求。 即使监察材料作为了证据,也不当然取得证据能力,因为是否具备证据能
力属于司法审查的结果。
;
⑥
因此,随着《刑事诉讼法》第五十四条第二款和《监察法》第三十三条第一款的设立,我国刑事证据的证据
能力已然被划为三类。其一,“进入诉讼的能力”。这属于法定的证据能力。通常情况下,凡是符合《刑事诉
讼法》第五十条的规定且由法定主体依法收集的材料都具有作为证据的能力;但也有例外,即前文所述的授
权性证据能力规则,其将原本不能在刑事诉讼中使用的证据材料赋予进入刑事诉讼程序的资格,至少使它能
够被司法机关所接触到。其二,“经审查后具有证据能力”,又称合法证据,是指只有同时具备取证主体合法、
证据表现形式合法、取证手段合法和法庭调查程序合法的证据才能具有证据能力。 这也属于法定的证据
能力。其三,“作为定案证据的能力”。《高法解释》对此有大量规定,主要是指经过法官的审查,一个证据应
具有关联性、未因取证手段违法而被排除、未因无法保障真实性而被排除。 不过,未必所有有定案证据能
力的证据都会最终用于认定案件事实,进而成为可裁量的证据能力。以上三种证据能力的关系具有递进性,
对于一般的刑事证据,如司法机关收集的证据,不涉及“进入诉讼的能力”的问题,但对监察证据和行政执法
证据而言则不同,在判断“经审查后具有的证据能力”之前,应先取得“进入诉讼的能力”,只有那些具备合法
性且法官认为确实需要通过它来认定案件事实的证据,才具有“作为定案证据的能力”。
⑦
⑧
综上所述,不同的语义重心会导致我们对《监察法》“在刑事诉讼中可以作为证据使用”之规定的内涵有
不同理解。强调监察机关收集的证据材料“在刑事诉讼中”可以作为证据使用,能够起到衔接监察与司法的
作用,特别是保证一些在监察阶段对案件所作判断能够继续对刑事诉讼发生影响。强调“可以”作为证据使
用,更多的是给办理刑事案件的机关施加义务,明示办案机关应当将监察材料用作刑事证据。如果是强调
“作为证据使用”,则倾向于从证据的角度规定监察材料具有进入刑事诉讼的一种证据能力,为该证据突破我
国证据合法性的限制而进入刑事诉讼提供法律依据。以上理解的根本区别在于,前两者是对“人(办案机
关)”的要求,表明是监察材料非刑事证据,但办案机关有责任将其作为刑事证据使用。后者,是对“物(证
据)”的要求,表明监察材料也是刑事证据,所以办案机关有责任使用。
(二)作为授权性证据能力规则之惑
本文关心的是,与《刑事诉讼法》第五十四条第二款高度相似,甚至可以说是从该条衍变而来的《监察法》
①
需要注意,本文此处“等机关”指参与刑事诉讼的专门机关,包括公安机关、人民检察院、人民法院、国家安全机关、军队保卫部门、中国海警局
和监狱,不包括监察机关。
②
③
④
⑤
⑥
⑦
⑧
万毅《刑事诉讼法文本中“可以”一词的解释问题》,《苏州大学学报(法学版)》2014年第2期。
卞建林《监察机关办案程序初探》,《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第6期。
兰跃军《论监察证据在刑事诉讼中使用》,《证据科学》2018年第6期。
纵博《监察体制改革中的证据制度问题探讨》,《法学》2018年第2期。
陈卫东、聂友伦《职务犯罪监察证据若干问题研究———以<监察法>第三十三条为中心》,《中国人民大学学报》2018年第4期。
陈瑞华《关于证据法基本概念的一些思考》,《中国刑事法杂志》2013年第3期。
纵博《我国刑事证据能力之理论归纳及思考》,《法学家》2015年第3期。
58
罗维鹏监察材料取得刑事证据能力的法教义学逻辑———基于“在刑事诉讼中可以作为证据使用”条款的类型化
第三十三条第一款是否也具备授权性证据能力规则的规范功能?对此,若将《监察法》第三十三条第一款归
为授权性证据能力规则,可有两种方法:方法一,将《监察法》第三十三条第一款的语义重心置于“作为证据使
用”,使其符合授权性证据能力规则是对“物(证据)”的要求———将原本不作为刑事证据的材料规定为刑事证
据;方法二,将《监察法》第三十三条第一款的语义重心置于“在刑事诉讼中”或者“可以”,虽然不对证据本身
进行规定,但从对“人(司法机关)”的方面要求检察院和法院等机关在办理案件时有义务直接使用监察材料。
然而,以上两种方法都将失败。“监察调查程序与刑事诉讼程序是二元独立的,这是立法的现实,也是实
践的现状。”①因此,“在刑事诉讼中可以作为证据使用”条款在《刑事诉讼法》和《监察法》之间是相互独立的,
其性质在两法之间不具有可传递性。尽管两法均有“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的表达,但同样的表
达在《刑事诉讼法》中属于授权性证据能力规则并不意味着在《监察法》上亦是如此。况且,《监察法》也没有
独立创设刑事证据能力的正当性。
一方面,《监察法》不是《刑事诉讼法》的“上位法”或者“特别法”。有论者将《监察法》定性为宪法性法
律②;也有论者认为在法律体系中《刑事诉讼法从属于监察法所以监察法的效力位阶应当高于《刑事
诉讼法》③。但这只是就《监察法》或者监察机关的政治属性而言的,而就犯罪侦查、起诉与审判而言,《监察
法》与《刑事诉讼法》都属于宪法之下的基本法律,两者具有相同的法律地位与法律效力。 甚至还有论者认
为,为了落实相关犯罪的刑罚权,《监察法》规定了调查手段和调查程序,所调整的对象则为专门针对职务犯
罪的刑事诉讼活动,故《监察法》在法律性质上应归属于《刑事诉讼法》,所以两法是特别法与一般法的关系;
》 《 》, 《 》
④
《监察法》有规定的适用监察法,《监察法》没有规定的,适用《刑事诉讼法》,两法均有规定,但存在冲突的,优
先适用《监察法》。⑤ 这一论断难以成立。首先,不当地将《刑事诉讼法》的外延扩大。虽然该观点是从广义
的刑事诉讼法规范的角度吸收《监察法》的相关条款,但论及两法关系时却指的是狭义的刑事诉讼法(《刑事
诉讼法》)。其次,监察机关对职务犯罪的调查遵从《监察法》,并非因为《监察法》是《刑事诉讼法》的特别法,
而是由监察机关的职能定位及《监察法》的调整对象所决定的。最后,如果将《监察法》作为《刑事诉讼法》的
特别法,试问《监察法》还有何独立存在的必要,在《刑事诉讼法》的特别程序一章规定职务犯罪的监察调查岂
不更加直接?
另一方面,《监察法》不增设司法机关的义务。我们知道,每部法律都有自身的调整对象和范围,《刑事诉
讼法》规定的是有关刑事诉讼活动的进行,诉讼的方式、内容及其效力,包括了公安机关、国家安全机关、人民
检察院、人民法院在刑事诉讼过程中调查、收集证据,审查、核实、运用证据,查明案件事实的基本规则。⑥
《监察法》只是调整各级监察机关在行使监察职能时应遵循的程序和实体规则。有关刑事证据的证据能力问
题(如上述方法二),法理上理应由《刑事诉讼法》授权。以上制度安排是现代法律部门精细化的要求,“刑事
证据问题毕竟属于刑事诉讼法规制的范畴,检察机关提起公诉以及审判机关作出判决所进行的证据采信活
动,都应由刑事诉讼法来规定,并非国家监察法规定的范围。”⑦同理,《监察法》不能对其调整主体之外的其
他机关设置职责或者义务,也不为其他机关设置办案程序。再同样的道理,如“最高人民法院制定的司法解
释中不能直接给侦查机关设定义务”⑧。
(三)作为提示性证据能力规则之惑
由于提示性证据能力规则不创制新证据,也不创制新义务,把《监察法》第三十三条第一款归为此类,或
许有助于规避《监察法》在证据能力问题上可能发生“越权”风险。然而,提示性证据能力规则的前提是该证
①
②
③
④
⑤
⑥
⑦
⑧
李勇《<监察法>与<刑事诉讼法>衔接问题研究———“程序二元、证据一体”理论模型之提出》,《证据科学》2018年第5期。
姜明安《国家监察法立法的若干问题探讨》,《法学杂志》2017年第3期。
吴建雄、王友武《监察与司法衔接的价值基础、核心要素与规则构建》,《国家行政学院学报》2018年第4期。
姜涛《国家监察法与刑事诉讼法衔接的重大问题研究》,《南京师大学报(社会科学版)》2018年第6期。
王一超《论<监察法>与<刑事诉讼法>适用中的程序衔接》,《法治研究》2018年第6期。
樊崇义主编《刑事诉讼法学》,第4-5页。
王秀梅、黄玲林《监察法与刑事诉讼法衔接若干问题研究》,《法学论坛》2019年第2期。
江必新主编《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》,第362页。
59
四川师范大学学报(社会科学版)
据的证据能力已经存在,至少要求某些材料在刑事诉讼中“作为证据的能力”已得法律认可。现在的问题是:
如果《监察法》第三十三条第一款属于提示性证据能力规则,何以判断监察材料具有先在的证据能力?换言
之,监察材料的证据能力是否可以来源于其他规范?带有内部性的提示性证据能力规则,又是否有权向参与
刑事诉讼的机关发出提示?答案都是否定的。
此问题关涉《监察法》出台后,《刑事诉讼法》第五十四条第二款的适用范围及其两法竞合的处理。在《监
察法》之前,2012年《刑事诉讼法》(第五十二条第二款)的修改授权了行政机关收集的行政证据、行政监察机
关收集的行政监察证据和纪检监察机关收集的纪检证据在刑事诉讼中作为证据使用。 这一时期的行政监
察证据和纪检证据的证据能力源于《刑事诉讼法》的授权性证据能力规则。
①
有变化的是在2018年《监察法》出台之后,《刑事诉讼法》第五十四条第二款非但不是“仅适用于行政监
察机关,不适用于监察机关”,甚至不再适用于行政监察机关。行政监察目前被作为国家监察的一种③,《
②
监
察法》第六十九条明确规定自其公布之日起《中华人民共和国行政监察法》废止,行政监察机关也将适用《监
察法》查办案件。因此,当前赋予行政监察证据、纪检监察证据和监察证据(指监察机关收集的证据)在刑事
诉讼中使用的直接规范只有《监察法》第三十三条第一款。然而,前文已述,《监察法》并没有这样的“自我授
权”资格。同理,《监察法》亦不可“提示”公、检、法等机关注意将监察材料用作刑事证据,因为这在本质上仍
属授权性规定。
综上所述,我们尚未找到《监察法》授权或者提示监察证据仍在刑事诉讼中作为证据使用的法律和法理
依据。如何准确理解《监察法》第三十三条第一款的属性,还需探索“第三条道路”。
四
《监察法》第三十三条第一款实践的应然逻辑及其技术实现
为解决《监察法》第三十三条第一款与《刑事诉讼法》第五十四条第二款的竞合问题,并为司法机关提供
援引该条款办案的正当根据,当下迫切需要澄清监察材料在刑事诉讼中作为证据使用的应然逻辑。
首先,监察机关在对违纪案件的调查和对职务犯罪案件的调查中取得的证据材料,不可否认在刑事诉讼
中具有较强的实用价值。《监察法》第三十三条第二款已经明确:“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,
应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”理论上,监察机关有能力做到原先检察机关在职务犯罪侦
查中应尽的职责。出于对某些证据特点的考虑,如物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据,如果要求检
察机关在接到移送的案件后重新收集,势必会在很大程度上增加检察机关的负担,何况有些实物证据过后也
无法重新收集,或者重新收集也没有其他实际的意义。当然,对于言词证据是否有资格直接在刑事诉讼中作
为证据使用还有较大争议。虽然有论者认为,监察机关收集的言词证据可以作为证据使用④,但主流观点认
为这仅限于实物证据⑤。这和早前学界对待行政机关取得的言词证据是否可以直接在刑事诉讼中使用的态
度是一致的⑥。
其次,监察机关办案的直接规范依据是《监察法》,公、检、法等机关的办案规范是《刑事诉讼法》,两法各
司其职,效力位阶相同。《监察法》第三十三条第二款规定,监察机关收集、固定、审查和运用证据的标准应与
《
刑事诉讼法》“一致”而非“遵照”,同样表明监察机关办案的直接根据并非《刑事诉讼法》。退一步讲,即使
监察法》可以授权监察材料具有在刑事诉讼中作为证据使用的能力,也只针对监察机关或者只在监察程序
中有效。
第三,监察材料若要在刑事诉讼中作为证据使用,只有得到《刑事诉讼法》的明文授权。很遗憾,现行《刑
《
①
邹绯箭、郭华《纪检监察机关与检察机关办案证据衔接及拓宽机制研究———基于司法解释相关规定的展开》,《中国刑事法杂志》2013年第1
期。
②
③
④
⑤
兰跃军《论监察证据在刑事诉讼中使用》,《证据科学》2018年第6期。
姜明安《国家监察法立法的若干问题探讨》,《法学杂志》2017年第3期。
纵博《监察体制改革中的证据制度问题探讨》,《法学》2018年第2期。
韩旭《监察委员会调查收集的证据材料在刑事诉讼中使用问题》,《湖南科技大学学报(社会科学版)》2018年第2期;陈光中、邵俊《我国监察
体制改革若干问题思考》,《中国法学》2017年第4期。
⑥
顾永忠《行政执法证据“在刑事诉讼中可以作为证据使用”解析》,《法律适用》2014年第3期。
60
罗维鹏监察材料取得刑事证据能力的法教义学逻辑———基于“在刑事诉讼中可以作为证据使用”条款的类型化
事诉讼法》未有规定。前文已经分析了现行刑事诉讼法规范框架下只有一个条文可称为对刑事证据能力的
授权性规则,即《刑事诉讼法》第五十四条第二款,而且自《监察法》实施后,该条的调整范围仅限于行政证据
方面,监察材料不属于被授权的对象。
因此,实务和学理将《监察法》第三十三条第一款作为监察材料取得刑事证据能力的法律依据,实属误
解。为弥补这一缺陷,笔者给出如下解决思路和方法。一方面,如果将《监察法》第三十三条第一款作为提示
性证据能力规则,则应对其作限缩解释,即提示的对象范围仅限于监察机关,只能向监察机关告知其收集的
证据可以在刑事诉讼中作为证据使用,办案人员应当在取证时按照刑事诉讼的证据标准行事。这样解释也
与《监察法》第三十三条第二款和第三款保持了协调。另一方面,如果作为授权性证据能力规则,该规定只能
存在于《刑事诉讼法》,其关键是监察材料如何在《刑事诉讼法》上得到刑事证据能力的授权?为此,以下几种
立法例为我们提供了解决进路。
第一种是激进的方法。如“哥伦比亚模式”和“俄罗斯模式”,即在《刑事诉讼法》中直接授权监察机关具
有收集刑事证据的主体资格。以往学界质疑监察证据和行政执法证据在刑事诉讼中使用资格的主要理由在
于,《刑事诉讼法》第五十二条仅仅列举了“审判人员”、“检察人员”和“侦查人员”为法定取证主体。为突破此
限制,通过《刑事诉讼法》来扩大法定取证主体是直接办法。例如,《哥伦比亚刑事诉讼法》第二百七十五条首
先列举:“本法典所指的证据材料及物证,主要包括以下内容:1.事实犯罪活动留下的印记、脚印、污点、残余
物和其他类似痕迹。2.武器、器具、物品或者其他用以实施犯罪活动的工具,等等”,之后在第8项授权由总
检察长通过检察官或者直接由检察官、司法警察、国家法医学和证据科学研究院专家、官方认可的实验室专
家发现、收集、看管的“与之前所述类似的其他材料”,也可作为证据。① 《
俄罗斯联邦刑事诉讼法》第七十四
条第一款规定:“刑事案件的证据,是指法院、检察官、侦查官、调查官依据本法典规定程序进行案件审理时,
以其为基础能够确定是否具有应予证明的情节等各种信息,以及对刑事案件审理具有意义的其他情况。”②
需要说明的是,本文所谓的在我国《刑事诉讼法》上授权监察机关取证的资格,旨在表明监察机关具有取得在
刑事诉讼中可作为证据使用的材料的主体资格,相当于将《监察法》第三十三条第一款的语义重心放在“在刑
事诉讼中”,并不等于将监察机关界定为侦查机关。
第二种是保守的方法。即参照我国《刑事诉讼法》第五十四条第二款在行政执法证据方面的立法先例,
在《刑事诉讼法》中明确规定“监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中可作为证据使用”,并且指明哪些证据
可以作为证据使用。采取这种做法,需要注意新增规定与现行《刑事诉讼法》第五十四条第二款、《监察法》第
三十三条的协调性问题。其一,建议对第五十四条第二款也做相应的修改:“行政机关在行政执法过程中收
集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”,删除“查办案件”,避免
在监察材料问题上的两法竞合或者冲突;其二,建议增加第五十四条第五款:“监察机关在监察过程中依法收
集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”。至此,《监察法》第三十
三条第一款的规范内容完成了本质上的转化,真正成为《刑事诉讼法》中的授权性证据能力规则,原文则成为
提示性证据能力规则。如此一来,监察机关收集的言词证据在刑事诉讼中的使用问题,也就转变为“等证据
材料”的法律解释问题,从而消解了“等证据材料”因两法外延不一致可能引起的法律冲突。
第三种是折中的方法。如“泰国模式”和“瑞典模式”,即通过《刑事诉讼法》对“证据”概念的授权性规范
或者准用性规范,告知司法人员如果其他法律对“证据”有规定的,应从其规定。例如,《泰国刑事诉讼法》第
二百二十六条规定:“证据应当依据本法典或其他相关法律的规定取得。”③《瑞典司法程序法》第三十五章
“
证据的一般规定”第一条第二款规定:“特定种类证据的证明力,适用专门规定。”④《喀麦隆刑事诉讼法》第
①
②
③
④
卞建林教授主编《刑事证据制度:外国刑事诉讼法有关规定(下)》,中国检察出版社2017年版,第651页。
《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会编译《世界各国刑事诉讼法(欧洲卷·上)》,中国检察出版社2016年版,第407页。
《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会编译《世界各国刑事诉讼法(亚洲卷)》,中国检察出版社2016年版,第449页。
《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会编译《世界各国刑事诉讼法(欧洲卷·中)》,中国检察出版社2016年版,第1322页。
61
四川师范大学学报(社会科学版)
三百零八条(a)规定:“除法律另有规定之情形外,犯罪可以任何证据形式证明之。”①《法国联邦刑事诉讼法》
第四百二十七条第一款:“除法律另有规定外,犯罪得以任何证据形式认定,并且法官得依其内心确信作出判
决。”②这种方法就是要求《刑事诉讼法》在定义证据时“开个口子”,准许根据其他法律规定取得的证据可以
在刑事诉讼中使用。与第一、二种方法相比,折中方法没有扩大取证主体的范围,能够避免额外的争议。
值得一提的是,这种方法的延展性更强,除了能解决当前监察材料的问题之外,还有助于应对未来可能
遇到的类似问题和一些与我国关于证据能力的积难问题。例如,我国司法实践经常遇到难以判断“某某材
料”是否有证据能力的难题,如果可以通过“法律另有规定的除外”或者“依照其他法律取得”作出明确的规
定,相信有望减少学理和实务在这些问题上的认识分歧和混乱操作。总之,监察材料在刑事诉讼中作为证据
使用的法律依据需要重塑。
未来可尝试从以下几个方面对《刑事诉讼法》条文进行修改,以在立法技术上与《监察法》更加协调。
一是修改《刑事诉讼法》第五十条第一款为:“依照本法或其他法律规定收集的可以用于证明案件事实的
材料,都是证据。”或者:“证据是指依照本法规定收集的可以用于证明案件事实的材料,法律另有规定的除
外。”
二是修改《刑事诉讼法》第五十二条为:“审判人员、检察人员、侦查人员、监察人员必须依照法定程序,收
集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”
三是增加《刑事诉讼法》第五十四条第五款:“监察机关在监察过程中依法收集的物证、书证、视听资料、
电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”
五
余论
有关部门以《刑事诉讼法》为中心制定了一系列司法解释和办案规程,《刑事诉讼法》在三次修改中也不
断地完善着。不过,随着我国大规模的立法活动基本完成,摆在我们面前的问题是如何理解和适用现有的法
律制度,如何使如此庞大的法律规范体系相互衔接和协调。2018年出台的《监察法》使以上问题在刑事诉讼
领域愈发明显。尽管刑事诉讼法学是一门操作性、价值性很强的学科,但我们不能忽视立法技术和教义学方
法对刑事诉讼法治的促进作用。这一点,已经充分地体现在《监察法》第三十三条第一款上。或许,有人会认
为不必如此周折地探讨该条的问题,但这种观念会极大地限制我国刑事诉讼法制的体系化、规范化和精细
化。因此,今后我们有必要在我国刑事诉讼法制的精细化方面做更多努力:一是提高单个条款的立法表达技
术和解释技术,实现法律概念的内涵准确、外延清晰;二是加强不同条款之间的融贯性,从体系解释角度尽量
消除规则冲突和不当竞合;三是在必要的时候可以明确一些冲突规范,以解决刑事诉讼领域的法条冲突问
题。
[责任编辑:苏雪梅]
①
②
《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会编译《世界各国刑事诉讼法(非洲卷)》,中国检察出版社2016年版,第208页。
《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会编译《世界各国刑事诉讼法(欧洲卷·上)》,中国检察出版社2016年版,第647页。
62
（已满）