第45卷第4期
2
018年7月
四川师范大学学报(社会科学版)
JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)
Vol.45,No.4
July,2018
论法条竞合的成立范围、
划分标准与竞合类型
付恒
(四川师范大学法学院,成都610066)
摘要:长期以来刑法学界聚焦于法条竞合类型的理论纷争,盖其根源在于通说未能澄清法条竞合的成立范围、
划分标准与竞合类型三者之间的内在逻辑关系。法条竞合的范围界定不仅是类型划分的前提,更是科学分类之关
键,直接影响并决定着划分标准;划分标准则是法条竞合分类的基础,是识别、掌握纷繁复杂的竞合类型之关键。
在竞合范围上,对同质犯罪构成与异质犯罪构成间能否发生法条竞合进行探讨,主张在中国刑法体系的语境下,仅
在异质犯罪构成之间存在法条竞合的可能性;在划分标准上,应在形式层面和实质层面分别建构不同形式构造的
划分标准,克服单纯采用逻辑标准或在同一阶段采用多重标准的弊端;在类型划分上,应该在科学厘定范围、合理
划分标准的基础上提出将法条竞合划分为从属关系、交叉关系与分解关系的理论学说。
关键词:法条竞合;存在范围;划分标准;竞合类型
中图分类号:DF613 文献标志码:A 文章编号:1000-5315(2018)04-0062-11
一
问题的提出及既有研究观点述评
竞合的下位类型和罪数论中的吸收犯等概念又往往
法条竞合论在当下我国刑法学研究中占据颇为
重要的理论地位,其对于刑事司法实践中合理地解
释立法与正确地适用法条有着积极的指引作用。
存在交叉关系,因而让人感觉杂乱无章和充斥着混
[3]
乱” 。究其症结,乃在于相关问题的讨论在法条竞
合形态的出发原点上就已经误入歧途,导致对于整
体法条竞合理论体系的厘清离司法实务目标渐行渐
远。难怪有学者慨叹:“多年来,我国刑法学界对法
条竞合的讨论,在其类型、名称及其处断原则等问题
上都不能达成共识,而其首要问题便是如何进行分
“
德国刑法学者Binding最早发现法条之间的竞合
现象,后经Honing、Klug、Jakobs、Puppe等学者的
继力’和‘加功’,法条竞合研究逐渐呈现一派繁荣
‘
[1]
①
的景象” 。然而,自民国伊始,法条竞合的相关
概念引入中国以来,有关法条竞合的理论纷争就从
未休止,各种观点纷呈迭出,蔚为壮观。时至今日,
法条竞合的理论纷争在促进法条竞合理论演进的同
时却又不自觉地陷入了“令学者绝望,实务上无解”
[4]192
类。”
也有学者认为:“法条竞合的类型。像是特
别关系、补充关系、吸收关系、择一关系、包容关系,
光是这些称谓就给人眼花缭乱之感,而各种关系的
确切内涵及其相互之间的关系又是什么,则亟须厘
[2]序言,1
[5]
的困局 。
法条竞合的类型是认定法条竞合的表征。长期
清。”
法条竞合的类型虽属法条竞合理论中的一个局
以来,我国刑法学界一直使用罪数论的概念,“法条
部视域问题,但由于与其他犯罪竞合形态及其处断
收稿日期:2017-04-21
基金项目:2016年度四川省教育厅人文社科重点项目“犯罪竞合中真假竞合的判断原理与处断模型研究”(16SA0012)。
作者简介:付恒(1976—),男,四川成都人,法学博士,四川师范大学法学院副研究员,研究方向为刑法基础理论。
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付
恒
论法条竞合的成立范围、划分标准与竞合类型
原则等问题有着深度的勾连,故其所牵涉的问题必
将扩散至整个竞合理论体系。纵观当前刑法学界在
法条竞合类型问题上存在的主要分歧,择其要义述
评如下。
划分标准。按照目前的通说,首先运用逻辑标准,根
据法条之间的外延关系将法条之间的逻辑关系划分
为:全异关系、交叉关系、包容关系、同一关系四种;
然后在这四种关系之间讨论法条竞合的存在范围。
基于任何法条不可能完全相同之故,同一关系则不
能存在法条竞合之情形。通说大多认为包容关系下
存在法条竞合。这一点无论是德日刑法学界还是中
国台湾及大陆刑法学界都取得了较为一致的认识。
但是对于交叉关系是否存在法条竞合,则有肯定说
其一,法条竞合类型的划分缺乏统一的标准,导
致标准林立,各种法条竞合形态细目种类庞杂,难以
②
尽述。德国学者有的主张以特别关系适用于所有
法条竞合之情形。比如,Puppe教授以法条竞合的
本质为标准,在实务上采用一个法条是否足以对于
行为的不法内涵加以完整的评价作为划分法条竞合
类型的依据,据此认为法条竞合仅有一种类型,即:
特别关系。另有学者Klug教授则以评价对象和构
成要件的关系为标准,借由概念关系之分析,将法条
竞合类型划分为:异质性关系、重叠性关系与附属关
系。Beling则从刑法法规间的逻辑关系入手,将其
划分为:排他关系、特别关系和中立关系。日本学者
大体认同特别关系、补充关系与吸收关系作为法条
竞合的基本类型。但对于择一关系则见解颇为分
歧。台湾学者大多承认上述四种法条竞合类型,尤
③
与否定说的长期学术争论。肯定说认为:“交叉关
系实质就是两个法条的内涵存在着部分雷同,从而
[10]603
导致其外延之间存在着部分重合的情形。”
否
定说认为:交叉关系不是法条竞合而是想象竞
[11]217-218
合
。至于全异关系的法条之间是否存在法
条竞合的可能性,通说给出了完全否定性的回答。
其原因在于:既然法条的外延之间不存在交叉重合
以及包容的关系,那么法条之间就不可能产生法条
竞合关系。但也有学者认为:逻辑学上存在的整体
与部分的关系,在外延之间没有任何重叠或者包容,
它们之间是一种全异关系。但是当法条之间存在整
体与部分关系之时,就会产生全异关系的法条竞合。
比如,行为人在实施相关渎职犯罪的过程中,有可能
具有索贿或者受贿的行为,那么此时具有全异关系
的受贿罪与渎职罪就会发生整体与部分的竞合。渎
职罪成为受贿罪评价的一部分内容,而此时仅适用
受贿罪,即可以评价上述不法行为的全部非价内涵。
由此可见,对于全异关系中是否存在法条竞合的可
能性,仍是理论界值得继续深入探讨的话题。另外,
在同质的犯罪间,例如实害法与危险法之间,以及基
本犯罪构成与修正的犯罪构成,基本的犯罪构成与
特殊的犯罪构成之间,是否存在法条竞合,也存在着
相当大的学术争议。
[6]44-58
其是对于择一关系几乎都持肯定之态度 。
大陆学者首先对法条竞合进行分类的是马克昌
教授。他认为法条竞合形态包括以下两种:“一是特
别法与普通法的竞合,二是实害法与危险法的竞
[7]
合。” 姜伟教授则在此基础上分两阶段分别使用不
同的标准对法条竞合类型进行划分。第一阶段以逻
辑上是否存在重合为标准将法条竞合划分为绝对竞
合和相对竞合两种形态;第二阶段则在一阶段分类
的基础上引入犯罪行为的标准将其划分为:局部竞
[8]
合、全部竞合、重合竞合与偏一竞合。以规范结构
为标准,采用外延与内涵两种不同分析法将其划分
为两类四种:“两类是指从属关系的法条竞合与交叉
关系的法条竞合;四种是指独立竞合、包容竞合、交
[
9]402
互竞合与偏一竞合” 。
其三,当下对法条竞合类型的研究缺乏目的性
的考量,因而导致方向盲目、进路狭隘、视觉单一。
所谓缺乏目的性考量是指当前对法条竞合类型的研
究,其主要学术视野均停留在类型划分标准的建构
上,而没有以法条竞合类型研究的终极目的为指
综上所述,法条竞合的类型纷争不论是在德日
刑法体系下,还是在中国刑法的语境中,依此多重标
准所界定的类型,内涵与外延自然不尽相同。其结
果必然是学者们在各自的语境下建立类型化的概念
体系,并以此为基础对其法条竞合的相关问题进行
探讨,这样的研究进路实难达成有效共识。
其二,法条竞合的范围认定存在多种学说,这种
差异直接导致法条竞合类型认定上的迥异。法条竞
合的类型判定与两大因素相关,一是存在范围,二是
④
导,更没有深入思考为什么要进行如此划分,如此
划分是否有助于司法实践中对法条竞合的认定,这
样划分的依据是否符合法条竞合类型研究的根本目
的,是否有利于区分其他犯罪竞合形态等等问题。
许多研究仅仅是为研究而研究,甚至为了创造出理
63
四川师范大学学报(社会科学版)
⑦
论上逻辑自洽的分类体系而无视司法实践的生动实
分为:基本犯罪构成与修正犯罪构成之间的竞合、
基本犯罪构成与加重犯罪构成之间的竞合、修正犯
罪构成与修正犯罪构成之间的竞合。同时某些同质
犯罪构成还以对法益的侵害属于不同阶段的标准,
将其划分为危险犯与实害犯的竞合。反之,如果认
为法条竞合的发生仅仅存在于异质的犯罪构成之
间,那么对法条竞合的类型划分则主要依据犯罪构
成的外延关系,并按照逻辑划分的基本规则将其划
分为逻辑上的交叉、包容以及分解等三种法条竞合
际,忘却了进行法条竞合类型划分的根本使命。
二
竞合范围的厘清
法条竞合的存在范围主要探讨法条竞合在何种
范围内成立之问题。易言之,研究犯罪构成之间在
具有什么样的关系时方可发生法条竞合。它是合理
进行类型划分的理论前提和基础,是法条竞合进行
科学分类之关键。目前通说除基本认同具有外延包
容关系的法条之间存在法条竞合外,在其他竞合范
围方面分歧甚大,难以取得有效共识。部分学者认
为:法条竞合的本质特征在于法益保护的同一性,因
此不论是数个同质的犯罪构成还是异质的犯罪构
⑧
类型。一言以蔽之,法条竞合的范围界定问题,说
到底就是要确定究竟在哪一个层次来把握犯罪构成
的问题。
⑤
成,只要对同一法益进行不同阶段的侵害、不同强
2.对法条竞合的范围认知差异根源于对法条竞
合本质理解的差异
度的侵害抑或具有吸收关系时均可成立法条竞合。
与此进路相反,也有学者主张:法条竞合的本质特征
上述分歧归根结底还是源于对法条竞合本质理
解的差异。大陆法系普遍认为,法条竞合的本质在
于法益保护的同一性,法益间的竞合是法条竞合的
实质和核心。因此,在竞合范围的界定上,采取了较
为宽滥和模糊的做法。即:不论是罪质相同的构成
要件还是罪质不同的构成要件,只要数个构成要件
对于同一法益的侵害属于不同阶段、不同强度和具
有吸收关系时均可成立法条竞合。毋庸讳言,这种
做法在一定程度上体现了法益保护之同一性的本质
特征,但其弊端在于极易造成法条竞合范围多层次
扩张与各种法条竞合形态之间的交叉重叠。
与此相反,国内部分学者认为法条竞合的实质
不在于表面上的法条竞合而在于构成要件之间的竞
合,故对法条竞合范围的讨论应始终立足于犯罪构
成之间的关系来展开,因此在竞合范围的界定上主
张:异质犯罪构成之间方有法条竞合发生之可能。
虽然国内学者也围绕同质犯罪构成之间能否产生法
条竞合来开展相关讨论,但通说观点均不认同将同
质犯罪构成纳入法条竞合之范围。相关理论争论的
焦点也主要集中于异质犯罪构成之间的范围辨析
⑥
在于构成要件的竞合,故对存在范围的讨论应始
终立足于犯罪构成之间的关系来展开。
(
一)澄清竞合范围的意义
.竞合范围的界定直接影响并决定着法条竞合
的类型划分
时下理论界对法条竞合类型的划分,之所以标
1
准林立、类型众多且名目繁杂,其根源均在于对法条
竞合范围的认识差异。法条竞合现象的发生,在表
象上看是法条之间的竞合,而在其表象掩盖下的却
是实质上的犯罪构成竞合。然而,犯罪构成之间在
具备什么条件时方可发生法条竞合?学界对此莫衷
一是。大陆法系学者将法条竞合分为特别关系、补
[12]418-419
充关系、择一关系和吸收关系四种类型
。实
质上,这种类型划分并未完全根据构成要件间的逻
辑关系来进行,而是在逻辑标准之外掺杂了法益要
素的考量。该观点认为仅仅依靠对逻辑外延关系之
分类,尚不足以实现对同一法益充分保护之目的。
为达到法益全面保护之目的,在存在范围上的界定
应当不再局限于异质犯罪构成间的关系,在同质犯
罪构成内部,只要存在着法益保护的竞合,皆有法条
竞合出现之可能。
[13]
上 。
3.合理的范围界定可以抑制法条竞合类型之扩
如果认为法条竞合的发生不仅可以在异质的构
成要件之间进行,而且同质的构成要件之间也存在
着法条竞合发生的可能性。那么持该学说立场者则
必定站在同质犯罪构成的理论层面来划分法条竞合
的具体类型。具体而言,以同质犯罪构成作为划分
母项,那么可以按照不同的划分标准将子项具体划
张,减少司法适用之困扰
大陆法系为实现对法益的不同阶段侵害、不同
强度侵害的全面保护,不可避免地对行为规制样态
及主体进行宽泛化界定,以至于在同质犯罪构成内
部也会出现所谓的各类法条竞合,从而使得法条竞
合存在的范围呈现不断扩张之态势。国内法学界在
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付
恒
论法条竞合的成立范围、划分标准与竞合类型
一定程度上认识到法条竞合的实质在于犯罪构成的
竞合,因此仅在各类犯罪构成之间讨论法条竞合的
存在范围,这有利于限制法条竞合类型的扩张,但是
仍需在同质与异质犯罪构成中进一步严格界定范
围,力图避免多层次与多标准的类型划分方法给刑
事司法个案所带来的适用困扰。
本文认为,基本犯罪构成与修正犯罪构成及修正犯
罪构成之间不可能发生法条竞合。一方面,能成立
法条竞合的前提条件是数犯罪构成间须有竞合关系
之存在,而上述犯罪构成之间实际上并不具有。由
于基本犯罪构成与修正犯罪构成在内涵上的差异,
符合基本犯罪构成的行为必不能再符合修正的犯罪
构成。犯罪既遂与犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂间
即是存在此种内涵互斥的关系。另一方面,在中国
刑法的语境下,由于我国刑法分则没有像德日刑法
那样将犯罪的预备和未遂形态单独规定为构成要
件,而仅仅是在总则中予以概要规定,如果此时再去
研究与犯罪预备、犯罪中止或犯罪未遂的构成要件
的法条竞合问题,不仅是人为地使理论复杂化,而且
亦对司法处断毫无实际指导意义。
(二)存在范围的相关检讨
1
.同质犯罪构成间能否发生法条竞合之检讨
同质犯罪构成间能否发生法条竞合现象,大致
可以分为四种情形,具体包括:危险犯犯罪构成与实
害犯犯罪构成、基本犯罪构成与加重(减轻)犯罪构
成、基本犯罪构成与修正犯罪构成以及修正犯罪构
成之间的犯罪构成。
首先,关于危险犯犯罪构成与实害犯犯罪构成。
持肯定说者认为:“同一罪名下的危险法与实害法的
[8]
最后,关于基本犯罪构成与加重(减轻)犯罪构
成。在我国刑法中有不少法条既规定了基本犯罪构
成也规定了加重或减轻犯罪构成。由于基本犯罪构
成与加重(减轻)犯罪构成之间分别评价不同的行为
样态与结果样态,因而两者的内涵也就具有互斥性,
故不存在着竞合的可能性。以《刑法》第二百六十条
虐待罪为例,其第一款规定的是虐待罪的基本犯罪
构成,其评价的对象是虐待家庭成员情节恶劣,但并
没有造成被害人重伤死亡的行为;其第二款规定的
是虐待罪的加重犯罪构成,其评价的对象是虐待家
庭成员情节恶劣且致被害人重伤死亡的行为。故凡
是被第二百六十条第一款评价之行为即不能再被该
条第二款所评价,所以虐待罪的基本犯罪构成与加
重犯罪构成之间并无法条竞合发生之可能性。
2.异质犯罪构成间的法条竞合范围检讨
规定之间,就是法条竞合的关系。” 持否定说者认
为:《刑法》第一百一十六条规定的是破坏交通工具
罪的危险犯,其犯罪构成的主要特征是“足以使火
车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚
未造成严重后果的”;第一百一十九条规定的是破坏
交通工具罪的实害犯,其犯罪构成的主要特征是“造
成严重后果”。这两个犯罪构成的基本特征决定了
二者在逻辑上存在互斥关系,不可能存在某一破坏
交通工具的行为同时触犯上述两个犯罪构成之情
形。
为此,需要对危险犯与实害犯的概念作一分析
比较。所谓危险犯主要是因为立法者针对比较重要
的法益所作的一种提前保护的立法方式,实质是对
法益具有危险的行为加以惩罚。危险犯的构成要件
相对于实害犯的构成要件而言是一种截堵的构成要
件(Auffangtatbestande),以提前保护的方式防止实
害结果的发生。法条竞合的要件之一便是数犯罪构
成间具有竞合关系。不同的犯罪构成所评价的行
为,尽管罪质相同而具有同一罪名,但其犯罪构成的
内涵与外延是不同的。规定危险犯的犯罪构成所评
价之行为,是行为本身已经造成了对法益的威胁但
尚未造成实害结果。规定实害犯的犯罪构成所评价
之行为,是已经造成实际侵害结果的行为。故由于
二者在适用范围上的互斥性,导致能够被危险犯的
犯罪构成评价的行为必不能被实害犯的犯罪构成所
评价。
首先,具有交叉关系的犯罪构成之间是否存在
法条竞合。对于交叉关系是否存在法条竞合则有肯
定说与否定说的长期学术纷争。肯定说认为:“交叉
关系实质就是两个法条的内涵存在着部分雷同,从
[10]630
而导致其外延之间存在着部分重合的情形。”
否定说认为:“只有一个条文的全部内容包含于另一
个条文的内容之中时才能视为法条竞合,一个法条
内容的一部分是另一法条内容的一部分时,不是法
[11]217-218
条竞合而是想象竞合。”
否定说的反对理由
认为,交叉关系中的其中一个犯罪构成与另一犯罪
构成仅具有交叉关系,因而并不能包括另一犯罪构
成的全部非价内涵,故不属于法条竞合而应当归属
于想象竞合。
⑨
其次,关于基本犯罪构成与修正犯罪构成。
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本文的立场是,具有交叉关系的犯罪构成之间
绑架罪,将“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”
作为加重情节予以处罚,从而使我国刑法中的过失
致人死亡罪和故意杀人罪的犯罪构成可能成为绑架
罪犯罪构成的一部分。对于此种竞合关系究竟是否
属于法条竞合? 国内学术界也存在着激烈的争论。
持肯定说的学者将这种竞合关系代之以包容竞合之
称谓,并指出:“包容竞合乃一个罪名概念之内涵系
另一罪名概念之内涵一部分而所形成之法条竞
可以发生法条竞合。第一,从法条竞合的形成原因
看,犯罪构成之间的交叉是形成法条竞合的直接因
素。为了规制不同行为样态对同一法益之侵害,立
法者往往采取对同一保护对象进行多重标准之划
分,其结果则必然导致分类后的种概念之间存在着
外延交叉、子项相容,从而造成不同条文中犯罪构成
的内容交叉与包容。第二,从犯罪构成的外延关系
审视,具有交叉关系的犯罪构成之间存在法条竞合
的可能性。但此时还不能据此断定一定会发生法条
竞合,因为想象竞合在外观上也符合上述特征。若
两个犯罪构成之间存在着交叉关系,则意味着两个
犯罪构成的外延存在着重叠,既然两个犯罪构成的
外延重叠,那么则一定意味着存在某种行为可以同
时被两个犯罪构成所评价的情况。第三,从法条竞
合的本质来看,具有交叉关系的犯罪构成之间也可
能产生法条竞合。“否定说”主张在具有交叉关系的
犯罪构成中,不论适用哪一个犯罪构成,都不能将行
为的全部非价内涵予以评价,故不属于法条竞合而
应当归属于想象竞合。但该观点忽略了法条竞合的
内在本质。一方面,交叉关系的竞合表现为在犯罪
构成的外延与内涵上,构成要件之间相互都不能包
容。但法条竞合的本质在于,一构成要件能对行为
的全部非价内涵予以完整评价。因此当一犯罪构成
与另一犯罪构成在客体要件上存在着包容关系,而
在其余三要件上仅存在着交叉关系时,犯罪构成之
间即存在着法条竞合的可能性。例如,交通肇事罪
与过失致人死亡罪之间,在犯罪构成上存在着交叉
关系。交通肇事罪虽然保护的是公共安全法益,但
是立法者在制定该法条的时候,已经将过失致人死
亡罪所保护的个人生命法益纳入了公共安全法益所
保护的范围,因此交通肇事罪已包容了过失致人死
亡罪的全部非价内涵。
[9]406
合。”
持否定学说的论者认为,部分法中的一行
为在整体法中仅仅是部分行为,因此部分法中的一
行为不可能完全符合整体法的犯罪构成。所以,一
行为不可能触犯两个法条,因此不存在法条竞合。
比如,行为人因索贿或者受贿而渎职的过程中,一共
实施了“收受他人财物”与“渎职”的两个具有自然意
义的行为,因此不符合法条竞合的一行为特征,故不
[15]318
属于法条竞合的范畴 。
本文的基本立场是,具有分解关系的犯罪构成
之间可以发生法条竞合。一方面,分解关系的竞合
现象完全符合法条竞合的外在形式特征。否定说认
为法条竞合在外在形式上表现为一行为触犯数个犯
罪构成,而在分解关系的竞合中则是数个行为触犯
数个犯罪构成,因此在分解关系中不能发生法条竞
合。否定说是站在“自然意义上的一行为”的立场上
来诠释一行为之刑法意义。但此种学说对自然意义
的一行为界定完全依赖人们社会生活中的常识观
念。由于观念的差异,人们常常会出现判断的分歧,
造成对一行为判断的认识纷争。比如,行为人虽然
在客观上实现了多数的行为举动,但以一个第三人
自然的观察,认定所有的行为举动间具有一个直接
的连带关系存在,此时究竟是判断为一个行为还是
数个行为?以“自然意义上的一行为”理论判断,因
观察视角和常识观念的差异则必然会出现分歧。当
行为人因索贿或者受贿而渎职的过程中,究竟是将
其次,具有分解关系的犯罪构成之间是否存在 “收受他人财物”与“渎职”这两个具有自然意义的行
法条竞合。在讨论犯罪构成之间的关系时,我们会
发现存在着这样一种特殊形式的竞合现象。即其中
一个构成要件包含了另一构成要件的全部要素,另
一构成要件成为其构成部分,二者之间存在着逻辑
上的整体与部分的关系。冯亚东教授将其称之为
为界定为一个受贿行为还是应当分别判为两个行
为?在刑法学中的行为是类型化的行为,应当从构
成要件的意义上来界定一行为。构成要件意义上的
行为单数判断具有统一而明确的法律标准,有利于
避免采取自然行为标准的恣意性和不确定性。站在
构成要件的行为单数视角观察,“收受他人财物”与
[14]
“
分解关系” 。在我国刑法分则中具有“分解关
系”的犯罪构成大量存在,以至于成为常见的竞合形 “渎职”这两个具有自然意义的行为,因出自一个行
态之一。比如,我国《刑法》第二百三十九条规定的 为动机,引发一个意思活动,在刑法构成要件的认定
66
付
恒
论法条竞合的成立范围、划分标准与竞合类型
上始终皆为单一行为,即以一个受贿行为评价足矣。
另一方面,分解关系的竞合现象也完全符合法
条竞合的本质特征。一犯罪构成要件能将其余全部
构成要件的非价内涵予以充分包容,此特征是法条
竞合的本质特征。在具有分解关系的犯罪构成中,
具有整体法意义的犯罪构成包含了部分法犯罪构成
的全部内容,因此部分法犯罪构成的全部非价内涵
已被整体法包容。事实上,当一行为在形式上既触
犯整体法又触犯部分法时,真正能对行为的非价内
涵进行全面充分评价的仅仅是整体法而已。所以,
分解关系的竞合在实质上和法条竞合一致,即只有
一个构成要件真正符合,故在分解关系的犯罪构成
之间存在法条竞合之可能。
而易见,通过直观的逻辑标准划分,是很容易将完全
没有交叉要素的全异关系法条排除在法条竞合之
外。因为没有交叉关系或从属关系的法条之间存在
竞合,站在形式逻辑标准的立场来看,是匪夷所思
的。
第三,以“法条外延之间的关系”作为法条竞合
的逻辑划分标准,则不能有效区分想象竞合与法条
竞合。按照形式逻辑的外延划分标准,只要法条外
延之间存在交叉则被归入法条竞合的类型。但事实
上法条竞合与想象竞合在现象上都表现为一行为触
犯数个法条,而数个法条之间也可能都存在着交叉
关系,故仅依据逻辑划分标准实难对二者加以区分。
第四,形式逻辑标准以“法条外延之间的关系”
作为法条竞合的划分标准,显得过于抽象、简单,因
为缺乏具体的构成要件,从而大多流于形式。所以
形式逻辑标准只是一个抽象意义上的标准,而不是
具体的适用标准。其最大的弊端在于,运用这一标
准仅仅是在理论层面上抽象地判断法条之间是否存
在竞合关系,没有进一步说明在具体符合什么条件
时成立什么样类别的法条竞合关系,因而在实践中
缺乏可操作性。
三
法条竞合的划分标准
如果说法条竞合类型划分之前提在于存在范围
之界定,那么最为关键的环节则在于划分标准之确
立。时下,法条竞合类型的划分显得复杂而又混乱,
各种划分标准林林总总,难以尽述。盖其缘由大致
有二:一是在于立法对同一对象在逻辑上进行多标
准划分;二是基于对法条竞合存在范围认识上的偏
差。因此,在当下加强对法条竞合的划分标准研究,
既具有重要的理论意义,更具有较高的实践价值。
(二)划分标准的双层构造
(一)形式逻辑标准之利弊评析
1.形式层面的构造———法条外延之间的关系
[16]130-131
纵览当下中外刑法竞合理论不难发现,在法条 (一次划分标准)
竞合划分标准的确立上大多采用形式逻辑标准。即
以概念的逻辑分类为基础,判断法条竞合关系存在
与否。不可否认的是逻辑标准的运用,使法条之间
的外延关系泾渭分明,有利于判断者直观明了地判
定法条之间的外延关系,但是这一标准本身存在一
定的局限性。
由于犯罪行为之间存在着各种各样的交错关
系,而作为反映犯罪行为属性的法条之间同样也存
在着纷繁复杂的重叠关系,故在形式层面上,法条竞
合表现为法条间在外延上的包容或者交叉。形式逻
辑标准的主要功用则在于通过法条外延之间关系的
分类,使人们明确法条的外延范围,以揭示法条竞合
现象可能发生之范围。
第一,仅以“法条外延之间的关系”作为法条竞
合的逻辑划分标准,不能说明外延重合的法条之间
真正竞合的实质内容,也就无法对相关法条竞合现
象做出合理的解释。例如,在逻辑上处于交错关系
的刑法法条,彼此之间既具有相同要素也具有不同
的要素,但是为何具有不同要素的法条也能发生一
若我们以S和P分别代表任意两个罪名的法
条,则S和P这两个法条之间的外延关系不外乎以
下五种类型:同一关系、包含关系、包含于关系、交叉
关系以及全异关系。其中前四种关系为相容关系,
最后一种关系为不相容关系。在同一关系中,S与
个法条的非价内涵完全被另一个刑法法条所充分评 P的外延完全相同,显而易见,没有一个国家的立法
价的现象,仅从形式逻辑的标准上恐难得出正确结
论。
者会在刑法分则条文中赘设两个完全相同的法条,
所以在此种情形下没有法条竞合现象发生之可能。
在包含关系与包含于关系中,要么S的部分外
延与P的全部外延相同(即S包含P,或称S是P的
种概念,S和P是种属关系,P和S是属种关系),要
第二,运用形式逻辑标准划分法条则会将具有
整体与部分关系的法条排除于法条竞合体系之外。
由于整体法与部分法之间在外延上是全异关系,显
67
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么S的全部外延与P的部分外延相同(即S包含于
P或称P是S的种概念,S和P是属种关系,P和S
是种属关系)。在逻辑学上,我们把外延较大的属概
念对于外延较小的种概念叫做属种关系,把外延较
小的种概念对于外延较大的属概念的关系叫做种属
关系,属种关系和种属关系统称为从属关系。而事
实上,不论是存在上述哪一种关系,我们都可以说S
系就是反对关系。由于存在全异关系的两个法条之
间,外延部分完全不同,即法条之间在逻辑形式上没
有任何的重合,那么仅从逻辑划分的角度观察似乎
并不存在法条竞合发生之可能性。然而,事实却并
非如此。具有整体与部分关系的法条在划分类型上
属于全异关系,然而它们在事实上却可能存在着法
条竞合的可能性。例如,《刑法》第二百七十七条妨
害公务罪的规定中,使用暴力是妨害公务罪的客观
构成要件,但在使用暴力的过程中就可能造成伤害
而触犯《刑法》第二百三十四条故意伤害罪(轻伤)之
规定。故意伤害罪的犯罪构成虽可作为一个整体而
单独进行评价,但其也是妨害公务犯罪构成的一部
分内容。虽然从妨害公务罪和故意伤害罪的外延来
看,属于全异关系,但仍然存在着整体法与部分法的
法条竞合关系。
⑩
和P之间具有从属关系抑或包容关系。由于从属
关系是事物的大类与小类的关系,大类具有的属性
小类必然具有。因此,在包容关系中,一法条将另一
法条的全部外延包含于其中,触犯一法条的行为也
必然触犯另一法条,毋庸讳言二者当属于法条竞合
之基本类型。
在交叉关系中,S和P两个法条的外延有部分
相同并且有部分不同。由于两个法条之间的外延部
分相同,即法条之间存在交叉,那么必然存在着一行
为可能同时触犯两个法条之情形。因此,从逻辑标
准的视角下考量,在此类型中存在着法条竞合发生
的可能性。但囿于逻辑标准的形式性特征,未能从
法条竞合的本质出发确立划分标准,故容易仅从法
条之间存在外延交叉的角度考量而将所有的交叉类
型均归入法条竞合之范畴。事实上,存在着具有交
叉关系的法条不是法条竞合而是想象竞合之情形。
甘添贵教授认为:“交叉关系,在概念论理之构造上,
不限于法条竞合,即想象竞合也存有此现象。故在
论理学上具有交叉关系时,并非全属于法条竞合,有
综上所述,在一次划分的过程中,本文以“法条
外延之间的关系”作为逻辑标准对法条进行了形式
意义的划分。从法条间的外延关系角度,直观明了
地将法条之间类型关系分为:同一关系、从属关系、
交叉关系和全异关系。由于同一关系的法条实际在
刑法分则中并不存在,故不在法条竞合的讨论范围。
从属关系的法条间基于包容关系的存在,一法条涵
盖了另一法条的全部外延,则必然存在着法条竞合。
交叉关系的法条间由于存在着外延范围的交错,故
也存在法条竞合之可能。但问题是应当如何在交叉
关系的法条间区分法条竞合与想象竞合,在形式层
面的逻辑标准显得无能为力,而有赖于实质层面标
准的构造。全异关系的法条,在逻辑划分规则的作
用下,仅从外延关系观察实难得出可发生法条竞合
之可能。但是若从分解关系的角度审视,具有整体
与部分关系的法条在全异关系的类型框架下,仍有
法条竞合现象发生之可能。
[6]58
时也可能属于想象竞合。” 张明楷教授也认为:
“法条竞合犯与想象竞合犯之间也有交叉的场合,当
一个行为具有多重属性而触犯同一法律的数个法律
条文,数个法律条文之间存在重合和交叉关系时,就
可以说既是法条竞合,也是想象竞合犯。既然如此,
[17]416
二者当然可能出现交叉现象。”
形下,法条间虽有交叉关系,但任何一个法条均不足
盖其在这种情
2.实质层面的构造———犯罪构成要件整体重合
[18]22-23
以宣示行为人行为之全部非价内涵,从而不能排除 (二次划分标准)
其他法条之适用。
在形式层面上法条竞合一般表现为法条之间的
在全异关系中,S与P两个法条的外延完全不
竞合,若对法条竞合的认识仅限于此,那么对法条竞
合的标准建构就会停留于现象层面,而未能触及法
条竞合之本质。事实上,在现象层面掩盖下的法条
竞合在实质层面上表现为犯罪构成之间的竞合,也
即犯罪构成在四要件上的包容或交叉。因此,有必
要从本质层面对逻辑形式层面划分的类型再次划
分,从而区别出交叉关系中的法条竞合与想象竞合
相同,即所有的S都不是P,所有的P都不是S。具
体而言,全异关系又包括矛盾关系和反对关系。若
具有全异关系的S、P两个法条的外延之和等于属
概念D法条的外延,则S、P法条之间的关系就是矛
盾关系;若具有全异关系的S、P两个法条的外延之
和小于属概念D法条的外延,则S、P法条之间的关
68
付
恒
论法条竞合的成立范围、划分标准与竞合类型
以及全异关系中的整体法与部分法竞合。
位保护,以实现对类型化侵害客体行为的全面评价
和充分评价。但这种立法模式必然会导致多构成要
件保护同一客体的出现,从而出现了法条之间的交
叉重合现象。由此可见,客体重合是法条竞合现象
发生的必要条件之一。
主张以犯罪构成要件整体重合作为实质层面的
划分标准,其原因大致有以下三点。第一,该判断标
准体现了法条竞合的本质。在形式逻辑划分的第一
阶段,对法条竞合所能形成的认识仅仅是外延上的
交叉与包容,然而它不能从本质上说明外延竞合的
实质内容,只是以外延上的交错重叠来加以抽象化
表达。以犯罪构成作为具体标准,不但清晰地表达
了法条竞合外延交错的实质内容,而且还将法条之
间的模糊竞合点还原成了犯罪构成的具体四要件。
第二,该标准具体明确,具有较强的操作性。由于竞
合点被界定为法条外延间的竞合抑或整体与部分的
竞合,那么为了还原外延部分的具体内容则必须对
竞合点做细致离分。因为“如果不经过整体分割、分
别评价,则对一个有着复杂结构的犯罪行为是很难
犯罪客体竞合是指犯罪客体之间存在着包容或
交叉关系。但因客体之间若只具有交叉关系,那么
一法条就不能将其余法条的全部不法内涵予以包容
性评价,故不能评价为法条竞合。就具有交叉关系
的法条而言,需判断犯罪构成中的客体之间有无包
容关系,若有包容关系则说明该犯罪构成能将其余
法条的不法内涵予以包容,从而排除其余法条之适
用,因此可断定为法条竞合,否则应当判定为想象竞
合。就具有全异关系的法条而言,也需判断犯罪构
成中的客体之间有无包容关系。因整体法条的保护
客体能将部分法条的保护客体予以包容,故适用整
体法就能将部分法的不法内涵予以囊括,从而排除
部分法之适用,因此理当属于法条竞合,可归入分解
关系之类型。若全异关系的法条间没有客体间的包
容关系则不属于法条竞合之类型。
[19]67
以进行适法性分析的” 。而犯罪构成具体分解
为四大要件的这一结构功能,恰恰能对竞合点的分
解内容进行分别对接,这在实质上是建构起了一种
复杂问题简单化的分析路径,对判断者而言具有极
强的操作性。第三,该标准符合中国刑法体系的具
体语境。例如有学者认为:“确定法条竞合的类型,
必须考虑分类标准具有概括力,能够涵盖刑法立法
中现实存在的各种法条竞合类型;同时,必须考虑中
第二,关于客观方面竞合的判断。所谓犯罪客
观方面,“也称犯罪客观要件,是指刑法所规定的,说
明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外
[20]
[21]64
国刑法中的独特规定。” 无论是国内刑法的理论
在事实特征” 。犯罪客观方面内容包括危害行
界还是实务界已经长期习惯于在四要件体系下思考
为、危害结果以及行为的时间、地点、对象等,其中
刑法问题,犯罪构成的四要件理论已成为其运用最 “危害行为是犯罪构成的核心要件,其他方面的构成
广泛、最熟悉的理论工具,因此将犯罪构成作为实质
层面的划分标准,不仅符合我国刑法体系下的思维
习惯,也有利于司法工作者具体识别和把握。
基于以上论述,特将实质层面的法条竞合划分
标准构造如下:总体上以犯罪构成要件整体重合为
划分标准,在具体划分的过程中还需一一检验竞合
点上是否存在犯罪客体竞合,犯罪客观方面是否有
实行行为竞合,犯罪主观方面类型是否一致,犯罪主
体是否相容。
要件都是说明危害行为的具体性质和严重危害程度
[10]158
的” 。但是,“危害行为的表述,更为直观的核
心的意义是行为的危害属性,将某些具有危害性的
行为排斥于‘危害行为’之外,不利于对法律术语的
[22]138-139
理解” ,因此用无涉价值的实行行为的概念
来表述我国刑法通说上的危害行为似乎更为确切。
实行行为是法条竞合的前提和基础,实行行为若无
重合关系,法条之间的竞合关系也就无从谈起。所
谓实行行为是指形式上符合构成要件,实质上是类
型化的侵害法益的紧迫危险行为。实行行为是使各
种犯罪构成具有自身特点的最主要的构成要件要
第一,关于犯罪客体竞合的判断。犯罪客体是
犯罪构成的必备要件,是刑法规范的必要组成部分。
犯罪客体一般可分为一般客体、同类客体与直接客
体。本文所讨论的客体是直接客体,即:“某一种犯
罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关
[22]138-139
素
,因此实行行为是具体犯罪构成要件行为
的核心要素,是构成要件行为的最为本质的特征。
所以,若法条之间存在竞合关系,则实行行为必然重
合,判断在客观方面是否存在竞合,即主要是判断实
行行为是否重合。
[21]55
系。”
侵害,立法者便需要从不同的方面和角度加以全方
为了使同一客体免受来自不同行为样态之
69
四川师范大学学报(社会科学版)
第三,关于主观方面竞合的判断。所谓犯罪主
观方面,“亦可称为犯罪的主观要件,是犯罪主体对
般主体与特殊主体。犯罪主体是犯罪构成的必要要
件,判断犯罪主体是否竞合并不要求犯罪主体完全
一致,仅要求不同犯罪构成所规定的犯罪主体之间
具有相容性。若一犯罪构成规定主体仅为自然人
时,另一犯罪构成的主体也需为自然人。若一罪的
犯罪主体仅为自然人,而另一罪的犯罪主体仅能为
单位,二者之间即不相容,不成立法条竞合。若一罪
的犯罪主体仅为特殊主体,而另一罪的犯罪主体为
一般主体,二者之间也不相容,不成立法条竞合。
综上所述,法条竞合类型纷争的根源在于理论
未能有效澄清法条竞合的范围、划分标准与竞合类
型之间的关系。在竞合范围上,仅在异质犯罪构成
之间存在法条竞合,故仅在该层面来讨论划分标准
的确立;在划分标准上,由于传统的形式逻辑标准仅
仅是在理论层面上抽象地判断法条之间是否存在竞
合关系,没有进一步说明在具体符合什么条件时成
立什么样类别的法条竞合关系,因而在实践中缺乏
可操作性。本文提出对法条竞合的划分标准进行二
阶段的形式构造。第一阶段在形式层面上构造了逻
辑标准,即法条之间的外延关系,并据此标准将可能
发生法条竞合的范围概括为从属关系、交叉关系和
全异关系;第二阶段在实质层面上构造了犯罪构成
的重合标准(即犯罪客体重合,犯罪客观方面的实行
行为竞合,犯罪主观罪过一致,犯罪主体相容),以识
别交叉关系中的想象竞合与全异关系中的分解关
系。通过上述两阶段的划分,最后得出在中国刑法
语境下法条竞合的基本类型包括从属关系、交叉关
系与分解关系类型。
[23]242
自己行为的危害结果所持的心理态度” 。犯罪
主观方面的具体内容包括必要要件的故意与过失以
及作为选择要件的犯罪目的和犯罪动机。犯罪故意
与过失也称之为主观罪过,是行为成立犯罪所必须
具备的要件,同时也是刑事法律规范的必备组成要
素。法条竞合是法条之间的竞合,而刑法分则之法
条大多是对类型化犯罪行为的描述,而这些类型化
行为无一不与其主观罪过相联系,因此,对犯罪主观
方面竞合要素的讨论,则主要在于对主观罪过的探
讨。法条竞合的成立,要求不同犯罪构成之间的主
观罪过类型一致,即要求不同犯罪构成的主观罪过
形式均是故意或过失,而不能一个是故意,而另一个
是过失。例如,交通肇事罪与危险驾驶罪在主观罪
过的类型上不一致,危险驾驶罪的主观罪过形式是
故意,交通肇事罪的主观罪过形式是过失。主观罪
过类型不一致的犯罪构成之间不具有发生法条竞合
之可能性。其根源在于故意和过失是两个性质完全
不同罪过形式,二者之间是逻辑上的矛盾关系,在外
延上是全异关系,因此不可能具有相容性。故而当
行为人以危险驾驶行为致使交通事故发生的,应当
认定为危险驾驶罪与交通肇事罪的想象竞合犯,而
择一重罪处罚。
第四,关于主体方面竞合的判断。所谓犯罪主
体是指:“实施危害社会行为,依法应当负刑事责任
[21]87
的自然人和单位。”
犯罪主体包括自然人犯罪主
体和单位犯罪主体,其中自然人犯罪主体又包括一
注释:
①
法条竞合的相关理论源于德日刑法学,民国时期的刑法教科书就有了关于法条竞合理论的相关论述。民国学者王觐开始
传播日本学者大场茂马关于法条竞合的相关理论,并最先开展了有关法条竞合与想象竞合分野的有关学术争论。参见:陈
70
付
恒
论法条竞合的成立范围、划分标准与竞合类型
兴良《法条竞合的学术演进》,载《法律科学》2011年第4期。
②
③
有的分类甚至与形式逻辑的分类规则相互冲突,出现子项相容等逻辑错误。有的分类则标准含混,无助于推动司法实践。
例如有学者提出:“法条竞合包括两大类型:横向的法条竞合与纵向的法条竞合。其中,横向的法条竞合是学界所通常探讨
的,纵向的法条竞合鲜有学者论及。”参见:马凤春《法条竞合的类型及其法律适用》,载《法律科学》2011年第4期。
部分德日刑法学者又把交叉关系称之为择一关系。例如,日本学者山口厚教授将法条竞合的下位形态分为包摄关系(特别
关系、补充关系)和交叉关系(择一关系),其中,择一关系是指两个构成要件处在交错关系的情况下,在两个构成要件交叉的
领域中存在竞合关系(参见:〔日〕山口厚《刑法总论(第2版)》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年,第369页)。但周光
权教授认为:“我国刑法中存在的择一关系指不同法条对构成要件的描述彼此矛盾,适用其中一个法条时,另外的法条就被
排斥的关系。具有择一关系的两个条文之间存在实质上的对立关系。”(参见:周光权《法条竞合的特别关系研究》,载《中国
法学》2010年第3期)
④
⑤
⑥
笔者认为研究法条竞合类型的终极目的在于创造出一套简单实用、分类科学、逻辑自洽的分类体系,从而在“疑似数罪”的
判断中,能用该体系精准地区分出行为是否属于法条竞合的基本类型,最终有助于推进司法认定的顺利完成。
同质的犯罪构成不是指四要件完全相同的犯罪构成,而是指罪名同一、但在某些构成要件上存在着差异的犯罪构成。异质
的犯罪构成则是指罪名不同的犯罪构成。
有学者认为,从法律的视角审视,判断犯罪成立与否的标准只能有一个即构成要件,符合了构成要件,自然就能认定犯罪。
法条竞合实质是符合数个犯罪的构成要件,所以是认识上的数罪。参见:〔日〕铃木茂嗣《罪数论》,载《现代刑法讲座》第三
卷,成文堂1979年版,第283-284页。
⑦
⑧
比如有学者认为:当行为人实施的某个犯罪行为达到了犯罪既遂、中止或未遂,其行为都会同时符合该罪的犯罪预备与犯
罪既遂、中止或未遂,从而构成法条竞合。参见:王勇《定罪导论》,中国人民大学出版社1990年版,第165页。
对此学界有不同看法,有学者认为仅存在一类型说,即包容关系(参见:高铭暄、马克昌主编《刑法学》,北京大学出版社、高等
教育出版社2000年版,第193页);也有学者支持两类型说,即交叉关系和包容关系(参见:李晓明主编《中国刑法罪行适
用》,法律出版社2005年版,第21页);还有主张三类型说,即交叉关系、包容关系和分解关系(参见:冯亚东《罪与刑的探索
之道》,中国检察出版社2005年版,第192页)。
⑨
⑩
以犯罪构成的形态为标准对犯罪构成进行划分,可将犯罪构成分为基本犯罪构成与修正犯罪构成。所谓基本犯罪构成,是
指刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成,是实现了既遂状态且没有特殊情节的一般犯罪构成,一般包括既遂
犯或者单独犯的构成要件。所谓修正的犯罪构成(也称之为特殊形态的犯罪构成),是指以基本的犯罪构成为前提,在犯罪
阶段上尚处于未完成形态,对基本犯罪构成加以修改变更而形成的犯罪构成,主要包括犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止三
种犯罪构成形态。
因为S和P法条之间存在着S和P种属关系,故S和P存在着属种关系的两种可能性,而属种关系和种属关系统称为从属
关系。但当下学界将两者之间的从属关系均归之为属种关系的类型,事实上有失偏颇,准确的类型定位应代之以从属关系
似乎更为周全。但考虑到该类型的称谓已成为约定俗成,在不引起歧义或概念混乱的情况下相互替代适用也未尝不可。
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PresenceRange,DeterminingCriterionandTypesof
CompetitiveApplicationofLegalArticlesCompetitiveApplication
FUHeng
LawSchool,SichuanNormalUniversity,Chengdu,Sichuan610066,China)
(
Abstract:Foralongtime,criminallawfieldhasbeenfocusingontheoriesoftypesoflegal
articlescompetitiveapplicationduetotheconfusionofrelationshipamongitspresencerange,de-
terminingcriterionandtypesofcompetitiveapplication.Asthepreconditionofclassification,the
definitionofitspresencerangeisthekeytoscientificclassification,influencesandevendeter-
minestheclassificationcriterion.Determiningcriterionisthebasisoftheclassificationoflegalar-
ticlescompetitiveapplication,andthekeytoidentifyandmasterthecomplextypesofcompeti-
tion.Onthescopeofcompetition,discussionshouldbeholdtofindwhetherlegalarticlescom-
petitiveapplicationcanoccurbetweenhomogeneousandheterogeneouscrimeconstitution.This
paperholdsthatinthecontextofChinaꢀscriminallawsystem,legalarticlescompetitiveapplica-
tionispossibleonlyinheterogeneouscrimeconstitution.Determiningcriterionshouldbemade
separatelyatformallevelandsubstantiveleveltoavoidthedisadvantagesofsimplyadoptinglogi-
calstandardsoradoptingmultiplestandardsatthesamestage.Intermsoftypedivision,atheory
shouldbeputforwardonthebasisofscientificdeterminationofscopeandreasonabledivisionof
standardstodividethelawintosubordinaterelations,crossrelationsanddecompositionrela-
tions.
Keywords:legalarticlescompetitiveapplication;presencerange;determiningcriterion;
typesofcompetitiveapplication
[责任编辑:苏雪梅]
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（已满）