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四 川 师 范 大 学 学 报 !社 会 科 学 版 "
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对 司 法 经 验 与 智 慧 的 遗 忘
!
!!当代中国法律解释学研究的境况之一
陈 !金 !钊
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山 东 大 学 威 海 分 校 法 学 院 #山 东 威 海 ("@()*"
!
!摘 要
!
当 代 中 国 法 律 解 释 学 比 较 偏 重 于 对 西 方 理 论 的 介 绍 性 研 究 !而 忽 视 对 本 国 司 法 经 验 与 智 慧 的 研 究 "这
主 要 表 现 在 对 司 法 过 程 中 所 累 积 下 来 的 案 例 缺 乏 系 统 的 研 究 "我 们 没 有 看 到 #法 律 解 释 学 不 仅 要 关 注 法 律 解 释 及
其 方 法 !更 主 要 的 是 对 已 有 的 法 律 解 释 结 果 的 反 思 "对 判 决 的 研 究 是 法 律 解 释 学 的 最 重 要 内 容 之 一 "
关 键 词 !法 律 解 释 学 $判 决 $判 例 $法 律 经 验 $法 律 智 慧
中 图 分 类 号 !AB)!文 献 标 志 码 !C!文 章 编 号 !D)))E+!D+%())*&)!E)))+ED)
*
D+
!
!近 年 来 我 国 大 陆 法 学 界 非 常 关 注 对 判 例 与 判 例
要
#
这 种 需 要 源 于 社 会 生 活 的 复 杂 性 % &对 判 例 的
法 的 研 究 #试 图 把 引 进 判 例 法 作 为 司 法 改 革 的 一 条
路 径 #想 通 过 对 判 决 的 研 究 建 立 判 例 指 导 制 度 #以 引
导 人 们 更 好 地 理 解 )运 用 法 律 #在 司 法 领 域 实 现 接 近
正 义 的 法 治 &很 多 大 学 的 法 学 院 增 加 了 案 例 教 学 的
课 程 #中 国 政 法 大 学 )中 国 人 民 大 学 出 版 社 等 相 继 出
版 了 很 多 案 例 教 学 的 教 材 #这 说 明 很 多 法 律 学 人 已
经 意 识 到 了 案 例 或 判 例 对 于 法 学 教 育 以 及 法 治 建 设
的 意 义 &但 必 须 承 认 #我 们 对 判 例 或 判 例 法 的 研 究
还 不 是 很 充 分 #甚 至 对 一 些 基 本 理 论 问 题 还 没 有 开
研 究 #不 可 能 因 为 有 一 部 分 学 者 的 呼 吁 就 能 见 到 成
效 #因 而 基 础 理 论 的 研 究 以 及 观 念 的 转 变 具 有 重 要
价 值 &尽 管 在 中 国 实 施 判 例 法 有 很 多 的 困 难 #但 在
法 科 教 学 与 法 律 人 思 维 的 养 成 方 面 有 重 要 的 意 义 &
一 !判 决 中 所 蕴 含 的 经 验 教 训 是 获 取 法 律 智 慧
的 重 要 途 径 """法 律 解 释 学 所 忽 视 的 领 域
我 们 对 判 例 与 判 例 法 存 在 一 些 误 解 &很 多 人 认
为 #判 例 法 系 国 家 的 法 官 比 法 典 法 系 的 法 官 拥 有 更
大 的 自 由 裁 量 权 #而 实 际 上 判 例 法 实 施 的 是 一 种 比
制 定 法 更 细 腻 的 法 治 &判 例 法 留 给 法 官 的 自 由 裁 量
空 间 远 远 小 于 制 定 法 &从 表 面 上 看 #制 定 法 似 乎 给
法 官 留 下 了 很 小 的 自 由 空 间 #然 而 法 律 人 都 很 清 楚 #
操 两 可 之 词 的 律 师 按 照 当 事 人 的 利 益 进 行 辩 解 #而
掌 握 权 力 的 法 官 则 游 刃 有 余 地 按 照 自 己 的 意 志 进 行
判 决 &$判 例 法 通 常 能 够 帮 助 法 官 从 混 乱 的 权 威 中
走 出 自 己 的 道 路 #在 法 律 一 般 化 的 需 求 与 充 分 尊 重
个 案 !尤 其 是 手 头 个 案 "事 实 之 间 找 到 一 种 平 衡 &而
制 定 法 通 常 来 说 更 加 僵 硬 #不 仅 会 产 生 一 些 我 们 的
!
展 研 究 &我 们 不 知 道 忽 视 对 判 例 的 研 究 究 竟 对 法
学 来 说 意 味 着 什 么 &对 判 例 的 研 究 是 一 个 慢 工 细
活 #急 功 近 利 者 并 不 愿 意 在 这 方 面 下 功 夫 #有 分 量 的
成 果 也 只 能 在 法 治 进 入 平 稳 发 展 时 期 才 能 显 示 作
用 &我 们 感 觉 到 #立 法 工 作 再 也 不 能 像 现 在 这 样 飞
速 发 展 #也 不 能 动 辄 就 修 改 法 律 #法 律 需 要 稳 定 #应
该 在 解 释 中 完 善 #对 法 规 正 确 的 理 解 必 须 附 随 经 典
判 例 &而 这 些 经 典 判 例 除 了 由 法 官 创 造 外 #还 需 学
者 们 给 予 认 真 研 究 &$创 造 判 例 的 工 作 是 长 期 的 需
收 稿 日 期 !())*E)DED(
基 金 项 目 !本 文 系 $法 律 方 法 论 国 家 社 科 基 金 项 目 %的 阶 段 性 成 果 &项 目 编 号 ')@ABF))!#
作 者 简 介 !陈 金 钊 !D*"!("#男 #山 东 莘 县 人 #山 东 大 学 教 授 #山 东 大 学 威 海 分 校 副 校 长 #法 学 博 士 #法 理 学 专 业 法 律 方 法 论 方 向
博 士 生 导 师 #山 东 省 人 文 社 会 科 学 重 点 研 究 基 地 $山 东 大 学 法 律 方 法 论 %研 究 中 心 主 任 &
+
四 川 师 范 大 学 学 报 !社 会 科 学 版 "
解 释 方 法 不 能 解 决 的 异 常 情 形 #有 时 还 会 出 现 起 草
资 料 的 介 绍 #而 对 本 国 的 法 律 现 象 关 注 不 够 #这 不 利
于 法 治 建 设 和 法 学 的 中 国 化 进 程 &
制 定 法 时 根 本 无 法 预 见 的 手 头 案 件 结 果 的 情 形 &此
外 #尽 管 现 代 法 学 做 出 了 很 多 努 力 #让 法 院 采 取 更 富
目 的 性 的 解 释 方 法 #但 在 大 多 数 案 件 中 #法 院 还 是 继
续 执 行 着 更 符 合 文 义 和 文 法 的 法 律 解 释 方 法 ,并 且
很 少 有 人 认 为 #依 据 制 定 法 解 释 方 法 来 阅 读 一 个 案
要 研 究 判 例 就 必 须 公 开 判 例 &$在 很 多 国 家 #民
事 诉 讼 的 裁 判 结 果 都 是 全 部 公 开 的 #包 括 程 序 问 题
的 处 理 #人 们 对 民 事 诉 讼 的 程 序 问 题 一 目 了 然 #很 容
易 从 公 开 的 判 例 中 发 现 法 律 和 理 论 在 实 践 中 的 问 题
点 #进 而 提 出 解 决 问 题 的 理 论 解 答 #进 一 步 完 善 法 律
和 理 论 &公 开 判 例 #学 术 研 究 就 有 了 目 标 #学 术 研 究
才 能 有 的 放 矢 &只 有 在 充 分 了 解 实 践 发 展 的 情 况
下 #理 论 才 能 改 进 与 发 展 #才 能 形 成 有 中 国 特 色 的 理
论 &这 些 源 于 中 国 实 践 的 理 论 才 能 有 效 地 反 过 来 指
*
(+("
例 会 有 助 于 法 院 做 出 一 个 明 智 和 合 理 的 判 决 %
但 这 里 的 问 题 在 于 #用 阅 读 案 例 或 判 例 的 做 法 会 不
会 帮 助 我 们 理 解 制 定 法 呢 -
&
从 我 们 缺 乏 对 判 决 过 程 的 研 究 来 看 #由 于 忽 视
对 判 决 与 判 例 的 研 究 #使 得 我 们 不 知 道 法 官 在 判 决
中 是 怎 样 曲 解 法 律 的 &当 然 #在 我 国 大 陆 研 究 判 决
与 判 例 还 存 在 着 很 多 的 问 题 #判 决 过 程 及 判 决 理 由
的 不 公 开 给 学 者 们 的 研 究 造 成 不 小 的 困 难 &对 于 判
例 #我 认 为 可 以 抓 两 头 '优 质 判 例 与 劣 质 判 例 &对 于
优 质 判 决 #我 们 可 以 把 其 称 之 为 判 例 以 作 为 法 律 渊
源 ,对 劣 质 判 决 #则 可 以 作 为 反 面 $教 材 %以 避 免 法 官
重 复 犯 错 误 &现 在 #有 些 人 呼 吁 引 进 英 美 国 家 的 判
例 制 度 &这 明 显 是 走 不 通 的 #能 够 行 得 通 的 就 是 重
视 判 例 的 作 用 #把 判 例 中 所 隐 含 的 智 慧 与 正 确 理 解
法 律 规 则 结 合 起 来 ,尤 其 是 把 现 有 判 决 都 作 为 判 例
更 是 不 可 取 的 #那 只 能 带 来 更 大 的 混 乱 和 法 治 的 危
机 #这 种 情 况 促 成 了 判 例 指 导 制 度 出 台 &判 例 指 导
制 度 实 际 上 就 是 区 分 判 决 与 判 例 #把 优 质 判 决 作 为
*
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导 中 国 实 践 #用 于 实 践 #形 成 良 性 循 环 %
&公 开
判 决 使 人 们 能 够 进 行 研 究 #有 很 多 好 处 &除 了 可 以
使 法 学 研 习 者 直 接 了 解 法 律 实 践 经 验 外 #还 可 以 使
法 官 的 审 判 活 动 更 容 易 被 大 众 监 督 &最 好 是 能 够 在
网 上 公 开 判 决 #这 样 可 以 使 研 究 者 轻 易 检 索 &当 学
者 们 研 究 此 问 题 时 #也 使 法 官 接 受 历 史 的 检 验 &我
们 现 在 的 做 法 只 是 公 开 判 决 结 果 #但 不 是 向 大 众 公
开 #只 是 向 当 事 人 公 开 #不 利 于 研 究 与 监 督 &在 公 开
判 决 向 研 究 者 开 放 的 前 提 下 #我 们 才 能 更 好 地 研 究
出 优 质 与 劣 质 的 判 例 &
不 能 否 认 #现 阶 段 法 院 有 很 多 的 优 质 判 决 &并
不 是 所 有 的 法 官 在 判 决 案 件 中 都 不 讲 法 说 理 #法 官
队 伍 中 还 是 有 一 部 分 优 秀 人 才 #特 别 是 其 中 的 一 些
学 者 型 法 官 #对 法 律 独 特 的 理 解 包 含 着 法 律 人 的 很
多 智 慧 &这 是 法 治 文 化 的 积 淀 #是 值 得 我 们 认 真 研
究 的 法 律 现 象 &当 然 #我 们 也 不 能 否 认 #司 法 腐 败 )
曲 法 判 决 现 象 也 存 在 &对 于 曲 解 法 律 的 判 决 #法 官
有 不 可 推 卸 的 责 任 #并 不 能 把 所 有 的 责 任 都 推 给 他
人 &为 进 一 步 增 强 法 官 判 决 的 责 任 心 #加 强 对 判 决
的 研 究 极 为 必 要 &尤 其 是 把 所 有 的 判 决 都 当 成 研 究
的 对 象 #迫 使 一 部 分 法 官 必 须 对 历 史 负 责 #而 不 是 说
判 决 做 完 了 就 没 有 责 任 了 &这 是 法 律 社 会 学 的 一 个
重 要 课 题 &在 很 多 情 况 下 #离 开 了 判 例 #人 们 根 本 不
知 道 法 律 条 文 究 竟 在 说 什 么 &通 过 对 判 决 的 研 究 #
我 们 可 以 看 出 判 决 究 竟 在 多 大 程 度 上 背 离 了 法 律 #
以 及 中 国 人 能 在 多 大 程 度 上 容 忍 法 官 的 不 公 正 判
决 &把 法 学 与 经 济 学 相 比 较 我 们 就 会 发 现 #法 学 缺
乏 对 未 来 的 预 测 和 对 现 在 的 整 体 性 把 握 &这 就 是
说 #对 判 例 我 们 不 仅 可 以 进 行 规 范 性 研 究 #也 可 以 进
行 社 会 学 式 的 研 究 &当 然 要 真 的 研 究 #问 题 也 就 出
来 了 &审 判 过 程 中 合 议 的 不 公 开 #判 决 书 不 写 明 判
"
判 例 #以 影 响 今 后 的 司 法 实 践 &从 已 经 进 行 的 少
量 观 察 看 #现 有 的 很 多 案 件 的 判 决 是 经 不 起 现 实 或
历 史 考 验 的 &这 使 得 我 们 有 理 由 相 信 '并 非 所 有 的
判 决 都 能 作 为 判 例 &从 较 为 广 泛 的 舆 论 来 看 #现 行
的 法 律 )正 义 观 念 )法 理 学 说 等 都 在 考 问 法 官 的 判
决 &任 意 裁 判 )不 讲 法 律 与 逻 辑 的 案 件 可 以 信 手 拈
来 &所 以 #我 们 必 须 思 考 #如 果 不 附 条 件 地 推 行 判 例
制 度 #可 能 会 带 来 很 多 问 题 &现 在 我 们 没 有 较 为 完
整 的 司 法 独 立 制 度 #但 法 院 及 其 法 官 在 享 受 着 司 法
$
独 立 %所 带 来 的 $自 由 与 任 意 %#法 官 们 把 所 有 肮 脏
的 判 决 都 推 给 了 各 种 各 样 的 干 预 &实 际 上 #各 种 各
样 的 权 力 主 体 背 负 着 很 多 的 道 义 责 任 &很 多 法 官 也
在 用 这 个 幌 子 进 行 $自 由 %的 判 决 &对 于 这 个 阶 段 的
许 多 判 决 #无 论 是 做 得 好 与 坏 #对 研 究 者 来 说 都 是 一
笔 $财 富 %#判 决 如 果 都 是 优 质 的 #研 究 判 例 的 意 义 就
会 大 打 折 扣 &所 以 #加 强 对 判 决 的 研 究 #对 于 总 结 经
验 教 训 和 发 现 法 律 智 慧 来 说 意 义 非 凡 &现 在 #我 们
的 法 律 解 释 学 者 只 注 意 对 一 般 理 论 的 梳 理 )对 国 外
"
陈 金 钊 !对 司 法 经 验 与 智 慧 的 遗 忘 (((当 代 中 国 法 律 解 释 学 研 究 的 境 况 之 一
决 理 由 #使 得 现 有 的 判 决 很 难 作 为 研 究 的 全 面 资 料 &
体 )走 向 深 化 的 路 径 &这 些 年 来 我 们 在 引 进 法 典 上
下 了 很 大 功 夫 #制 定 了 很 多 的 法 律 &但 我 们 没 有 注
意 到 '法 律 附 随 的 经 验 与 文 化 是 无 法 仅 靠 引 进 法 典
就 能 解 决 的 &我 们 的 制 定 法 已 经 有 很 多 #但 人 们 预
期 的 法 治 秩 序 却 并 没 有 出 现 &为 什 么 - 原 因 就 在
于 #制 定 法 本 身 缺 乏 回 应 实 践 的 能 力 #法 典 距 离 现 实
生 活 太 远 &$一 个 回 应 性 的 法 律 体 系 应 当 是 刚 柔 相
济 的 )富 有 弹 性 的 结 构 #是 一 个 保 持 法 律 体 系 自 身 和
现 在 有 些 法 院 的 判 决 书 公 开 了 #然 而 从 简 短 的 判 决
书 中 我 们 什 么 也 看 不 清 &还 有 #我 们 现 在 的 研 究 者
对 科 学 研 究 手 段 的 掌 握 #以 及 法 治 指 标 中 有 没 有 关
于 违 法 判 决 临 界 点 数 据 #以 及 在 中 国 语 境 下 临 界 点
是 不 是 和 国 外 的 应 该 是 一 致 的 #都 是 值 得 研 究 的 问
题 &司 法 领 域 的 法 治 是 由 多 数 优 质 判 决 所 组 成 的 #
曲 法 判 决 数 量 增 多 会 使 法 治 走 向 毁 灭 &我 们 看 到 #
社 会 纠 纷 通 过 判 决 解 决 的 数 量 增 多 了 #但 判 决 书 的
形 式 太 简 单 #说 理 成 分 太 少 #法 官 思 维 的 很 多 过 程 被
淹 没 在 判 决 书 的 背 后 #无 论 是 法 官 的 智 慧 与 肮 脏 的
灵 魂 #都 无 法 直 接 在 判 决 书 中 体 现 出 来 &
*
@+
谐 及 其 法 律 体 系 与 社 会 生 活 和 谐 的 结 构 % &而 我
们 一 直 想 通 过 立 法 这 种 单 一 的 手 段 来 实 现 法 治 #这
是 不 可 能 的 &所 以 #西 方 的 法 治 要 想 在 中 国 生 根 #就
需 要 我 们 研 究 西 方 的 判 例 以 及 我 们 自 己 的 判 例 &这
是 $法 律 是 社 会 中 的 法 律 %的 法 社 会 学 命 题 所 决 定
的 &如 果 不 这 样 做 #法 律 就 成 了 纯 粹 的 逻 辑 符 号 性
文 字 &成 文 法 律 知 识 包 含 两 个 方 面 的 内 容 '一 类 是
法 律 条 文 )法 律 原 理 )概 念 )原 则 的 知 识 ,另 一 类 是 司
法 实 践 知 识 &司 法 实 践 的 智 慧 是 蕴 涵 在 他 人 的 行 动
中 #尽 管 没 有 用 语 言 予 以 清 晰 表 达 #但 可 以 通 过 观 察
与 参 与 或 通 过 对 案 例 的 研 究 获 得 &只 有 当 我 们 将 法
律 的 理 性 变 成 我 们 自 己 的 理 性 #我 们 才 可 以 说 掌 握
当 然 这 些 看 法 #可 能 会 使 我 们 对 法 治 的 前 景 感
觉 到 暗 淡 &有 人 认 为 #有 了 最 高 人 民 法 院 的 统 一 司
法 解 释 还 要 搞 判 例 指 导 制 度 #原 因 就 在 于 统 一 解 释
过 于 抽 象 #不 够 具 体 #而 案 例 指 导 制 度 可 以 起 到 具 体
*
D+
指 导 作 用
&其 实 这 种 说 法 也 有 些 勉 强 #更 主 要 的
原 因 是 #判 例 尤 其 是 由 学 者 们 在 没 有 利 害 关 系 的 状
况 下 研 究 确 定 的 判 例 #主 要 是 挖 掘 判 例 中 的 智 慧 与
经 验 #以 克 服 法 律 条 文 的 过 于 抽 象 &在 对 判 例 进 行
研 究 时 #即 使 是 发 现 $反 面 %的 判 例 #也 可 以 对 后 来 者
起 到 警 示 作 用 &现 在 为 法 学 界 所 诟 病 的 很 多 判 决 #
对 法 官 的 判 断 已 经 起 到 了 很 好 的 警 示 作 用 &但 这 种
研 究 还 存 在 很 多 问 题 #主 要 是 一 些 基 本 理 论 不 是 很
清 晰 #研 究 方 法 与 理 念 也 存 在 着 模 糊 之 处 &在 很 多
案 例 教 学 的 教 材 中 #不 少 案 例 跟 法 律 条 文 的 规 定 非
常 吻 合 #这 虽 然 能 够 进 一 步 强 化 对 法 条 的 理 解 #但 是
却 不 能 丰 富 法 条 的 内 涵 &判 例 在 理 解 中 的 作 用 实 际
上 是 要 增 强 理 解 者 的 经 验 成 分 #使 生 硬 的 规 定 变 成
活 生 生 的 经 验 #使 法 典 理 性 与 司 法 经 验 在 法 律 人 的
头 脑 中 融 为 一 体 &这 样 就 可 以 避 免 对 法 律 的 错 误 理
解 与 机 械 理 解 &$公 开 判 例 是 一 个 开 放 社 会 )开 放 司
法 的 必 然 要 求 #关 系 到 中 国 法 学 发 展 的 根 本 #是 解 决
*
++
了 法 律
&
长 期 以 来 #我 们 是 以 成 文 法 为 主 要 法 源 形 式 的 #
虽 然 在 历 史 上 !主 要 是 宋 )元 )清 等 朝 代 "中 国 古 代 的
判 例 也 发 挥 过 重 要 作 用 #但 判 例 法 始 终 处 于 辅 助 地
#
位 #没 有 成 为 法 律 的 最 主 要 形 式 #在 中 国 也 不 可 能
成 为 主 要 的 形 式 &在 近 百 年 中 国 法 律 的 西 化 过 程
中 #我 们 主 要 是 吸 收 了 日 本 )德 国 )法 国 )前 苏 联 等 大
陆 法 系 国 家 的 法 律 形 式 #由 于 我 们 片 面 地 理 解 了 法
治 #主 要 是 吸 收 早 期 启 蒙 思 想 家 的 法 治 观 点 #认 为 法
治 就 是 把 创 立 的 比 较 完 备 的 法 律 落 实 到 现 实 中 去 #
依 法 办 事 遂 成 了 最 主 要 的 法 治 方 法 &这 样 理 性 的 法
典 虽 然 被 重 视 #但 实 践 智 慧 却 被 长 期 忽 视 &现 在 我
国 判 例 的 地 位 还 没 有 古 代 高 #在 制 度 上 不 被 认 为 是
法 律 的 渊 源 #其 作 用 也 没 有 得 到 充 分 的 发 挥 &所 以 #
当 D*H)年 代 人 们 呼 吁 在 中 国 建 立 判 例 制 度 的 时 候 #
发 现 了 很 多 思 维 方 式 上 的 障 碍 &即 使 在 今 天 #这 种
障 碍 依 然 存 在 &其 典 型 的 表 现 就 是 '过 于 重 视 法 典
或 成 文 法 律 这 种 理 性 的 智 慧 #而 忽 视 了 判 例 里 所 隐
含 的 成 功 经 验 和 实 践 智 慧 &很 多 法 官 在 行 文 总 结 判
决 经 验 的 时 候 #也 往 往 不 忘 记 对 立 法 的 可 能 贡 献 #而
没 有 专 事 司 法 智 慧 的 概 括 &
*
!+DH)
法 学 发 展 的 活 水 之 源 头 %
&
法 典 是 人 类 理 性 的 体 现 &但 法 典 这 种 理 性 并 不
是 万 能 的 #法 典 的 高 度 抽 象 使 得 它 远 离 社 会 生 活 &
如 果 一 个 人 只 阅 读 法 典 的 话 #实 际 上 他 不 可 能 完 全
理 解 法 律 &法 律 原 本 就 是 社 会 中 的 法 律 #因 而 我 们
只 能 在 对 司 法 生 活 的 观 察 中 #才 能 深 入 地 理 解 法 律 &
判 例 就 是 这 种 司 法 经 验 &这 里 面 隐 含 着 我 们 对 法 律
深 入 生 活 的 独 特 理 解 #所 以 我 们 需 要 挖 掘 判 例 中 的
技 巧 与 经 验 性 智 慧 !实 践 智 慧 "&这 是 法 治 走 向 具
判 例 的 研 究 对 法 治 )司 法 有 重 要 的 意 义 &由 于
G
四 川 师 范 大 学 学 报 !社 会 科 学 版 "
制 定 法 是 概 括 性 的 规 定 #必 不 可 免 地 存 在 着 漏 洞 #
判 例 的 功 能 恰 恰 在 于 弥 补 成 文 法 的 刚 性 有 余 而 柔
*"+
掌 握 #多 种 判 例 的 冲 突 使 得 人 们 很 难 确 定 什 么 是 针
$
对 案 件 的 法 律 &$专 门 研 究 判 例 的 律 师 为 了 追 求 胜
诉 #通 常 能 利 用 判 例 之 间 的 矛 盾 #规 避 不 利 的 判 例 #
摘 录 并 引 用 自 认 为 有 利 于 当 事 人 的 案 例 #并 利 用 精
巧 的 区 别 技 术 来 引 导 法 官 或 陪 审 团 做 出 有 利 于 自 己
当 事 人 的 判 决 &这 便 导 致 诉 讼 旷 日 持 久 )复 杂 化 #其
性 不 足 .的 缺 陷 % &$判 例 的 重 要 作 用 之 一 便 是 解
释 成 文 法 的 含 义 #使 之 有 效 地 适 用 于 具 体 案 件 ,作 用
之 二 便 是 弥 补 成 文 法 之 漏 洞 ,作 用 之 三 是 确 立 了 许
多 重 大 法 律 原 则 和 规 则 #为 成 文 法 的 发 展 及 修 改 提
*
G+
**+
供 了 支 持 % &刘 海 波 认 为 #把 判 例 称 作 法 律 #实 际
结 果 便 是 诉 讼 成 本 的 提 高 和 司 法 资 源 的 浪 费 % &
上 是 通 过 对 判 例 的 解 读 来 确 定 法 律 规 则 的 具 体 内
!@"判 例 法 毕 竟 是 以 个 案 为 基 础 的 #具 有 一 定 的 片 面
性 #一 旦 形 成 便 具 有 普 遍 的 约 束 力 #很 容 易 出 现 绝 对
化 的 规 则 #很 难 适 应 社 会 的 发 展 &正 是 因 为 这 样 的
原 因 #造 成 了 英 美 法 中 的 一 个 奇 特 现 象 #即 一 方 面 通
$
容 #或 者 说 在 判 例 中 发 现 针 对 案 件 的 法 律 规 则
&
从 方 法 论 的 角 度 看 就 是 为 案 件 找 法 #即 在 判 例 中 寻
找 解 决 案 件 纷 争 所 需 要 的 规 则 #把 判 例 作 为 法 官 法
源 &在 西 方 #判 例 作 为 法 源 是 在 长 期 的 司 法 实 践 中
逐 步 形 成 的 &经 过 千 余 年 的 发 展 #已 经 形 成 了 一 套
成 熟 的 判 例 法 理 论 和 法 律 思 维 方 式 &我 们 看 到 #判
例 可 以 通 过 预 设 一 系 列 条 件 #$构 建 %出 法 律 规 则 !实
际 上 是 构 建 判 决 的 理 由 #即 裁 判 规 范 而 不 是 一 般 的
法 律 规 则 "#这 一 规 则 实 际 上 已 经 存 在 于 判 例 的 判 决
理 由 中 ,通 过 发 现 的 规 则 #塑 造 出 一 种 司 法 推 理 模 式
即 判 例 法 司 法 过 程 &刘 海 波 还 挖 掘 出 判 例 研 究 的 另
一 种 意 义 #他 说 '$理 解 此 种 司 法 过 程 所 产 生 的 规 则
过 判 例 创 制 规 则 #另 一 方 面 又 不 断 通 过 判 例 废 除 规
%
则
&所 以 #即 使 在 英 美 法 系 也 存 在 着 改 革 判 例 法
的 呼 声 #如 边 沁 早 在 一 百 多 年 前 就 已 经 领 导 英 国 进
行 司 法 治 度 改 革 #主 张 法 律 的 法 典 化 &但 判 例 法 由
于 重 视 司 法 中 的 经 验 的 成 分 #使 得 纯 粹 理 性 的 法 典
显 示 出 缺 乏 司 法 经 验 与 智 慧 的 弊 端 #法 典 法 治 显 得
机 械 与 冷 漠 &判 例 法 与 法 典 法 的 结 合 也 许 是 最 好 的
模 式 &所 以 #判 例 法 应 该 以 普 适 性 道 德 及 其 规 范 作
为 其 基 础 #否 则 就 会 少 了 一 部 分 理 性 成 份 &
体 系 的 一 般 特 点 #使 得 我 们 在 不 必 !也 根 本 不 可 能 "
回 答 什 么 是 正 义 的 情 况 #事 实 上 拥 有 逐 渐 逼 近 正 义
的 法 律 &由 判 例 累 积 形 成 的 规 则 体 系 #在 表 面 上 不
像 法 条 主 义 体 系 那 样 有 着 形 式 上 的 美 感 #但 无 论 在
形 成 人 们 行 为 预 期 的 确 定 性 #还 是 在 适 应 快 速 变 化
社 会 的 灵 活 性 上 #都 更 有 优 势 &这 是 我 们 能 够 看 得
其 实 #法 典 的 理 性 与 判 例 中 的 经 验 启 示 并 没 有
根 本 的 对 立 &可 以 说 #规 则 )知 识 等 是 人 类 智 慧 的 总
结 #但 问 题 在 于 规 则 )知 识 等 并 不 等 于 智 慧 &培 根 说
知 识 就 是 力 量 &其 实 只 说 对 了 一 半 #知 识 如 果 不 能
转 变 为 智 慧 #其 实 就 不 可 能 形 成 为 力 量 &我 们 看 到 #
许 多 学 富 五 车 的 人 仍 然 很 愚 蠢 或 迂 腐 &出 现 愚 蠢 或
迂 腐 并 不 可 怕 #可 怕 的 是 找 不 到 问 题 的 症 结 在 哪 里 #
找 不 到 解 决 问 题 方 法 &我 认 为 #知 识 不 能 转 变 力 量
的 原 因 就 是 缺 乏 知 识 !理 性 "与 经 验 的 结 合 &就 司 法
实 践 来 说 #很 多 对 规 则 非 常 熟 悉 的 人 不 能 把 案 件 处
理 好 #原 因 就 在 于 他 们 没 有 注 意 到 前 人 积 累 的 判 例
中 所 隐 含 的 经 验 &一 般 来 说 #法 典 是 人 们 经 验 的 总
结 #不 过 这 种 经 验 是 以 理 性 的 面 目 出 现 的 #在 理 性 的
法 典 中 经 验 被 生 硬 的 法 律 规 范 淹 没 了 &人 们 只 注 意
到 了 表 述 规 范 的 文 字 #而 文 字 中 的 历 史 与 经 验 被 遗
忘 了 &即 使 是 在 法 典 法 体 系 下 #司 法 判 例 中 也 有 很
多 的 经 验 需 要 总 结 #可 是 由 于 我 们 对 法 典 的 迷 信 #加
上 我 们 法 官 没 有 时 间 加 以 总 结 #法 学 家 对 此 问 题 也
不 太 重 视 #司 法 人 员 的 经 验 与 智 慧 被 一 个 一 个 地 扔
掉 了 #许 多 优 秀 法 官 在 规 则 与 无 规 则 之 间 所 寻 求 的
智 慧 都 被 理 论 的 一 般 性 所 掩 盖 了 &这 当 然 不 是 说 #
我 们 所 有 的 判 决 都 是 好 的 ,毋 宁 说 #对 于 好 的 判 例 我
$
到 的 判 例 法 的 优 点 &%
但 判 例 法 其 实 也 有 其 缺 陷 #主 要 包 括 #!D"现 代
判 例 法 是 一 套 专 业 化 法 律 #技 术 性 要 求 很 高 #一 般 的
人 很 难 在 复 杂 的 判 例 中 找 出 针 对 性 强 的 法 律 规 则 &
对 一 般 人 来 讲 #在 判 例 中 发 现 法 律 #不 仅 效 率 低 下 #
而 且 很 不 好 搞 懂 &同 时 判 例 法 的 数 量 随 着 时 间 的 推
移 会 出 现 浩 如 烟 海 的 情 况 ,这 就 出 现 一 般 人 难 以 掌
握 法 律 的 情 形 ,还 可 能 会 造 成 司 法 高 于 立 法 的 弊
*
H+
端
&!("法 律 的 复 杂 性 和 判 例 法 的 技 术 性 使 得 法
律 的 职 业 化 在 英 美 国 家 不 可 避 免 &这 当 然 不 是 说 #
法 律 的 专 业 化 以 及 法 律 的 职 业 化 对 法 治 是 不 利 的 #
而 是 说 现 在 存 在 着 一 种 声 音 #一 直 在 呼 吁 法 律 平 民
化 )大 众 化 ,我 们 也 不 是 说 大 陆 法 系 不 是 专 业 化 的 #
而 是 说 英 美 法 系 的 专 业 化 水 平 远 远 高 于 大 陆 法 系 &
早 期 法 典 化 的 努 力 #主 要 就 是 想 把 法 律 变 成 公 民 能
够 直 接 掌 控 的 工 具 &!!"判 例 法 的 数 量 很 多 不 易 被
H
陈 金 钊 !对 司 法 经 验 与 智 慧 的 遗 忘 (((当 代 中 国 法 律 解 释 学 研 究 的 境 况 之 一
们 没 有 给 与 足 够 的 研 究 &
法 国 行 政 法 )欧 洲 共 同 体 法 发 展 的 历 史 证 明 #
这 种 能 力 &这 是 由 于 法 律 人 先 天 的 法 律 方 法 论 训 练
$
不 足 所 造 成 的 #是 法 学 教 育 技 能 训 练 缺 乏 的 必 然 结
果 &其 最 主 要 的 表 现 是 '我 们 只 是 在 一 种 $自 然 %状
态 中 理 解 和 解 释 法 律 #缺 乏 对 法 律 方 法 的 细 腻 运 用 &
我 们 的 法 典 是 宜 粗 不 宜 细 的 #其 实 我 们 的 法 律 运 用
也 是 与 法 典 一 致 的 &我 国 现 阶 段 实 行 的 基 本 上 是 一
种 简 陋 的 法 治 (((即 判 决 是 建 立 在 简 单 的 判 断 基 础
上 的 #既 在 制 度 上 没 有 要 求 论 证 #在 判 决 书 中 也 没 有
论 证 &对 案 件 的 真 正 论 证 过 程 都 存 在 于 $秘 密 %的 合
议 中 #没 有 对 当 事 人 面 对 面 的 有 力 度 说 服 &法 律 论
证 对 法 官 来 说 还 是 一 种 奢 求 &我 们 的 法 律 人 #主 要
是 律 师 和 法 官 缺 乏 足 够 的 耐 心 和 时 间 来 处 理 遇 到 的
案 件 ,很 少 在 案 件 的 判 断 中 使 用 论 证 的 方 法 #也 懒 得
叙 说 判 决 理 由 &从 解 释 学 的 角 度 看 #我 们 都 跟 着 自
己 的 $价 值 %倾 向 去 理 解 法 律 的 含 义 &法 律 逻 辑 或 者
说 论 证 技 术 对 我 们 的 思 维 约 束 很 小 &加 上 我 们 主 要
实 行 的 是 在 制 定 法 中 的 法 律 发 现 技 术 #所 以 在 判 例
中 发 现 法 律 及 其 智 慧 是 我 们 所 不 习 惯 的 &在 我 们 现
有 的 司 法 实 践 中 #法 律 发 现 的 理 论 一 直 是 借 鉴 西 方
的 &这 种 借 鉴 总 的 来 说 是 不 成 功 的 &其 主 要 表 现 就
是 #我 们 很 少 对 法 律 发 现 技 术 以 及 法 律 渊 源 理 论 进
行 认 真 的 研 究 &我 们 还 是 在 立 法 的 立 场 理 解 法 律 渊
源 理 论 #而 没 有 和 司 法 技 术 结 合 起 来 &我 国 的 法 律
人 有 自 己 独 特 的 思 维 习 惯 #即 按 日 常 的 思 维 模 式 理
解 法 律 #但 没 有 适 合 中 国 法 治 建 设 的 )较 为 成 熟 的 法
律 渊 源 理 论 #并 且 对 西 方 的 法 源 理 论 也 多 有 误 解 #多
数 法 理 学 教 科 书 中 的 法 律 渊 源 理 论 基 本 上 是 建 立 在
$
在 大 陆 法 国 家 可 以 发 展 一 套 判 例 法 法 律 体 系 %&
我 们 必 须 搞 清 楚 #普 通 法 系 中 的 法 律 技 能 是 什 么 -
刘 海 波 说 '$法 律 技 能 可 以 包 括 三 个 层 次 '理 论 知 识 )
技 艺 !等 同 于 手 艺 人 的 技 艺 ")内 化 的 与 道 德 意 识 相
通 的 法 律 感 &法 律 技 能 不 完 全 等 同 于 手 艺 人 的 技
艺 #因 为 前 者 有 一 个 更 内 化 的 层 面 #类 似 于 道 德 意
识 &在 法 律 技 能 上 #主 客 )心 物 )4$663;69/;0/>0E
$
4
5398969/;是 不 可 区 分 的 &%然 而 这 种 技 能 也 许 是
我 们 在 短 期 内 难 以 企 及 的 &我 们 既 担 心 判 例 这 个 好
东 西 在 我 国 变 异 #也 希 望 她 能 结 出 更 好 的 果 实 &对
判 例 方 法 的 研 究 是 我 们 必 须 首 先 要 搞 清 楚 的 &因 为
我 国 原 本 就 不 重 视 对 方 法 的 研 究 #我 们 只 是 喜 欢 在
宏 观 上 接 受 某 种 新 的 观 念 #而 对 其 细 节 问 题 却 疏 于
关 注 #或 者 我 们 总 是 喜 欢 按 自 己 的 理 解 和 接 受 能 力
来 对 待 $新 生 事 物 %&这 对 判 例 的 研 究 与 接 受 来 说 #
可 能 是 存 在 问 题 的 &这 倒 不 是 说 我 们 只 能 原 原 本 本
地 接 受 英 美 国 家 的 判 例 法 #而 是 说 必 须 在 细 节 上 认
真 研 究 判 例 的 方 法 #这 样 才 有 可 能 把 判 例 法 的 精 髓
接 受 过 来 &我 们 对 西 方 文 明 的 接 受 尤 其 是 政 治 文 明
的 接 受 #只 是 停 留 在 表 面 上 #把 口 号 拿 来 似 乎 问 题 都
解 决 了 &实 际 上 #在 没 有 搞 清 楚 细 节 问 题 以 前 #盲 目
地 提 出 各 种 大 词 的 标 语 )口 号 #只 会 出 现 更 为 糟 糕 的
局 面 &比 如 说 像 民 主 这 样 的 理 念 在 亚 洲 各 国 的 现
实 #已 经 使 人 民 失 望 了 &试 图 用 民 主 号 召 人 们 做 什
么 #基 本 上 已 经 不 起 作 用 了 &所 以 在 接 受 了 法 治 )人
权 )民 主 )宪 政 等 $大 写 的 理 性 %以 后 #我 们 一 定 得 注
意 其 制 度 与 规 范 实 现 的 细 节 )方 法 和 技 术 等 &$毫 无
疑 问 #在 道 德 意 识 的 完 美 性 和 制 造 能 力 的 完 美 性 即
技 艺 的 完 美 性 之 间 确 实 存 在 一 种 真 正 的 类 似 关 系 #
但 它 们 两 者 显 然 又 不 是 同 一 种 东 西 &法 律 技 能 中 也
*
D)+
误 解 基 础 上 的
&
从 法 理 学 的 角 度 看 #即 使 现 在 所 奉 行 的 从 制 定
法 中 发 现 法 律 的 理 论 也 是 不 成 熟 的 #司 法 基 本 上 是
在 没 有 理 论 支 持 下 的 判 决 &之 所 以 会 出 现 这 种 现
象 #乃 是 因 为 法 典 法 与 我 们 的 传 统 思 维 模 式 较 为 融
洽 #我 们 可 以 借 鉴 日 常 的 思 维 方 式 再 加 上 学 来 的 西
方 法 学 原 理 )法 学 知 识 就 可 以 解 决 法 律 的 一 般 问 题 &
这 是 与 简 陋 的 法 治 状 况 相 适 应 的 &在 这 种 情 况 下 #
法 律 方 法 论 的 研 究 与 训 练 始 终 不 足 就 是 必 然 的 现
象 &权 力 主 导 下 $粗 暴 %的 司 法 似 乎 用 不 着 法 律 方 法
论 #因 而 缺 乏 法 律 方 法 论 的 需 求 市 场 &一 般 人 对 $法
官 %的 解 读 #包 括 法 官 对 自 己 的 认 同 重 点 都 在 乎
$官 %#而 不 在 乎 $法 %&我 们 之 所 以 不 喜 欢 法 律 技 术
或 方 法 #其 实 是 因 为 我 们 把 法 官 的 活 动 当 成 了 一 种
权 力 &过 去 我 们 一 直 认 为 这 是 中 国 才 有 的 特 点 #其
$
有 区 别 于 技 艺 的 一 面 %&搞 法 治 建 设 不 在 细 节 方
面 努 力 #就 没 有 真 正 实 现 的 希 望 &
二 !在 判 例 中 发 现 法 律 #方 法 与 技 能 的 缺
乏 """法 律 人 的 专 业 技 术 不 过 硬
判 例 是 指 由 法 官 先 前 做 出 的 )与 目 前 待 判 决 案
件 具 有 可 能 相 关 性 的 司 法 判 决 &在 判 例 中 包 含 着 法
官 等 法 律 人 对 法 律 的 理 解 #以 及 对 案 件 与 法 律 间 关
系 的 认 识 &从 判 例 中 识 别 法 律 运 用 的 方 法 )发 现 对
法 律 的 独 特 理 解 #是 一 个 成 熟 法 律 人 的 能 力 表 现 &
但 我 国 目 前 的 法 律 人 #从 较 为 普 遍 的 意 义 上 看 #缺 乏
*
四 川 师 范 大 学 学 报 !社 会 科 学 版 "
实 西 方 社 会 里 也 存 在 有 这 样 的 认 识 &霍 布 斯 就 认
法 律 感 在 司 法 中 有 重 要 的 意 义 #然 而 仅 凭 法 律 感 判
断 #判 决 书 的 说 理 性 就 会 受 到 影 响 &我 们 就 无 法 进
入 细 腻 法 治 阶 段 &我 们 往 往 欣 赏 国 外 的 法 官 判 案 的
数 量 与 速 度 #说 他 们 一 天 能 够 判 多 少 案 件 #而 我 们 只
判 多 少 案 件 #但 我 们 往 往 忽 略 他 们 对 有 些 有 争 议 的
案 件 审 判 时 间 有 时 是 很 长 的 #总 是 想 把 理 说 得 更 清
楚 些 &这 样 的 案 子 虽 然 不 多 #但 是 对 于 人 们 树 立 起
对 法 治 的 信 心 是 有 好 处 的 &我 们 现 在 则 是 无 论 什 么
样 的 案 件 都 花 费 同 样 多 的 时 间 与 精 力 #都 采 取 简 化
判 决 书 的 统 一 写 法 &这 不 能 发 挥 法 官 的 聪 明 才 智 &
我 认 为 #中 国 的 法 治 要 向 前 发 展 #除 了 树 立 新 的 法 治
理 念 外 #更 主 要 的 是 在 实 施 法 治 的 问 题 上 应 更 加 讲
究 方 法 与 技 术 &把 判 决 书 说 理 的 成 分 真 正 搞 上 去 &
通 过 对 那 些 优 质 判 例 的 褒 扬 #压 抑 劣 质 的 判 断 与 判
决 &我 们 的 法 律 人 应 该 补 足 法 律 解 释 的 技 术 )法 律
论 证 的 方 法 )利 益 衡 量 的 艺 术 与 法 律 推 理 技 巧 &我
们 的 法 学 教 育 也 应 该 把 法 律 方 法 论 当 成 核 心 课 程 &
我 们 都 希 望 在 其 他 领 域 中 搞 示 范 效 应 #但 在 司 法 领
域 中 这 点 做 得 并 不 充 分 #虽 然 我 们 试 行 案 例 指 导 制
度 #但 是 对 此 领 域 的 研 究 并 不 能 令 人 满 意 &再 加 上
一 些 学 者 一 直 在 警 惕 所 谓 纯 技 术 性 的 研 究 #认 为 这
是 不 起 什 么 作 用 的 #只 能 被 专 权 者 所 运 用 #因 而 总 喜
欢 研 究 成 果 的 轰 动 效 应 #不 喜 欢 那 种 技 术 性 的 雕 虫
小 技 &这 不 符 合 法 律 人 思 维 的 保 守 性 格 &
为 #法 律 的 生 命 应 该 是 自 然 的 #而 不 应 该 是 技 术 性
的 ,法 律 不 是 理 性 的 产 物 #而 是 主 权 者 的 意 志 #一 个
优 良 的 法 官 所 需 要 的 能 力 来 自 于 自 己 的 自 然 理 性 之
优 良 与 沉 思 ,判 决 之 所 以 有 约 束 力 #是 因 为 法 官 是 根
*
DD+!(
据 主 权 者 的 权 威 做 出 的
&然 而 很 多 人 不 同 意 这
种 观 点 #$司 法 权 威 不 是 来 自 国 家 的 强 制 权 力 #而 是
*++
来 自 司 法 者 做 出 的 判 决 之 合 理 性 % &法 官 所 依 赖
的 不 是 力 而 是 理 &法 院 首 先 是 一 个 说 理 的 地 方 #而
不 完 全 是 一 个 权 力 行 使 的 场 所 #由 奉 行 技 术 理 性 的
法 官 所 构 成 的 法 院 #更 加 类 似 于 一 个 研 究 机 构 #而 不
是 一 个 权 力 机 构 &法 官 怎 样 说 理 应 该 在 判 决 中 显 示
出 来 #而 不 应 该 坚 持 神 秘 主 义 #秘 而 不 宣 &
粗 线 条 的 司 法 再 加 上 法 律 方 法 论 训 练 的 缺 乏 #
增 大 了 判 例 实 施 的 难 度 &尽 管 我 也 赞 成 $从 个 案 到
个 案 的 例 证 推 理 乃 是 在 人 的 世 界 实 现 实 证 规 则 体 系
$
内 在 一 致 性 的 更 好 方 法 %#但 法 治 所 需 要 的 细 腻 技
术 #要 求 我 们 提 前 做 好 准 备 &至 少 使 一 部 分 法 律 学
人 或 者 今 后 可 能 成 为 法 律 人 的 人 知 道 #$例 证 推 理 %
是 以 问 题 为 导 向 #在 具 体 的 情 境 中 寻 求 创 造 性 突 破
困 局 的 方 法 ,是 在 充 分 了 解 事 实 的 基 础 上 #参 考 一 切
可 能 参 考 的 先 例 和 理 论 #创 造 性 地 给 出 实 践 中 的 结
论 &$例 证 推 理 %不 是 先 阐 明 理 论 #然 后 将 案 例 作 为
理 论 的 注 脚 ,相 反 #通 则 或 理 论 本 身 是 从 案 例 中 提 取
$
的 #通 则 的 有 效 附 着 于 具 体 的 情 况 &在 此 基 础 上 #
三 !什 么 样 的 判 决 能 作 为 判 例 #判 例 中 包 含 着
什 么 $ """法 律 解 释 学 必 须 解 决 的 问 题
我 们 还 需 要 首 先 把 判 例 推 理 技 术 搞 清 楚 &为 达 到 此
目 标 #恐 怕 得 有 一 个 长 远 的 规 划 &在 法 律 解 释 中 引
进 判 例 #是 我 们 从 简 单 粗 陋 的 法 治 走 向 完 善 细 腻 的
法 治 的 必 由 之 路 &$法 律 技 巧 与 学 习 者 心 灵 的 投 入
关 注 是 相 关 的 &法 律 不 可 能 变 成 完 全 客 观 的 知 识 #
完 全 客 观 的 理 解 也 是 不 可 能 的 #学 习 者 必 须 要 有 心
灵 的 投 入 &法 律 技 巧 同 现 实 生 活 中 的 正 义 感 是 伴 生
的 关 系 #法 律 是 一 种 /理 不 离 事 .的 事 务 #不 能 通 过 主
判 例 是 法 律 解 释 与 应 用 的 结 果 &判 例 在 我 国 大
陆 有 三 种 形 态 '一 是 只 作 公 布 #对 具 体 的 事 实 认 定 )
法 律 的 适 用 情 况 和 一 审 )二 审 裁 决 作 简 要 概 括 #而 不
作 任 何 说 明 ,二 是 在 公 布 的 时 候 将 公 布 机 关 的 态 度
和 意 见 予 以 说 明 #肯 定 最 终 裁 判 的 正 确 性 #要 求 处 理
类 似 问 题 予 以 参 照 )借 鉴 ,三 是 公 布 判 例 时 附 随 争 论
观 点 #同 时 表 明 公 布 机 关 的 态 度 意 见 &目 前 我 国 大
*H+
&
要 学 习 形 式 的 一 面 来 学 习 法 律 &%
陆 第 一 种 做 法 较 为 普 遍 #其 他 两 种 形 式 较 少
&我
法 律 人 的 技 术 不 过 关 主 要 表 现 在 #判 决 做 出 以
后 不 能 很 好 地 讲 清 楚 做 出 判 断 的 理 由 &在 我 接 触 到
的 很 多 疑 难 案 件 中 #甚 至 在 很 多 简 单 案 件 中 #随 时 可
能 发 现 讲 理 不 透 的 现 象 &我 们 的 法 学 研 究 倾 情 于 宏
大 理 论 的 描 述 #对 解 释 )论 证 与 推 理 技 术 重 视 不 够 &
这 与 学 术 界 奉 行 的 以 自 我 的 感 觉 为 中 心 进 行 判
断 (((俗 语 中 的 武 断 (((有 一 定 的 关 系 &也 许 这 种
武 断 来 自 于 我 们 称 之 为 法 律 感 的 东 西 &我 们 承 认 #
们 对 判 例 的 公 布 与 确 立 很 不 规 范 &台 湾 地 区 在 0六
法 全 书 1的 基 础 上 #建 立 了 判 例 制 度 &根 据 0司 法 院
组 织 法 1规 定 #$司 法 院 %下 设 解 释 及 判 例 编 辑 委 员
会 #负 责 对 $最 高 法 院 %的 判 例 进 行 整 理 和 编 辑 &这
种 由 专 门 机 构 进 行 判 例 整 理 与 编 辑 的 做 法 有 一 定 的
*
D(+
借 鉴 意 义
&我 们 认 为 #对 判 例 的 研 究 是 法 律 解 释
学 的 重 要 组 成 部 分 &因 为 在 判 决 中 #法 律 人 已 经 根
据 法 律 进 行 过 思 考 #所 以 对 判 例 的 研 究 是 真 正 对 法
D)
陈 金 钊 !对 司 法 经 验 与 智 慧 的 遗 忘 (((当 代 中 国 法 律 解 释 学 研 究 的 境 况 之 一
律 解 释 的 反 思 &这 应 当 是 法 律 解 释 学 的 最 主 要 内
理 性 &可 取 的 司 法 体 制 改 革 就 是 通 过 制 度 变 革 #使
得 司 法 的 结 构 )程 序 设 计 相 比 于 以 前 #更 加 有 利 于 司
法 职 业 者 增 进 )积 累 以 及 运 用 这 种 理 性 #进 行 可 信 的
容 &我 国 的 法 律 解 释 学 多 以 完 善 立 法 为 己 任 &这 与
英 美 法 学 有 很 大 区 别 &我 们 虽 然 重 视 对 英 美 法 学 的
研 究 #却 又 不 转 变 固 有 的 立 法 中 心 主 义 立 场 #所 以 很
难 学 到 英 美 法 的 精 髓 &到 目 前 为 止 #我 们 对 英 美 法
的 研 究 成 果 主 要 集 中 在 政 治 与 法 治 的 关 系 领 域 #而
忽 视 对 法 律 技 术 与 方 法 层 面 的 借 鉴 &判 例 中 所 隐 含
的 技 术 与 方 法 在 我 国 并 没 有 思 想 根 基 &我 们 不 能 否
认 #英 美 文 化 在 中 国 已 经 产 生 了 很 大 的 影 响 #但 判 例
法 的 影 响 主 要 集 中 在 现 在 的 香 港 )过 去 的 英 租 威 海
卫 等 &现 在 #一 种 错 误 的 观 点 认 为 #中 国 不 能 实 行 判
例 法 治 度 #因 为 我 国 没 有 判 例 法 传 统 #法 官 也 不 能 掌
握 判 例 法 的 复 杂 技 术 与 方 法 #因 而 对 判 例 的 研 究 也
没 有 太 大 的 意 义 &实 际 的 情 况 是 #人 们 总 是 把 英 美
的 判 例 制 度 当 成 现 成 的 唯 一 的 模 式 #认 为 我 们 无 法
实 现 英 美 国 家 模 式 的 判 例 法 &但 事 实 上 判 例 法 的 模
式 不 只 一 个 &英 国 与 美 国 的 判 例 法 也 是 存 在 很 大 差
别 的 &我 们 完 全 可 以 借 鉴 英 美 的 判 例 法 #施 行 具 有
中 国 特 色 的 判 例 制 度 &如 果 从 判 例 是 一 种 法 律 源 的
角 度 看 #中 国 古 代 是 有 判 例 法 制 度 的 #只 是 我 们 没 有
挖 掘 &秦 代 开 始 就 有 判 例 作 为 法 源 #汉 代 判 例 也 并
不 少 #尤 其 是 宋 代 以 来 的 判 例 #一 直 是 中 国 法 律 的 主
要 形 式 之 一 &成 语 $下 不 为 例 %已 经 说 明 在 中 国 $例 %
的 效 力 问 题 &但 在 中 国 法 律 西 化 过 程 中 #由 于 中 国
的 法 治 传 统 与 大 陆 法 系 有 些 接 近 #所 以 我 们 往 往 忽
视 判 例 法 对 法 治 的 作 用 &更 主 要 的 是 #我 们 现 在 很
多 人 对 法 治 的 认 同 还 停 留 在 启 蒙 思 想 家 的 阶 段 &这
种 法 治 的 基 本 特 点 是 只 讲 大 的 方 面 的 原 则 #而 不 关
心 技 术 与 细 节 问 题 &可 以 说 #大 陆 的 法 学 缺 乏 对 法
治 实 现 技 术 的 研 究 #只 是 从 表 面 上 喜 欢 大 的 宏 观 理
论 而 厌 恶 所 谓 的 雕 虫 小 技 式 的 法 治 技 术 &这 是 对 法
律 人 集 体 经 验 与 智 慧 的 漠 视 ,也 是 法 律 解 释 学 一 直
被 诟 病 为 空 洞 的 理 论 说 教 的 原 因 之 所 在 &要 克 服 法
律 解 释 学 的 纯 理 论 倾 向 #寻 找 司 法 实 践 的 经 验 与 智
慧 就 必 须 重 视 对 判 例 的 研 究 &
*
++
司 法 判 断 % &刘 海 波 把 判 例 与 判 例 法 上 升 到 建 设
法 治 的 总 体 布 局 来 进 行 的 研 究 #提 出 了 $法 律 是 一 种
$
/理 不 离 事 .的 事 务 %的 命 题 &其 实 这 一 命 题 可 以
换 成 '法 学 是 一 种 $理 不 离 事 %的 研 究 &山 东 大 学 法
律 方 法 论 研 究 中 心 最 近 一 直 想 通 过 加 强 对 判 例 的 研
究 #实 现 所 谓 $理 论 研 究 一 旦 具 体 就 可 能 深 刻 %的 局
面 &我 们 发 现 #刘 海 波 从 判 例 与 判 例 法 的 研 究 中 看
到 了 '判 例 (((判 例 法 (((判 例 制 度 (((在 社 会 中
独 立 的 法 律 领 域 (((以 及 这 一 领 域 对 中 国 法 治 可 能
的 独 特 贡 献 &我 们 认 为 #虽 然 刘 海 波 的 研 究 很 有 成
效 #但 这 仅 仅 是 一 个 好 的 开 端 #因 为 在 中 国 建 立 判 例
制 度 需 要 进 行 的 工 作 还 有 很 多 &
具 体 的 法 律 解 释 是 指 对 法 律 规 范 和 案 件 的 研
究 &长 期 以 来 我 们 很 重 视 对 判 例 中 的 规 范 研 究 #对
判 例 本 身 和 判 例 作 为 一 种 法 律 现 象 的 研 究 不 多 &实
际 上 #判 例 研 究 是 法 律 解 释 的 重 要 内 容 &如 果 我 们
只 注 意 法 律 规 范 的 理 论 #很 可 能 使 研 究 成 为 纯 粹 的
逻 辑 演 绎 #而 这 在 一 定 程 度 上 会 出 现 法 律 与 社 会 关
系 的 断 裂 &我 们 认 为 理 论 是 重 要 的 #在 法 学 的 起 步
阶 段 大 量 地 引 进 理 论 对 启 发 我 们 的 思 维 有 积 极 意
义 &但 是 对 西 方 法 学 的 研 究 并 不 能 代 替 对 中 国 现 实
的 关 注 &在 现 阶 段 #即 使 我 们 的 理 论 不 能 创 新 #那 也
存 在 着 和 中 国 的 实 际 结 合 的 问 题 &蒋 惠 玲 指 出 '我
们 对 案 例 研 究 的 忽 视 #漏 掉 了 法 律 资 源 ,漏 掉 了 人 类
理 性 ,漏 掉 了 司 法 智 慧 ,漏 掉 了 法 律 规 则 ,漏 掉 了 法
*
D!+
治 统 一 ,漏 掉 了 优 良 传 统
&蒋 惠 岭 的 见 解 非 常 深
刻 #法 律 解 释 学 的 研 究 必 须 重 视 案 例 的 研 究 #在 案 例
中 既 包 括 了 法 律 的 智 慧 #也 包 括 了 法 律 人 的 愚 蠢 #对
这 种 法 律 现 象 的 研 究 可 以 使 我 们 的 理 论 建 立 在 坚
实 )丰 富 的 材 料 基 础 之 上 #避 免 空 对 空 地 就 理 论 思 辨
谈 理 论 的 发 展 &因 而 我 们 极 力 提 倡 对 判 例 的 研 究 #
我 们 应 该 在 生 动 的 经 验 里 面 理 解 法 律 &然 而 我 们 学
者 对 司 法 实 践 了 解 还 是 太 少 #没 有 真 正 进 入 法 律 的
视 野 &法 律 解 释 学 应 该 是 以 解 决 实 际 问 题 为 主 的 研
究 &仅 仅 在 一 些 问 题 的 研 究 中 插 上 一 些 案 例 #还 不
足 以 表 明 对 判 例 的 重 视 #还 不 属 于 真 正 法 律 解 释 学
的 核 心 &这 就 使 得 我 们 的 法 律 解 释 学 成 了 过 度 解 释
的 理 论 #而 对 实 践 中 出 现 的 问 题 与 智 慧 缺 少 概 括 性
总 结 &这 也 是 实 务 界 的 法 律 人 经 常 指 责 的 理 论 脱 离
尽 管 近 几 年 关 于 在 中 国 建 立 判 例 法 的 呼 声 不
断 #但 多 是 从 司 法 的 角 度 引 入 判 例 法 #以 期 改 变 我 国
司 法 存 在 的 一 些 弊 端 &加 强 对 判 例 的 研 究 #属 于 法
律 职 业 化 的 范 畴 #这 是 与 司 法 大 众 化 相 对 应 的 概 念 #
这 是 两 种 不 同 的 理 路 &专 业 化 的 案 例 分 析 包 含 着 司
法 的 技 艺 理 性 &$中 国 过 去 的 司 法 体 制 过 多 的 政 治
化 )行 政 化 )官 僚 化 #不 利 于 法 官 积 累 )运 用 这 种 技 艺
DD
四 川 师 范 大 学 学 报 !社 会 科 学 版 "
实 践 的 研 究 倾 向 之 一 &
法 律 稳 定 又 适 应 社 会 变 化 中 实 现 和 谐 &判 例 是 经 审
$
什 么 样 的 判 决 可 以 作 为 判 例 %与 $判 例 中 应 该
慎 确 定 的 判 决 典 范 &判 例 在 英 美 国 家 是 通 过 法 官 的
审 判 活 动 自 动 生 成 的 #他 们 有 前 例 的 约 束 力 原 则 &
在 我 国 判 例 就 不 能 自 动 生 成 #需 要 甄 选 ,在 大 陆 法 系
需 要 最 高 司 法 机 关 的 整 理 与 编 发 &除 此 以 外 #根 据
$学 在 民 间 %的 现 实 #法 学 界 也 可 以 组 织 专 家 编 写 &
判 例 的 权 威 来 自 人 们 对 司 法 机 关 和 法 官 的 信 赖 &但
现 在 人 们 对 司 法 判 决 的 信 赖 程 度 存 在 问 题 #因 而 就
需 要 在 法 官 做 出 合 法 )合 理 和 具 有 可 接 受 性 的 判 决
的 基 础 上 #再 经 过 一 定 程 序 的 甄 别 才 可 以 作 为 判 例 &
某 一 判 决 要 想 $成 为 判 例 的 示 范 #必 须 经 过 摆 事 实 )
讲 道 理 的 反 复 论 证 过 程 #最 终 在 既 符 合 法 律 又 符 合
道 理 及 其 被 法 学 逻 辑 语 义 证 实 的 情 况 下 #方 能 成 为
包 含 着 什 么 %尽 管 问 法 不 同 #但 这 实 际 上 是 同 一 个 问
题 &我 感 觉 #正 面 意 义 上 的 判 例 可 能 应 该 包 括 以 下
内 容 &
第 一 #判 例 是 指 那 些 对 法 律 条 文 有 所 $创 造 性 %
的 理 解 &这 里 的 $创 造 %#大 体 上 是 指 那 种 对 法 律 条
款 的 字 面 含 义 有 所 不 同 而 又 不 超 越 法 律 $射 程 %的 见
解 &在 判 决 中 做 出 那 些 与 法 律 条 文 规 范 一 样 的 理 解
无 需 作 为 判 例 &这 种 $创 造 %并 不 是 对 规 范 意 旨 的 背
离 #而 是 在 尊 重 规 范 的 前 提 下 #适 合 具 体 案 件 的 实 际
而 做 出 的 被 职 业 群 体 !或 法 律 解 释 共 同 体 "所 认 可 的
那 种 $创 造 %,或 者 那 种 在 一 般 法 律 人 容 易 出 现 错 误
理 解 的 一 类 案 件 中 #对 法 律 条 文 的 典 型 误 解 的 判 例 &
对 这 样 的 判 例 #有 人 认 为 应 该 纳 入 我 国 现 行 的 司 法
解 释 体 制 &理 由 是 传 统 的 判 例 与 当 下 的 司 法 解 释 在
许 多 功 能 上 都 有 相 同 )相 通 之 处 #因 而 可 以 让 现 代 与
传 统 )东 方 与 西 方 来 一 次 拥 抱 &在 我 国 #比 较 可 行 的
是 建 立 以 判 例 为 主 要 形 式 的 司 法 解 释 制 度 &对 法 院
下 发 的 各 种 案 例 做 一 些 技 术 处 理 )以 司 法 解 释 涉 及
的 问 题 的 性 质 加 以 命 名 &将 判 例 引 进 司 法 解 释 体 制
是 一 种 将 抽 象 的 法 律 具 体 为 司 法 解 释 的 过 程 &它 比
纯 粹 进 行 抽 象 的 !统 一 解 释 "司 法 解 释 更 容 易 被 人 理
解 &一 般 性 的 统 一 解 释 #在 实 施 过 程 中 还 需 要 二 次
*
H+
示 范 的 特 征 % &
第 三 #判 例 是 指 那 些 能 通 过 某 种 方 法 把 正 义 等
基 本 法 律 价 值 贯 彻 到 判 决 中 的 判 例 &正 义 是 法 律 的
基 本 价 值 &一 般 来 说 #法 律 规 定 与 社 会 奉 行 的 正 义
是 一 致 的 #但 由 于 正 义 在 具 体 的 情 境 中 时 会 发 生 一
些 变 化 的 #所 以 西 方 法 学 总 是 把 自 然 法 当 成 高 于 制
定 法 的 $法 %#当 正 义 与 制 定 法 发 生 冲 突 的 时 候 #人 们
可 以 按 照 自 然 法 的 正 义 标 准 修 改 制 定 法 &这 种 修 正
一 般 来 说 需 要 经 过 充 分 的 论 证 &如 果 论 证 得 当 #就
可 以 作 为 判 例 #以 使 后 来 的 适 法 者 效 仿 &正 义 永 远
是 一 种 批 判 现 实 的 力 量 #人 们 在 做 任 何 事 情 的 时 候
都 不 可 能 达 到 绝 对 的 正 义 #像 法 治 这 样 的 追 求 也 只
能 实 现 程 序 或 形 式 意 义 上 的 公 正 #但 通 过 判 例 的 实
施 #打 通 了 一 条 使 法 律 接 近 正 义 的 $捷 径 %&所 谓 接
近 是 指 比 纯 粹 的 形 式 或 程 序 正 义 更 加 接 近 现 实 社 会
所 认 同 的 实 质 正 义 &所 有 的 价 值 判 断 都 不 可 能 是 永
恒 的 #虽 然 有 永 恒 的 概 括 法 律 价 值 的 术 语 #但 是 没 有
永 恒 的 内 容 &有 人 认 为 判 例 法 可 以 达 到 对 法 律 的 一
致 理 解 #但 这 种 想 法 有 点 乐 观 &所 以 通 过 判 例 所 确
认 的 价 值 反 映 的 是 法 官 当 下 对 法 律 价 值 的 认 同 &
$通 过 判 例 方 法 发 展 的 法 #确 实 存 在 着 缺 漏 或 断 裂 #
分 布 着 倒 向 不 同 方 向 的 歧 路 #存 在 何 去 何 从 听 任 于
法 官 选 择 的 十 字 路 口 &在 此 #由 于 法 官 的 每 一 个 选
择 就 宣 告 一 个 法 律 的 产 生 #所 以 判 例 法 表 现 为 非 体
*
G+
解 释
&这 种 见 解 有 一 定 的 道 理 #尤 其 是 在 扩 大 判
例 的 影 响 方 面 #因 为 判 例 一 旦 纳 入 司 法 解 释 体 制 就
等 于 是 准 立 法 性 的 文 件 #其 作 用 就 相 当 于 判 例 法 &
最 高 人 民 法 院 公 报 中 已 经 出 现 了 各 种 各 样 的 案 例 #
已 经 对 审 判 活 动 发 挥 了 指 导 作 用 &现 在 需 要 做 的
是 #规 范 公 布 判 例 的 程 序 )明 确 判 例 的 标 准 #对 那 些
可 能 成 为 判 例 的 判 决 进 行 评 估 #以 及 由 什 么 人 进 行
评 估 )要 经 过 什 么 样 的 程 序 进 行 评 估 进 行 认 真 研 究 &
第 二 #判 例 是 指 那 些 在 处 理 案 件 的 过 程 中 包 含
着 技 艺 与 智 慧 的 判 决 &法 官 能 够 既 坚 持 法 律 的 严 格
性 #又 能 灵 活 地 处 理 案 件 &我 们 称 这 样 的 法 官 为 智
能 型 法 官 &法 律 解 释 学 研 究 的 主 要 内 容 是 对 法 官 思
考 的 再 思 考 &通 过 对 判 决 的 研 究 #我 们 可 以 发 现 法
官 处 理 问 题 的 技 巧 #这 些 技 巧 虽 然 不 具 备 一 般 性 #但
却 含 有 大 量 的 经 验 成 分 &$在 中 国 哲 学 数 千 年 的 发
展 中 #尊 重 人 们 的 生 活 经 验 的 智 慧 应 是 其 基 本 特
*
D++
系 性 的 论 题 式 )受 所 谓 情 景 思 维 支 配 的 特 征 %
&
正 是 这 种 特 征 #使 我 们 能 够 看 清 判 例 中 正 义 的 导 向 #
看 清 实 在 的 正 义 #而 不 是 抽 象 的 正 义 &
*
D@+
点 % &通 过 判 例 作 用 的 发 挥 #可 以 使 人 们 利 用 法
官 的 智 慧 #克 服 制 定 法 的 僵 化 性 )独 断 性 #在 既 保 持
第 四 #判 例 是 指 那 种 吸 收 了 制 定 法 外 的 其 他 法
律 渊 源 的 判 决 &单 一 直 观 地 运 用 了 法 律 条 文 的 判
D(
陈 金 钊 !对 司 法 经 验 与 智 慧 的 遗 忘 (((当 代 中 国 法 律 解 释 学 研 究 的 境 况 之 一
决 #由 于 不 能 帮 助 法 律 人 展 开 对 法 律 条 文 的 拓 展 性
理 解 而 可 能 被 拒 绝 在 判 例 之 外 #对 法 律 人 来 说 不 具
有 典 范 的 意 义 &一 般 来 说 #大 陆 法 系 的 法 官 判 案 要
依 据 制 定 法 #但 是 #当 制 定 法 没 有 规 定 或 虽 有 规 定 但
判 决 结 果 明 显 和 法 律 价 值 背 离 的 时 候 #可 以 在 制 定
法 外 探 寻 其 他 的 法 律 渊 源 &在 立 法 的 时 候 #立 法 者
已 经 将 那 些 具 有 普 适 性 的 规 范 内 容 反 映 到 法 律 规 范
中 #而 对 那 些 比 较 难 以 处 理 的 复 杂 因 素 暂 时 搁 置 起
来 #留 给 了 法 官 自 由 裁 量 &现 代 法 治 要 求 法 官 不 能
因 为 法 律 没 有 明 文 规 定 而 拒 绝 审 判 案 件 #这 就 等 于
承 认 了 制 定 法 以 外 还 有 法 源 &但 又 没 有 明 确 在 什 么
案 件 中 可 以 不 运 用 制 定 法 #这 就 为 法 官 创 造 法 律 提
供 了 机 会 &很 多 学 者 试 图 把 这 种 探 寻 制 度 化 #但 由
于 法 律 要 调 整 的 事 情 过 于 复 杂 #因 而 只 能 交 给 法 官
临 事 而 探 寻 &我 们 认 为 #对 于 这 种 在 制 定 法 外 探 寻
法 源 的 判 决 #可 以 作 为 判 例 #以 供 类 似 案 件 援 用 )减
轻 后 来 者 的 论 证 负 担 &这 样 的 判 例 可 以 起 到 补 充 制
定 法 漏 洞 的 作 用 &
治 精 神 #融 社 会 性 )规 范 性 与 正 义 性 等 于 一 身 的 判
决 &判 例 是 法 律 与 社 会 互 动 的 产 物 #表 达 了 人 们 当
前 理 解 法 律 的 导 向 #是 在 承 认 法 律 具 有 稳 定 性 的 前
提 下 #对 法 律 严 格 性 作 部 分 的 松 动 &当 然 #这 种 松 动
不 能 违 背 法 治 的 总 原 则 #不 能 背 离 法 律 思 维 方 式 的
总 体 框 架 &在 判 例 形 成 过 程 中 #法 律 精 神 )原 则 )基
本 的 法 律 方 法 都 应 该 被 充 分 地 运 用 #要 显 示 出 法 律
解 释 工 作 的 专 业 性 与 职 业 性 &我 们 认 为 #要 把 判 例
作 为 对 法 律 解 释 的 指 导 #最 根 本 的 是 不 能 出 现 $以 例
破 律 %的 现 象 (((判 例 确 定 出 来 了 #法 律 的 固 有 意 义
丢 失 了 &判 例 体 现 的 是 司 法 克 制 主 义 与 能 动 主 义 的
结 合 #而 不 是 片 面 的 克 制 或 能 动 &我 们 必 须 明 确 #判
例 是 制 定 法 的 补 充 #而 不 是 要 像 英 美 国 家 那 样 #把 判
例 当 成 第 一 位 的 法 源 &对 于 判 例 #应 该 公 布 其 要 旨 #
明 示 判 决 理 由 的 正 当 性 和 可 接 受 性 #以 方 便 使 用 者 &
比 如 #$在 台 湾 地 区 #凡 被 核 定 为 判 例 的 判 决 中 #一 般
都 附 随 /要 旨 .#要 旨 一 般 将 该 判 例 中 所 隐 含 的 法 律
原 则 写 出 #使 法 官 在 适 用 该 判 例 时 一 目 了 然 #而 不 必
*
D(+
第 五 #判 例 是 指 那 些 符 合 法 律 思 维 方 式 )维 护 法
再 运 用 专 门 技 术 寻 找 % &
注 释 !
$
从 某 种 意 义 上 讲 #法 院 利 用 案 例 的 主 要 目 的 不 是 深 层 次 诠 释 法 律 #更 不 是 创 设 法 律 #而 在 于 配 合 一 定 时 期 的 工 作 的 某 种 需
!
要 #即 便 是 一 个 法 院 的 审 判 年 度 案 例 汇 编 或 某 类 案 例 的 汇 编 #成 绩 色 彩 或 者 其 他 某 种 不 便 说 的 色 彩 也 是 显 而 易 见 的 &故 真
正 有 法 律 价 值 )受 欢 迎 的 案 例 并 不 多 见 #经 得 起 理 论 与 实 践 检 验 的 案 例 并 不 多 见 &%参 见 房 文 翠 '0接 近 正 义 寻 求 和 谐 '案 例 指
导 制 度 的 法 哲 学 之 维 1#0法 治 与 社 会 发 展 1())G年 第 !期 &
"
案 例 指 导 制 度 论 说 不 是 一 个 新 的 问 题
&
D*H)年 代 中 期 就 被 提 出 来 了 #直 到 本 世 纪 被 正 式 列 入 人 民 法 院 司 法 改 革 $二 五 %纲
要 &在 这 个 问 题 上 的 研 究 贡 献 #就 是 摒 弃 了 司 法 作 者 作 为 立 法 者 规 范 意 思 传 真 机 的 前 见 #改 变 了 原 来 那 种 期 待 法 律 规 范 越
来 越 复 杂 和 细 化 的 大 陆 法 系 传 统 #开 始 从 方 法 论 上 关 注 司 法 者 的 能 动 作 用 &但 在 过 渡 时 期 #各 种 社 会 矛 盾 和 价 值 观 念 比 较
复 杂 #这 就 决 定 了 案 例 指 导 制 度 不 能 仅 从 方 法 论 承 载 对 法 律 的 一 般 性 解 释 #还 应 该 结 合 社 会 各 阶 层 对 社 会 矛 盾 的 理 解 与 承
受 #在 大 量 分 析 案 例 的 基 础 上 #筛 选 出 一 些 符 合 社 会 和 谐 与 发 展 要 求 的 典 型 案 例 &社 会 上 很 多 人 对 案 例 指 导 制 度 颇 有 微
词 #原 因 就 是 其 缺 少 对 社 会 现 实 的 关 注 #而 仅 仅 注 意 方 法 与 技 术 &参 见 杨 力 '0司 法 特 殊 正 义 及 其 运 作 机 制 研 究 1#载 0法 学
家 1())H年 第 @期 &
&
民 国 时 期 的 司 法 院 院 长 居 正 认 为 '$中 国 向 来 是 判 例 法 国 家 #甚 似 英 美 法 治 度 &%谢 晖 '0经 验 哲 学 之
兴 衰 与 中 国 判 例 法 之 命 运 1#0法 律 科 学 1()))年 第 @期 &
0判 例 法 与 中 国 的 法 治 建 设 研 究 报 告 1#())H年 DD月 DH日 中 国 人 民 大 学 公 共 政 策 研 究 院 和 美 国 加 图 研 究 所 联 合 举
办 的 $通 往 和 谐 发 展 之 路 '中 国 改 革 开 放 三 十 周 年 国 际 学 术 研 讨 会 %会 议 论 文 &
关 于 判 例 法 几 个 $优 点 %的 思 考 1#0企 业 家 天 地 1!理 论 版 "())"年 第 G期 &证 据 排 除 规 则 就 是 一 个 例 证 &D*"D
#
$
%
当 然 也 存 在 不 同 的 认 识
刘 海 波
'
参 见 王 贵 东
0
年 美 国 最 高 法 院 确 立 了 $毒 树 之 果 %证 据 排 除 规 则 #强 调 非 法 手 段 取 得 证 据 没 有 法 律 效 力 &然 而 不 久 就 发 现 了 这 一 规 则 有
绝 对 化 的 倾 向 #对 通 过 刑 事 诉 讼 控 制 犯 罪 可 能 产 生 消 极 影 响 &因 此 后 来 便 通 过 一 系 列 判 例 来 修 正 这 一 原 则 #在 (D年 内 完 成
了 四 个 例 外 原 则 '即 $独 立 来 源 %例 外 #$稀 释 %例 外 )$善 意 取 得 %例 外 和 $最 终 或 必 然 发 现 %例 外 &
&
对 此 有 不 同 的 理 解
&
李 淑 娟 认 为 $司 法 人 员 参 考 先 前 类 似 的 判 例 #有 利 于 贯 彻 法 治 统 一 原 则 #保 证 定 罪 量 刑 在 全 国 #至 少 在
本 层 次 法 院 中 的 一 致 性 &充 分 考 虑 先 前 的 判 例 #从 横 的 方 面 看 #可 以 使 空 间 上 使 各 个 法 院 对 同 类 或 类 似 案 例 的 判 决 相 一
致 ,从 纵 的 方 面 看 #可 以 在 时 间 上 对 先 后 相 类 似 的 案 件 进 行 平 衡 的 判 决 #这 就 维 护 了 法 治 的 稳 定 性 和 严 肃 性 #有 助 于 法 治 的
统 一 &%!李 淑 娟 '0论 我 国 的 刑 事 判 例 制 度 1#0学 习 论 坛 1())@年 第 !期 &"李 淑 娟 的 观 点 是 认 为 判 例 可 以 帮 助 我 们 统 一 理 解
D!
四 川 师 范 大 学 学 报 !社 会 科 学 版 "
法 典 #而 我 说 的 判 例 的 作 用 更 主 要 的 是 发 展 法 典 &当 然 #提 倡 判 例 的 $创 造 %并 不 是 不 要 法 治 的 统 一 #而 主 要 是 要 发 挥 判 例
的 作 用 &如 果 判 例 与 法 典 讲 的 是 一 样 的 #这 是 符 合 法 治 统 一 的 #然 而 它 的 问 题 在 于 #对 发 展 与 丰 富 法 律 来 说 没 有 什 么 意 义 &
参 考 文 献 !
*
D+梁 兴 国 &从 判 例 )判 例 法 到 案 例 指 导 制 度 *,+&华 东 政 法 大 学 学 报 #())H#!""&
(+!英 "I22&阿 蒂 亚 &英 国 法 中 的 实 用 主 义 与 理 论 *?+&刘 承 韪 #刘 毅 译 &清 华 大 学 出 版 社 #())H&
!+张 卫 平 &无 源 之 水 (((对 中 国 民 事 诉 讼 法 学 贫 困 化 的 思 考 之 一 *J+33徐 昕 &司 法 !第 !辑 "&厦 门 大 学 出 版 社 #())H&
@+房 文 翠 &接 近 正 义 寻 求 和 谐 '案 例 指 导 制 度 的 法 哲 学 之 维 *,+&法 治 与 社 会 发 展 #())G#!!"&
++姚 中 秋 &技 艺 理 性 视 角 下 的 司 法 职 业 化 *,+&华 东 政 法 大 学 学 报 #())H#!""&
"+宫 宝 芝 &$案 例 %(((判 例 制 度 的 初 始 状 态 *,+&达 县 师 范 高 等 专 科 学 校 学 报 !社 会 科 学 版 "#())!#!D"&
G+干 朝 瑞 &建 立 以 判 例 为 主 要 形 式 的 司 法 解 释 体 制 *,+&法 学 评 论 #())D#!!"&
H+张 建 &论 我 国 判 例 法 的 创 建 *,+&华 东 政 法 学 院 学 报 #D***#!""&
*+宋 高 初 &关 于 判 例 法 的 若 干 思 考 *,+&浙 江 师 范 大 学 学 报 !社 会 科 学 版 "#())D#!D"&
D)+陈 金 钊 &法 律 渊 源 '司 法 视 角 的 定 位 *,+&甘 肃 政 法 学 院 学 报 #())+#!""&
DD+霍 布 斯 &利 维 坦 *?+&黎 思 复 等 译 &商 务 印 书 馆 #D**+&
D(+张 鹏 &台 湾 )香 港 地 区 判 例 制 度 比 较 研 究 *,+&政 法 学 刊 #())+#!@"&
D!+蒋 惠 岭 &指 缝 间 漏 掉 了 什 么 - *'+&法 治 日 报 #())GE)"EDD&理 论 版 &
D@+谢 晖 &经 验 哲 学 之 兴 衰 与 中 国 判 例 法 的 命 运 *,+&法 律 科 学 ()))#!@"&
D++王 贵 东 &关 于 判 例 法 几 个 $优 点 %的 思 考 *,+&企 业 家 天 地 !理 论 版 "#())"#!G"&
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责 任 编 辑 "苏 雪 梅 #
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