第40卷第1期
2
013年1月
四川师范大学学报(社会科学版)
JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)
Vol.40,No.1
January,2013
能动司法之简约化反思
徐暋钝
武汉大学法学院,武汉430072)
(
暋暋摘要:能动司法与司法能动主义知识上的缘脉关系决定两者之间共性因素的存在,但主体、动因、内容、方式和
社会效果等方面的差异不容忽视。司法实践中对能动司法的高调话语与行为,疏忽了能动司法的特性所在,置能
动司法于难以承受之重的境地。考虑西方司法能动主义原理,结合我国司法实际,能动司法的内涵与外延必须以
简约化思路加以新界定,这有助于杜绝当前学界和实务界对能动司法的误读、误解与误用现象,有助于能动司法理
论研究在我国的进一步深入展开。
关键词:能动司法;简约化;司法能动主义
中图分类号:DF8暋文献标志码:A暋文章编号:1000灢5315(2013)01灢0078灢05
暋暋一暋缘脉与差异:一个比较分析的视角
应当把中国能动司法看作是世界法制语境中的司法
[
3]
能动司法概念在中国的提出是受到美国司法能
动主义影响的,司法能动主义对能动司法的借鉴价
值不容否定。美国著名的《布莱克法律辞典》对司法
能动主义作了如下权威定义:“司法能动主义(judi灢
cialactivism),是指司法机构在审理案件的具体过程
中,不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法
能动主义在中国的特殊形态暠 。都主张法官在司
法中积极运用政策考量、利益衡平等法律方法,发挥
自由裁量权,创造性适用法律;两者都主张司法的公
共政策形成功能,在必要时为追求社会效果而不必
拘泥于法律条款的限制。
由于两国的法治传统不同、司法体制不同,能动
司法与司法能动主义亦体现出较大差异。其一,能
动主体不同。美国司法能动主义体现在法官在个案
的审判中,司法能动主体是法官;而我国能动司法主
体具有法院和法官之二元性,法院的能动司法主要
[1]847
解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。暠
美国学者克里斯托弗·沃尔夫从两个方面对司法能
动主义进行界定:一是强调必要时对“遵循先例暠原
则的突破;另一种是根据司法判决与宪法的关系进
行界定。“传统的司法审查———局限于实施一部睿
智的宪法所发布的明确命令———代表了司法克制主
义一方,而现代司法审查———在包含笼统模糊原则
的宪法所留下的‘缝隙暞间进行司法性立法———代表
栙
体现在司法权运行的宏观领域,法官的能动司法
栚
主要体现在审判权、执行权的具体行使过程之中。
其二,能动动因不同。美国的司法能动主义起因于
司法权对立法权、行政权的制衡,以保护和扩展公民
[2]51
栛
了司法能动主义一方暠 。美国的司法能动主义
与我国的能动司法有知识上的缘脉关系,“在总体上
权利为旨归;而我国能动司法的提出更多反映的
是一种政治愿景,强调能动司法为大局服务,为党和
收稿日期:2012灢10灢11
基金项目:国家社科基金项目“软法及其相关问题研究暠(批准号:11BFX018);安徽大学杰出青年项目“权利与和谐社会关系暠
批准号:SKJQ1001)。
(
作者简介:徐钝(1975—),男,安徽桐城人,武汉大学法学院博士研究生,安庆师范学院政法学院副教授,研究方向为法理学、法
哲学、司法理论。
78
徐暋钝暋能动司法之简约化反思
国家的路线、方针、政策服务,也在于破解当前司法
会有司法能动主义那么严重。但是法院层面能动司
法的社会影响更大,如最高人民法院司法解释对社
会的影响与立法具有相似的影响力,从婚姻法解释
作风不正、公信力不高的难题,从而走上一条自主型
的特色司法之路。其三,能动内容不同。美国联邦
最高法院审理的司法能动案件,主要涉及“宪政类暠、
栠
(三)出台后的社会影响可见一斑。
“
政治类暠、“意识形态暠类的案件,如美国最高法院曾
二暋观照与反思:一个过于“负重暠的司法理念
2009年6月16至19日,王胜俊在宁夏各级法
院调研时使用了“能动司法暠一词,他指出要“强化能
动司法,在保增长中彰显大局意识,在保民生中彰显
以司法能动主义姿态涉及到的种族歧视和种族隔离
问题、立法选区的划分、冷战期间的积极反共(麦卡
锡主义)、越战、宗教问题、表达自由、生育控制政府
[4]
栢
资金使用的合理性、总统选举计票问题等;而中国
的各层级法院在类似问题上选择的是克制主义立
场,能动司法基本是“沉默的羔羊暠。其四,能动方式
不同。美国司法能动主义以个案为依托,允许法官
为民意识,在保稳定中彰显责任意识暠 。2009年8
月28日,王胜俊在江苏省高级人民法院调研座谈会
上发表了题为《坚持能动司法,切实服务大局》的讲
话,他指出,“人民法院能动司法就是要发挥司法的
主观能动性,积极主动地为党和国家工作大局服务,
为经济社会发展服务暠,“能动司法是新形势下人民
“造法暠以超越成文法的规定及先例束缚,允许通过
违宪审查否定立法及政府的公共政策;而我国能动
司法不提倡法官在个案中“造法暠(尽管司法实践本
身难以避免),对违宪审查更是讳莫如深,即便是对
规章的违法审查都不允许,“李慧娟事件暠便是例
栣
法院服务经济社会发展大局的必然选择暠 。在这
次讲话中,王胜俊对能动司法的涵义、本质、意义及
要求做了较为全面、系统的论述。因此,这次讲话被
学界视作能动司法正式提出的标志。近几年来,各
地法院在能动司法实践上勇于探索,涌现了江苏“姜
栜
证。我国能动司法主要在法院层面施行,在不同
层级法院具体做法是不一样的,最高人民法院和高
级人民法院主要通过制定司法解释和司法规范性文
件的形式来实现能动司法,如应对2008年金融危机
的能动司法并非法官的自行其是,而是通过司法机
关出台了一系列司法政策和司法意见加以推行
栤
爧爜枮
爩爜枮
堰模式暠 、“东营经验暠 、“陇县经验暠 、“河南经
爫爜枮
验暠 。着眼于我国司法实践,公丕祥教授将能动司
法的内涵概括为三个方面:“即围绕服务经济社会发
展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求,
运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行
司法审判职能的服务型司法;分析研判形势,回应社
会需求,参与社会治理的主动型司法;根据经济社会
发展要求,未雨绸缪,超前谋划,提前应对,把矛盾纠
栞
的。为应对由金融危机引发的诉讼浪潮,这些规
范性文件一定程度上都对法律规定有所变通甚或违
背。中级人民法院和基层人民法院主要通过个案中
法律方法的创新、司法服务性功能的发挥和社会管
理的参与来能动司法。其五,能动社会效果不同。
美国的司法能动主义通过个案型塑社会的效果十分
明显,随着司法对涉及广泛社会领域重大社会分歧
问题的“一锤定音暠,有的判决虽有所争议和批评,但
判决基本都得到了执行,政府和社会在许多问题上
的政策和实践上便跟着改变,如“布朗诉教育委员会
案暠判决后,尽管受到不少学校抵制,但最终不仅在
判决中也在实践中废除了存在于学校中的种族隔离
制度;当然,糟糕的司法能动主义对社会的“杀伤力暠
也是迅速而明显的。由于我国系成文法国家,没有
[5]
纷解决在萌芽状态的高效型司法暠 。
面对司法实务界对能动司法的高调话语与行
为,一方面我们对结合中国现实提出能动司法理念
予以认同,能动司法在当前中国语境中有其合理性,
另一方面我们也应该反思。
反思之一:能动司法可否作为一个主导性司法
理念提出。能动司法正当性论证虽可信,但其也会
产生许多风险,一如司法能动主义在美国产生过许
多“好结果暠,但对其批评从来没有平息过,美国学者
克里斯托弗·沃尔夫就直言不讳地指出:“我坚信司
法能动主义是一个不幸的现象,如果没有它美国将
“遵循先例暠的传统,个案中的能动司法不能对后来
[2]前言,4
案件产生法律拘束力,其直接影响往往也只涉及案
变得更美好。暠
司法能动主义并非司法的常
栟
件当事人,对社会的改造只是渐进的、潜移默化
态,具有偶发性。正如卡多佐所言:“我们一定不能
让这些偶然且相对罕见的事件蒙住了我们的眼睛,
看不见有无数事件既不是含糊不清,也没有冲突,更
的,难以形成美国司法能动主义那么明显的社会效
果,同样,个案中糟糕的能动司法消极社会后果也不
79
四川师范大学学报(社会科学版)
[6]79-80
没有机会得出有分歧的判决……暠
也正如以
诉讼方式的纠纷解决功能,能动司法着眼于诉讼与
色列最高法院院长阿哈隆·巴拉克所说的:“如果法
院每周都宣判了一个新的布朗案,法院就无法维持
其公信。但是,如果法院错过了宣布布朗案的特殊
审判。更何况,撇开它们的正当性不谈,倘若可以通
过制度确立并施行,不过“按章办事暠,谈何能动司
法? 除非你要完全否定能动司法与司法能动主义的
知识缘脉关系,确信两者之间“风马牛不相及暠。但
是,在经济全球化的今天,各个国家之间通过贸易往
来、文化交流、制度借鉴、网络传播甚或是危机的“传
染暠已深深地“嵌暠在一个利益攸关的共同世界里,各
个国家无论是法律制度还是法律思想,趋同总大于
趋异,全球化总在推动本土资源的革新。我们的法
律知识、法律思想、法律制度大多“取经暠于西方,这
些都烙印于法律人的思维方式与行动逻辑中,我们
只能根据中国传统与现实对西方司法制度的“水土
不服暠作些补充性调整,中国传统司法资源不可完全
抛弃,但若指望它成为当前司法之弊的“救世良方暠,
或许是方向性之误。“在中西相渗、相融这样一个现
实的情况下,我们显然不可能完全用过去的当然也
是相对纯粹的中国人自己的理解方式来建构一种司
法模式。即便是建构起了这种模式,也肯定是既不
适合于当下中国人,也无法与西方展开交流、被西方
[7]5
时期,同样无法维持其公信。暠 我国尚处于法治初
级阶段,形式法治尚未实现,司法权力“寻租暠导致其
公信力低下,哪怕是机械司法之弊也远小于自由裁
量权滥用之弊,依法司法或克制司法应是主导司法
理念,能动司法应是对克制司法的一种补充,应定位
为补充性司法理念。
反思之二:能动司法与依法司法有无张力。无
论在司法理论还是司法实践中,这种张力都在一定
范围里、一定程度上存在。“在坚持法律的前提下能
动司法暠很多时候是一种充满悖论的良好愿望,是一
种政治正确的政治话语。法律与社会的冲突是古今
中外普遍存在的问题,是司法实践亘古未变的难题,
是克制司法与能动司法争议的焦点所在。基层司法
遭遇到的民间规范与国家法的冲突、公益诉讼实践
对程序法的突破、为应对金融危机最高人民法院发
布的一系列软化法律的规范性文件……,这些都是
我国司法中活生生的现实。在真实世界里,“鸵鸟政
策暠是难以行得通的,我们必须正视问题所在,必须
看到恪守法律的形式正义与实质正义之间的张力。
或许,“法律信仰暠、“法律至上暠只能针对整体意义上
的法律,而就具体法律条款来说,笨法甚而恶法都是
客观存在的,即便是良法也有一个与具体情势是否
契合的问题。当面临两难问题的困境时,能动司法
的探讨方能显示其学术意义与实践价值。
[8]
所理解的暠 。
或许我们的法院高层出于良苦用心,要以“能动
司法暠更新司法理念,要通过一个个“大手笔暠迅速改
变司法现状,改善司法作风,满足人民群众的司法需
求,彰显“崛起中的大国暠的司法特色。可为什么非
要借“能动司法暠之名呢? 颠倒了词序即便能“脱胎
换骨暠,但不能扼杀与司法能动主义之间的共性因
素。若缺乏基本共识,未来如何与国际开展学术对
话与实践交流? 如此良好愿望为何不寄以“有中国
特色的司法道路暠或“自主型司法道路暠之名? 那将
给人们更多的是期待,而不是责难。
反思之三:如果将司法的人民性、司法的大局
性、司法的服务性、司法的主动性、司法的高效性、司
法的延伸功能、非诉讼纠纷解决机制等统统纳入能
动司法范畴,能动司法可否承受如此之重? 司法的
人民性、大局性即便与能动司法相关联,亦只是能动
司法的动因性因素而非其本身。试问依法司法、克
制司法就不是司法为民,就不是为大局服务? 司法
的服务性可为一个独立的话题,而且其涉及许多法
院管理内容,即使不提出能动司法理念,任何年代的
司法机关都要去履行相关职责。司法的高效性能否
纳入司法效率讨论范围呢? 司法的主动性、司法的
延伸功能,只有在国际金融危机等紧急社会状态下
才获得极其微弱的一点正当性,在常态社会下须慎
之又慎。非诉讼解决机制主要发挥调解、仲裁等非
三暋内涵与外延:一个简约化的路径
司法实践中之所以将过多的内容涵盖进“能动
司法暠中,主要缘于混用能动司法与司法能动性,而
司法能动性显然是一个极宽泛的概念,发挥司法能
动性并无任何问题,而能动司法是有争议的。能动
司法当然也要发挥司法能动性,但能动司法应该要
作更狭义的理解,能动司法往往要对自由裁量权进
行“质暠的突破,具体辨识标准主要有三个:一是司法
是否行使准立法功能;二是司法是否对现行立法有
爭爜枮
所超越;三是司法是否对普遍性司法惯例有突破。
第一、二种区分标准是主要标准,处于优势地位,第
80
徐暋钝暋能动司法之简约化反思
三种区分标准是次要标准,一般来说司法行为对其
能力的不足、追求客观真实而加强职权主义功能,如
加强调研、主动收集证据、积极行使释明权等。其
三,功能型能动司法,即法律适用、纠纷解决功能之
外的能动司法。又可细分为两种:一是最高人民法
院发布司法解释和各级人民法院制定规范性司法文
件的行为,当其超越了法律意志空间或者与法律相
抵触,从而在行使立法、修改法律或立法解释的功能
突破要达到一定的强度。
在此基础上,能动司法的内涵与外延必须予以
限制,别什么都放进去,否则能动司法问题的争论便
泛化为中国司法问题的探讨,从而在处理许多实质
性问题上避重就轻,在此我们需要坚持“奥卡姆剃刀
定律暠———“如无必要,勿增实体暠。考虑西方司法能
动主义原理,结合我国司法实际,笔者力求涵盖中外
能动司法实践征象,试图对能动司法进行如下简约
化界定:所谓能动司法,是指基于回应社会需求和虑
及实质正义之目的,司法弥补立法功能的不足而行
使准立法功能甚或超越法律规定、突破普遍性司法
惯例的司法理念和行为。就外延而言,能动司法应
涵盖如下三种类型:其一,实体型能动司法,即法官
在个案中以法律漏洞补充、利益衡量等法律方法和
技术进行司法创新,以缓和或化解法律与社会之间
的张力,如法官面对国家法与民间社会规范之间的
冲突、尚无法律规则适用的新兴权利纠纷等情况下
可能要选择实体型能动司法。这种能动司法涉及到
法律适用中的实体问题,是典型的能动司法,也是西
方司法能动主义的共性因素所在。其二,程序型能
动司法,即法官在个案中突破程序法立案范围限制
而启动诉讼程序或在诉讼中为弥补弱势当事人诉讼
爮爜枮
时宜定性为能动司法;二是司法延伸功能的过度
行使,如参与社会管理,参与社会主义新农村建设,
金融危机中深入企业为其经济合同把关、解决其经
营困难等。与实体型能动司法、程序型能动司法不
同的是,功能型能动司法不以个案为依托,而是以审
判外的方式来行使司法权力,是对司法惯例和司法
理念的突破,故可定性为能动司法。
对能动司法内涵和外延的简约化澄清是一项基
础性工作,虽然理论的“大厦暠难以仅仅建立在定义
的“脊梁暠上,但基本共识的达成有助于杜绝当前学
界和业界对能动司法的误读、误解与误用现象,有助
于能动司法理论研究在我国的进一步深入展开。同
时,需要申明的是:这项简约化工作具有可试错性,
接受理论多元性的评价,接受实践开放性的检验,因
为理论总是在证实与证伪中不断发展的。
注释:
栙如落实与完善公共政策、建立多元纠纷解决机制、促进社会管理创新等。
栚表现为法官对案件事实、法律、程序、裁判等问题依法采取更为主动、灵活、合理的方式。参见:公丕祥《当代中国能动司法的
意义分析》,载《江苏社会科学》2010年第5期,第104灢105页。
栛如黑人平等受教育权、沉默权、隐私权、同性恋者的权利等都是通过一系列司法能动主义案件实现的。
栜2003年,河南省洛阳市中级人民法院女法官李慧娟在“伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖‘农大108暞玉米杂交
种子纠纷暠一案判决书中写道:“《种子法》实施后,玉米种子的价格已由市场调节,《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶
位较低的地方性法规,其与《种子法》相冲突的条(引者注:原文如此)自然无效……暠;河南省人大常委会第24次主任会议认
为洛阳中院的判决“实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查,违背了我国人民代表大会制度,侵犯了权力机
关的职权,……是严重的违法行为暠;后洛阳中院党组撤销李慧娟审判长职务并免去其助理审判员资格。
栞如最高人民法院于2008年12月3日发布《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务
的若干意见》,要求对“因资金短缺但仍处于正常经营状态、有发展前景的负债企业,慎用财产保全措施暠;2009年又相继发
布了《关于适用暣中华人民共和国合同法暤若干问题的解释(二)》、《关于正确审理企业破产案件,为维护市场经济秩序提供司
法保障若干问题的意见》、《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》等规范性文件。参见:李炳烁
《当代中国语境下的能动司法》,《理论探索》2010年第4期,第124灢125页。
栟如田永诉北京科技大学案使得大学作为法律法规授权组织之行政主体地位得到许多法院接受,但我国非判例法国家,其后
依然有许多法院拒绝对退学处分之类问题进行司法审查,如2004年方超诉上海理工大学勒令退学一案中,法院认为勒令退
学处分不属于行政诉讼的受案范围,方超提起诉讼不符合起诉条件。参见:(2004)沪二中受终字第126号裁定书,北大法意
网,2010灢02灢05,http://www.lawyee.net.
栠最高人民法院《婚姻法解释》(三)超越了《婚姻法》的意志空间,实际上在行使立法解释甚或立法的功能,也超越了人们的法
81
四川师范大学学报(社会科学版)
律预期,遭到了一些法界人士的批评、抨击,也导致很大的社会反响,如各地出现已婚女子要求在房产证上添名潮、采取婚
前财产公证的人数增多等。
栢陈志远《强化能动司法促进工作发展》,载《人民司法》2009年第13期,第1页。
栣王胜俊的《坚持能动司法,切实服务大局》,2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。
栤把民间规则作为裁判的根据或裁判的事实,处理本地当事人之间民事纠纷特别是家事纠纷的案件,并通过制定规范指导法
官具体操作。
枮爜爧重点在贯彻落实司法如何服务大局、司法为民方面。
爜枮爩又被称为“能动主义八四司法模式暠,该县法院总结了能动司法的八个方面的内容,其中每个方面都包含四点具体内容,如
“目标四为民暠、“理念四转变暠、“方式四联动暠等。同时,该县法院还确立了“一村一法官暠的制度,使“八四模式暠落实到全县
的司法实践中去。
枮爜爫即把“马锡五审判方式暠在河南三级法院推行。参见:谢晖《论民间规则与司法能动》,《学习与探索》2010年第5期,第117灢
1
18页。
枮爭爜惯例是指“法律上没有明文规定,但过去曾经实施,可以仿照办理的做法暠(参见《辞海》,上海辞书出版社1989年版,第928
页)。司法惯例在相同事件上具有反复适用性,其行为无成文规则指导但有潜意识渗透,其一定程度上也对司法行为有所
限制。对司法惯例的突破,与能动司法有所牵连,如公益诉讼案件,既是对法律的超越,也是对以前法院概不受理普遍性司
法惯例的突破;再如各地法院对涉及群体性纠纷案件的受理十分慎重,如四川涉震案件,绝大部分可诉争议未进入司法评
价(参见:龙宗智《关于“大调解暠和“能动司法暠的思考》,载《政法论坛》2010年第4期,第104页)。再如,“7·23温州动车事
故暠中,若有受害者家属要通过司法程序解决赔偿纠纷,法院也必保持克制立场。无论是非,不管你是否承认,这便是当前
的司法惯例,若有法院对重大群体性纠纷案件“来者不拒暠,那便是一种能动司法姿态。
枮爜爮司法解释并非正式立法,不能将其纳入法律体系范畴,但它又有立法机关的授权。《人民法院组织法》(2006年修正)第三十
二条规定:最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。全国人大常委会1981年颁布的《关
于加强法律解释工作的决议》规定:凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释,如果最
高人民法院的司法解释针对审判工作在法律意志空间内进行解释,不宜认定为能动司法。
参考文献:
[
1]Black,HenryCampbell.BlackLaw Dictionary [K].WestPublishingCo.6thed.1990.
2](美)克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义———自由的保障还是安全的威胁[M].黄金荣译.北京:中国政法大学出版社,
004.
3]顾培东.能动司法若干问题研究[J].中国法学,2010,(4).
4]杨建军.美国司法能动的历史发展[J].浙江工商大学学报,2010,(4).
5]公丕祥.当代中国能动司法的意义分析[J].江苏社会科学,2010,(5).
6](美)卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京:商务印书馆,2000.
7]转引自:孔祥俊.司法理念与裁判方法[M].北京:法律出版社,2005.
8]方乐.能动司法的模式与方法[J].法学,2011,(1).
[
2
[
[
[
[
[
[
[责任编辑:苏雪梅]
82
（已满）