第45卷第2期
2
018年3月
四川师范大学学报(社会科学版)
JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)
Vol.45,No.2
March,2018
“
法律信仰”危机与选择:
伯尔曼的问题与方案
罗伦
(上海交通大学凯原法学院,上海200240)
摘要:在法律能否被信仰的争论中,大多数批评意见并未针对伯尔曼在《法律与宗教》中所面对的问题本身。
在阐释西方法律所面对的危机时,伯尔曼是从整体性的角度来进行回应的,而法律的整体性危机与法律的规范性
问题也紧密相连。不同于其他论述法整体性的思想家,伯尔曼采用历史主义的方法,并将法律与宗教做了类比,由
此在法律信仰的基础上把握作为整体的法律。伯尔曼以法律信仰来克服整体性问题,用超越性视角来统摄法律的
事实与实践,这是将规范性诉诸于信仰的方案。回溯法律整体性危机产生的思想脉络,厘清其中概念间的相互关
联,或许有益于澄清“法律信仰”命题在中国语境下的应有之意。
关键词:法律信仰;伯尔曼;《法律与宗教》;整体性危机;规范性问题
中图分类号:DF0 文献标志码:A 文章编号:1000-5315(2018)02-0040-07
“
法律信仰”或许是20世纪最响亮的法律语汇之
论者直言法律信仰本身作为命题的错误性,究其原因则
在于法律并非信仰的合宜对象,并且也难适中国国
一,伯尔曼在讲演中无数次提及的“法律必须被信仰,否
[1]28
[2]
则它将形同虚设”同样振聋发聩 。由此,伯尔曼的
法律与宗教》进入中国法律人的视野,甚至每个法学院
情。也有论者从功能视角出发,认为在社会控制方面
《
发挥不同作用的法律与宗教实难合一,并且从有效性的
[
3]
的必修课程都会提到它。然而,这句话本身的光鲜亮丽
却让我们有意或无意地忽视某些问题:伯尔曼为何会提
到“法律必须被信仰”? 这个命题旨在解决什么样的问
题?如果解决的问题确定的话,那么有无与之相竞争的
理论?对于中国当下而言,是应该把这个论题作为某种
角度而言法律更要求正当合理与现实可行的特性。
一些学者在理论移植的角度上指出法律信仰与中国法
治实践之间的内在悖论,并历数法律信仰与传统间的鸿
沟、在法律信仰的理解上倾向于法律实证主义与工具主
[4]
义等弊病。还有一些批评聚焦于作为自为领域的信
“训诫”,抑或是作为某个解决问题的理论? 如此种种问
仰与具有可错性和工具性特征的法律之间的张力,认为
[
5]
题,尽管长期包含在关乎法律信仰的话题中被或多或少
地涉及到,但似乎依旧缺乏有说服力的论断以及与之相
应的深度阐释。
信仰法律缺乏法理上的依据。
上述批评多是在一般意义上的法律信仰论上展开
的,其中伯尔曼的观念大多时候只是作为论述的引子或
线索,并非论述所关照的中心。而专门以伯尔曼的论述
为基础并在回溯和反思其观念基础上进行批评阐述的,
当首推范进学先生《“法律信仰”:一个被过度误解的神
话———重读伯尔曼<法律与宗教>》一文,伯尔曼的经典
从一个更宽泛的论域来看,近年来,围绕法律信仰
所进行的论述大多是在认肯其对法治事业起积极推进
作用的基础上展开的,而对法律信仰本身的可能性抱有
批评和否定态度的论者则相对较少。但是,对法律信仰
论进行批判的观点,其论证力量却不容忽视。比如,有
[
论题在文中得到了重新审视。范先生从历史的角度
6]
收稿日期:2017-11-16
作者简介:罗伦(1987—),男,云南昆明人,上海交通大学凯原法学院博士研究生。
40
罗
伦“法律信仰”危机与选择:伯尔曼的问题与方案
阐释了伯尔曼所提到的“整体性危机”及其应对之道,继
而对伯尔曼的贡献进行了概括,认为其旨在寻找“法律
与宗教的内在联系,唤起人们对法律的忠诚”;认为伯尔
曼所言并非“信仰”,而是“信奉”或“信任”,我国法学界
可能都误读了伯尔曼;最后对法律信仰的国内研究进行
了批判,并提出“信任”模式是解决中国问题的关键。范
先生的文章或许是在要求我们不要对某些未经仔细辨
别的论点采取盲目引用的态度,由此,仔细的寻找文本
的原有之意以及澄清可能出现的错误成为范文的重点
所在。就范文提出的论点而言,笔者同意其对整体性危
机的历史梳理,但不赞成将“信仰”改变成“信奉”或“信
任”,对中国语境下的守法模式从“信仰”变化为“信任”
也另有异议。下文仅就范先生的论点以及前文之问题
展开论述,并就此问题对于我们意味着什么提出某些可
能性的思路。
逻辑本身不能替代现实的生活。由此,之后的法学思潮
便专注于反实证主义(反逻辑)和反形而上学(反自然
法),规范性问题被消解,逻辑性问题被放逐,法律在一
朝之间几乎被彻底的现实化。在那个时代,霍姆斯曾用
尖酸刻薄的话语揶揄自然法,认为自然法只是“醉汉”眼
[12]
中的“绝代佳人” ,而法学家追寻普遍有效准则的努力
注定要失败,“法律的生命在于经验而非逻辑”的观点几
[13]3
乎将实证主义逼得理屈词穷 。由此,由形而上学来
保证的法的整体性成了玩笑,由逻辑来保证的整体性已
经让位于“经验”,法律不再是整体的,多元论者大行其
道,现实主义法学提出的“法律既没有那么确定又没有
[14]187
那么明晰”口号几乎使得法律成为一地碎片 。法律
这种分崩离析的图景引起“规则的怀疑”,面对法律规则
[1]19,78
的解构,对法律本身“丧失”信心几乎成为必然 。有
鉴于此,如何把握和重拾整体之法?
一
整体性危机及其各方应对
诚如我们所知,20世纪法律的整体性问题也正是规
范性的重建,法哲学领域内更是如此。在实证主义内部
存在哈特对这一问题的反思,在政治哲学层面罗尔斯通
过“实践性反思”来建立当代的规范性,在现象学领域通
过“意向的就是规范的”这一论题而展开讨论,德沃金通
过“帝国”式的神话所包涵的“正确答案”命题来维系法
律的规范性和整体性。当然,在《法律与宗教》中,伯尔
曼也试图面对这个问题,他正是通过法律与宗教的联系
来揭示法律的整体性问题,这也是对“工具论”的挑
西方法律在20世纪遭遇的整体性危机在《法律与
宗教》中得到详述,这场危机是“自我对觅得秩序和意
[
1]8
义” 的信心的缺失。而《法律与革命》也在导论中回溯
了这一危机,并将其表述为“对作为一种文明、一种社会
共同体的西方本身的信念和对9个世纪以来维系西方
[7]46
文明的那种法律传统普遍丧失了信心” 。按照伯尔
曼的理解,法律丧失整体性后,西方文明恐怕也难免受
到威胁,固然,这可能是将论题予以放大以引起各方关
注的做法,但伯尔曼以此也是为了突显他所重视的问
题:如何重构这种整体性?
[1]17
战 。
哈特在其根本观念上捍卫了法律实证主义的基本
命题,认为关于法律的“事实命题”、“因袭命题”和“分离
从思想史的角度来看,这场危机的肇始或许可以追
溯到休谟,其“是”与“应当”分离的著名论证实则给出了
整体的幻灭,此后逻各斯中心主义的逐渐式微加速了危
[15]593
命题”是实证主义的关键 ;但哈特反对奥斯丁“主权
者命令”的事实性描述,而且他用“规则事实”替代了“主
权者命令”的事实,并企图用“最低限度内容的自然法”
[8]509
机的形成 。在法学领域,实证法学运动也摆脱了法
律源于某种神秘莫测的教条这一陈旧观点,而是被当作
一种“事实”。边沁认为法律是符号的集合(anassem-
[16]193
赋予“习惯命题”以规范性 。这些工作旨在通过“法
律是第一性规则和第二性规则的结合”这一论题,来重
[9]1
[16]79
blageofsigns),因此不涉及价值而仅仅只是事实 。
由此,“事实命题”成为了广义法律实证主义的标志,用
事实陈述替代规范性陈述,用“习惯命题”替代合法性命
塑关于实证主义的“整体的法”的形象 。但哈特认为
法律可能出现漏洞,提出需要法官进行“缝中立法”的观
点,实际上使法律的不确定性得以借此展开,如同一扇
题,成为了19世纪和20世纪西方法学的主流。奥斯丁 “凯卡波尔塔之门”,法律的整体性又将面对法官恣意的
[16]7
认为,如果不诉诸于制度事实,就无法说明构成法律的
危险 。在整体中留下一道无法愈合的伤口,无异于
使整体不复存在,似乎也与法律实证主义“基于个人自
由的政治共同体不受他人任意的威胁”的宏愿背道而
驰。如若从哈特的语言哲学背景来探究,哈特实则是在
反对“私人语言”的同时又赞同了“私人语言”,这是哈特
理论中的悖论。尽管后继者力图挽回哈特学说的败局,
但哈特关于法律整体性的努力从根本上说是失败的,当
规范是什么,也无法说明作为行为理由的规范是什
[10]1
么 。就作为制度事实的法律而言,对其正当性的判
断,不能诉诸那些有效性不依赖于人类意志和制度的先
验标准;恰恰相反,制度正当性所依赖的不是社会理想,
[11]723
而是社会成规———习惯和惯例 。然而,由实证主义
带动的这场运动却为自己留下了难解之谜:基于科学的
法律体系无法保证其完整性,法律存在漏洞无法避免,
①
然,我们也可以认为实证主义自身难以完成这一任务。
41
四川师范大学学报(社会科学版)
在解构主义大行其道的20世纪下半叶,罗尔斯以
初看起来,或许这种分析方法有些牵强,但其论证过程
却是令人震撼的。伯尔曼坚信,法律的纯粹国家化很可
能将导致其规范性的丧失,西方历史上每一次革命的过
程都是法律的宗教性逐渐被消解的过程,与世俗化相伴
随的是法律神圣性的消褪,权威逐渐被瓦解。事实证
明,在法律实证主义甚嚣尘上的20世纪,这一问题更加
突出,法律几乎被彻底世俗化,“没有信仰的法律褪化为
忧思而决绝的情怀与态度扛起了重构规范性的重担。
这决不意味着罗尔斯是无知的———没有意识到在功利
主义和后现代主义的内外夹击下重新选择思考规范的
整体性建构问题会面临多大的质疑与困难;恰恰相反,
他正视了逻各斯中心主义的失败与规范性问题被瓦解
的现状。于是,谨慎的罗尔斯敏锐地选择了一条回到反
思的理性主义道路,康德对于规范性的建构方案成了他
最重要的思想来源之一。首先,罗尔斯同意将康德的
[1]12
僵死的教条” 。于是,伯尔曼面临着同样的时代性难
题:我们如何走向未来?他从宗教和法律的相似性中得
出,法律自身需要保持一种适度的神秘,以维系社会对
其规范性权威的一种虔诚。法律是整体的,其规范性的
来源使其获得整体性的保证。与此同时,伯尔曼也试图
通过这种观念激发公众对于法律的忠诚,因为“确保遵
从规则的因素如信任,公正,可靠性和归属感,远较强制
“道德人”作为其论证的起点,理性的预设将使得个体具
备自我选择与道德行为的能力;其次,罗尔斯原创性地
为这种道德主体加上了“无知之幕”的限制,屏蔽掉了社
会偶然性因素对于各方主体之偏好的影响,用预设各方
在群体生活中的理性选择代替了古典自然法理论中由
对上帝的信念所保证的规范义务,同时拒绝了功利主义
以目的来评价行为之正当性的信条。这样,罗尔斯最终
完成了“原初状态”下的个体进行自我立法的反思性实
践,并保证他们在一般考虑的基础上得出普遍性的正义
原则,以实现对于整体性规范的建构。这种基于反思性
的规范建构与思想实验,从“弱前提”出发,却可以得出
[1]17
力更为重要” 。在此,伯尔曼的观念是整体的,不论
对“法律”一词作何理解,这都是一个不能进行拆分的概
念,因为其目标就在于重塑法律的整体性,并将规范性
作为法律整体的基石。由此,在“法律必须被信仰”当中
所谈及的“法律”是作为整体的法律,并且伯尔曼试图解
决的问题也是“整体性危机”。宗教的关键在于信仰,而
将法律与宗教做类比后,伯尔曼的方案在于使法律获得
宗教性的高贵,由此对于整体的法而言,论及的也只能
是“信仰”。现今由“bebelievedin”展开的论争,就伯尔
曼的本意而言只能是信仰。
“强结论”,为可接受的正义原则提供可信赖的证明。在
此,正义原则之正当,源于“原初状态”下的个体对“作为
公平的正义”的一种普遍共识与彼此同意,而法律的整
体性在此作为规范性问题的一部分,也经由正义原则而
[
17]91-124
得以保全
。于是,整体性问题在此实现了复活。
在论及此一话题之时,范进学教授认为伯尔曼视野
中的法律“有五种观念”,因而将伯尔曼总结为“综合法
学”,并指出“法律信仰”是需要区分“法律为何”才能论
述的,最终得出“法律信仰”的提法其实不是伯尔曼的观
如果说罗尔斯是从政治哲学与伦理学的视角进行
整体性论证,那么德沃金则致力于构建一个纯粹的“法
律帝国”以统合法律的整体性。德沃金最早对这一问题
的探索体现在其成名作《认真对待权利》中,“正确答案
命题”就是其“整体性”法律观念的基本观点,他指出,
[6]
念。依笔者之见,伯尔曼实际并未区分各种关于“法
律”的概念,因为整体性要求我们不能再去进行这样的
区分,即使进行区分也不能将这些不同的概念完全分离
开来,因为这一切都在整体之中,而“完整性所需要的视
野,这一视野必定超越了现在威胁着要毁灭我们的种种
“
正确答案命题”本身是一种“前后一致方式的陈述”,并
认为“正确答案命题的神话,不仅顽强,而且成功,这种
[18]290
顽强和成功可以证明这并不神秘” 。在随后的《法
律帝国》里,德沃金用“章回小说”和“法官赫拉克勒斯”
重新回应了这一问题。德沃金一直致力于提供一种融
贯的理解,将“正确答案命题”与规范性问题相联系,并
[1]7
分裂” ,这是伯尔曼论及法律信仰的关键所在。由此,
伯尔曼指出法律信仰并不值得怀疑,他正是想通过这一
论题来直面法律的整体性。其实,纠缠于伯尔曼是否提
出“法律信仰”并不是最主要的,这其中最关键的问题在
于:他试图通过“信仰”来挽救法律的整体性是否值得?
这一问题无疑更具有学术上的价值,用法律的宗教性来
维系整体性的观念的做法是否可能比规范性论证更有
意义呢?换言之,我们更应关注的是伯尔曼理论的优缺
点,而非他是否谈及了法律“信仰”抑或“信任”。
[19]63
建构一套对于法律诠释的整体性论证 。尽管德沃金
对于法律帝国的构想同样是基于反思性实践,但与罗尔
斯的“思想试验”不同,德沃金的方案是“现象学”的,他
采取了“朝向事情本身”的策略,直面法律实践。在实践
中,规范性“被给予”我们,因为“公平与正义的原则提供
[20]255
了共同体法律实践最佳的建构性解释” 。
伯尔曼同样在直面整体性这个令人纠结与不安的
话题。他采用历史主义的方法,将法律与宗教做类比,
二
有“法律信仰”意味着什么
如前所述,通过历史性的分析,伯尔曼试图为20世
42
罗
伦“法律信仰”危机与选择:伯尔曼的问题与方案
纪的法律整体性危机提供“信仰”这一药方,但其效果究 “信仰不是对某种不确定事物在理论上的肯定,而是对
竟如何?对此可以循着他的思路来发现问题的根本。
在将法律与宗教进行类比后,伯尔曼给出一个新的洞
见:“只有在法律通过其仪式与传统、权威与普遍性触发
并唤起他们对整个生活的意识、对终极目的和神圣事物
超越日常经验事物的生存性接受。”“这种不确定事物的
存在超越了任何‘存在’的事物,而且任何‘在者’都参与
[25]154
到它。”
由此看来,有宗教信仰意味着我们对超验事
物的敬畏,由此秉持某种终极性的观念。
[
1]35
的意识的时候,人们才会产生这样的感觉。” 换言之,
整体性的法的重生意味着其需要具有宗教的形式甚至
实质。可以看出,伯尔曼所论及的“法律信仰”,固然在
某种程度上与“宗教信仰”相似,然而这种相似性的观念
意味着什么?对此可能需要将论述稍微拉远一些。
在今天,“法”被写进了法典,“美”被用以各式各样
的表演,宗教经验往往被认为是一系列的意识,人们很
容易“技术性”地或“科学化”地认为自己正在经历人生
的神秘,而事实上所完成的是通过技术使自己与真实相
分离。在技术世界不断强化的知识获得过程中,苏格拉
底式的无知与自省被探知和征服自然世界的雄心所取
代,当人们觉得自身对世界的把握是不言而喻的时候,
实则只是一种傲慢。伯尔曼多次批评这种傲慢,比如
这里马上会产生的疑问是,如果信仰的对象是神秘
的,那么信仰如何存在?20世纪的思想家们通过“象征”
理论来对此予以说明。象征是指某种可以将我们引向
神秘之物的客体,其不同于“标志”:标志仅仅指向客体,
象征则超越客体。蒂里希曾经这样做出论述:“象征式
的语言可以独自表达最终事物,信仰的语言是象征式的
[26]45
语言。”
为着友谊而在朋友之间互相馈赠的纪念品,
尽管价值可能微不足道,如若遗失,可能也不会影响与
朋友的关系,但作为象征,其重要性往往也是不言而喻
的。象征密切关系着我们对超自然实在的经验能力,宗
教本身也就是某种象征,关联到我们对超越之物的体
验。
上述离题之语旨在说明,基于对个体自身认识的局
限性,对神秘事物理应怀有敬畏。信仰完全是一种“内
在”的体验,它超越了理论推理与科学知识的“外向性”
态度。有了这样的认识后,便可着眼于“法律信仰”意味
着什么这一问题的思考和讨论。如果沿用前述关于象
征与标志的区分,我们就可以追问,究竟应该把法律作
为纯粹的客体还是作为象征? 如若当作客体,那便是实
然论题;如果是象征,那么意味着法律除了对外在行为
进行规制外,还在于对某种价值性的主张和要求,这恰
“
从事法律的人……不关心终极目的,一味任用理智的
[
1]18-24
怪物” 。在法学领域,早期的实证主义者比如边沁,
后来的现实主义者比如霍姆斯,也是这种傲慢的典型。
边沁对法律的“计算”显得过于乐观,他试图通过功利的
计算来得到“法律”,乃至于完成一部“完整法
[
21]304-308
典” 。与此相对,宗教本身需要完成的第一步则
是人承认自身的有限性,从而超越此前看待世界的方
式,而对超验的实在保持谦卑。
[
1]20-22
宗教信仰的产生,在于对自身置于超自然的在场中
[22]10
恰是伯尔曼在《法律与宗教》中力图展现的主旨 。
相应地,对于法律的概念而言,伯尔曼持有这样的
看法:“法律不只是一整套规则,它是在进行立法、判决、
执法和立约的活生生的人,它是分配权利与义务,并据
以解决纷争,创造合作关系的活生生的程序。宗教也不
只是一套信条和仪式,它是对人生的终极意义和目标表
的感觉,亦即感觉到自身对超自然事物的依赖 。神
秘之物向我们呈现自身,随之附带起神秘感的涌现。无
论具有何种对神秘事物的信仰,这种超自然的在场,都
[22]135
将呈现为某种可诉诸“神圣”来描述的事物 。而“神
圣”事物所引起的“赞美与敬畏”,将可能统合实际经验
中无尽的多样性。事实上,这就是为何逻辑的源头不是
逻辑的,规范的源头也不是理性的产物,法律的源头(有
效性)本身也不是基于理性或是事实。在康德凝望沉思
于“头顶上的星空和心中的道德律”之时,其中的体验或
许也不乏某种神秘,其原因正在于,如果尝试用理性去
[1]11
现出共同关切的活生生的人。” 法律自身既然具有超
越性,而我们也可以从传统中去理解这种超越。法律不
是“实然”的规定,不是“客体”本身,而是具有某种终极
意义的“象征”,通过这种象征的意义,客观性、正义、公
正等价值才有容身之地。由此可见,伯尔曼旨在通过
[23]220
应对自然或自由,那人们将一无所获 。同样,按照 “法律信仰”来解决整体性危机,法律本身则作为“象
维特根斯坦的观点,“神秘之物自身自我显现”,这种神
[24]219
征”,有信仰意味着我们把法律视为“内在的”或“自身
的”规则,法律既是客观性的存在,同时又是超越性的存
在。此前危机的原因,恐怕就是因为人们“错误假定,法
律是外在于人的,并非他全部存在的一部分,它与爱,与
秘本身是“不可言说”的 。这位20世纪的哲学家因
此要求“要登上高处之后,把梯子丢掉”,“必须超越这些
命题,然后才会正确地看待世界”,这里的超越意味着对
[24]105
[1]92
事实的超越 。宗教信仰本身被这种神秘感所统领,
信仰和恩典无关” 。换言之,有法律信仰意味着我们
2
0世纪的存在主义哲学家蒂里希曾经这样做出总结:
要向经验性的法律开放,而且需在直面自身的局限性的
43
四川师范大学学报(社会科学版)
同时看到超越的法。
能认为他还在分析逻辑的框架中。
“法律信仰”作为中国问题
由此可见,伯尔曼以“法律信仰”来克服整体性问
题,用超越来统摄法律的事实与实践,这是将规范性诉
诸于信仰的方案。从中我们也需要明确,这一目标显然
是不能通过“法律信任”来完成的。因为信任本身是某
种经验性的而非超越的判断,信任至多解决守法问题,
却与整体性问题的路径大相径庭。伯尔曼的工作实则
是在追根溯源的意义上对问题进行的思考,要求从超越
中看到法律的整体性。如其所言:“人类随时随地都要
面对未知的未来,为此,他需要对超越其自身的真理的
三
如范文所述,国内在论及法律信仰时,确有将其中
之“法律”一词作实证化理解的倾向。当法律完全被实
证化之后,法律信仰本身就是一个伪命题,这是因为完
全的实证化不能给任何超越留下空间。现阶段我们根
本无法完成“法律信仰”的构建问题,没有敬畏和彻底的
[2]
无神化使得信仰本身只能增加“滑稽感”和“幽默感” 。
国内学界对“法律信仰”这个命题的批评,似乎不约
而同地集中于其本身作为一个“不适合中国国情的概
[1]38
[27]206
信仰,否则,社会将式微,将衰朽,将永劫不返。” 这里
所说的“超越”是对经验的超越,最终将指向某种永恒的
力量。在多样性中迷失的我们,将可能借助这种力量获
得整体。
念”这一焦点上 。这固有其根据,但是漏掉了同样
具有根本意味的问题:伯尔曼力图回答的问题是否具有
普遍性?如果伯尔曼提出的问题有意义,甚至对于我们
自身的法治实践有意义,那么尽管其方案相较中国国情
而言缺乏针对性,但并不意味着问题本身不值得更深层
次的探究。实际上,对于我们自身法律的规范性和整体
性而言,伯尔曼的问题是有意义的。尽管在他看来,整
体性危机的确是西方的危机,但整体性问题与规范性问
题是紧密相连的,难道在我们自身的法律实践事业中就
没有规范性问题和整体性问题吗? 只要法律或者规则
存在,这个问题恐怕便是不可避免的。另外,就法律及
其约束力的来源这些关键的法理学问题而言,如果继续
沿用强制论的观点,那么同样明确的一点就是,一种强
制力的有效性在缺乏规范性证成的情况下只会是暂时
或短暂的,并且强制的后果只能是反强制,由此伯尔曼
才说:“法律只在受到信仰,并且因而并不要求强力制裁
的时候,才是有效的……法律不仅是世俗政策的工具,
实际上,尽管其本人未必同意,但伯尔曼的理论不
完全是论证,某种程度上说倒更像是在运用某种修辞
术。他以“法律信仰”致力于法律整体性的努力,同样可
以被理解为是对规范性的诉求,这种努力毫不犹豫地触
及法律最终极也最无道理可讲的源头,而在他看来也就
是回归西方法律的宗教性传统。伯尔曼在著作中这样
看待规范性和整体性之间的关联:“正是由于宗教激情,
信仰的飞跃,我们才能使法律的理想与原则具有普遍
[1]30
性。” 在此,有法律信仰更意味着法律在获得某种宗
教化的神圣力量之后,以整体的方式展现自身。同样,
在个别实在法可能出现与整体性不兼容的时候,我们可
以基于整体去对它进行否定,也就是“规则须维护法律
[1]75
最一般的原则” 。
[
1]17-18
由此可以得出这样的判断:如果要从非整体的观念
去理解伯尔曼在《法律与宗教》中的观念,恐怕会出现误
读。实在法和高级法的分野不适合伯尔曼论及的“法律
信仰”,“整体的”才是他问题的关键。伯尔曼的进路不
同于罗尔斯诉诸理性反思来把握整体性的方式,也不同
于德沃金通过反思性实践去寻求整体性的方式,而是将
未知和无知、个体的有限和要面对的无限以及历史和当
下直接呈现出来,从而让人们获得对整体的法的虔诚。
从这个角度看,伯尔曼具有强烈的存在哲学气质,他的
确也数次以这样的方式阐释问题,而最具代表性的莫过
于这句:“不再是主体反对客体,而是主体与客体交互作
用;不再是意识反对存在,而是意识与存在同在;不再是
理智反对情感,或者理性反对激情,而是整体的人在思
而且还是生活终极目的和意义的一部分。”
如果仅
仅把法律视为一系列的规则,那么同样可能的一点就
是,我们迟早会迷失在无数碎片化规则的海洋中,因此
伯尔曼才批评说:“法律主要不是法规或者适用这些法
规于案件的法律观点的汇编,不是对如何把法规应用于
案件的各种方法加以分析的博学论著和文章的汇集。
[
这些都是专家们头脑中法律的残迹……”
1]66
毫不夸张地说,除非拒绝法理学,否则这些问题将
会被一直追问和思考。对于现代中国而言,法律的规范
性问题需要直面和回应法之为法的原因,规范性不仅作
为法律有效性的保证,也与整体性问题的意义相关。当
今学界对“法律信仰”和“法律信任”的争论,几乎都忽视
了伯尔曼的问题,而将其答案与中国现实状况进行比
较,这是令人遗憾的事情。其实,“信任”或“相信”固然
有其优点,但本身并不解决规范性和整体性问题,信任
是一种互信机制,是“人对他人或者制度普遍存在的一
种相信而敢于托付,并通过行动体现出来的具有确定性
[1]105
考和感受。”
虽然伯尔曼对罗尔斯的论述颇有微
[1]195
词 ,但笔者并不打算对他们的理论进行比较,而只想
再一次指出:伯尔曼的确在谈“信仰”,不能用“信奉”或
“信任”取代它,他用规范性的观念在看待法律,我们不
44
罗
伦“法律信仰”危机与选择:伯尔曼的问题与方案
[28]
的意识活动”,而非某种“象征”式的超越 。由此,尽管
范文在最后部分力图说服我们用“信任”替代“信仰”,但
这两个命题本身是在解决不同维度的问题,则是不容置
疑的。我们无法通过互信机制带来规范性,也无法通过
信任而获得自我认同,信任也不产生超越性的“终极关
怀”。伯尔曼诉诸信仰的解决方案,算是西方法学史上
解决整体性危机的可能出路。如果我们抛弃其问题本
身,仅就伯尔曼给出的答案予以论争,实则是一种类似
于一叶障目的以偏概全。我们更应关注的是伯尔曼提
出的这个宜于深思的问题,而不是简单地移植和检验其
教条式的答案。伯尔曼的方案可能存在问题,但这不能
算是问题的关键。
讨的起点,也有学者直接将这一问题诉诸“本土资源”,
还有学者要求我们“对生活于其间的社会秩序展开思考
②
和反思”。在阅读伯尔曼的时候,我们看到他通过“法
律信仰”来完成统合性的努力,我们自身又何尝不是在
进行这样的努力?从这一点而言,伯尔曼的问题与我们
的问题具有某种统一性,但我们的历史不同于西方的历
史,这注定统合性的努力可能需要选择其他道路。
其实,只要我们注意到整体性危机与20世纪出现
的法律的规范性问题相联系,我们就不会对伯尔曼的论
题产生误解。在我们的时代,缺乏敬畏与信仰几乎意味
着我们在寻求自身的意义上产生困惑,这不是西方才有
的困惑,我们也面临这样的困惑。在建立规则的同时,
如何注意到规则本身可能具有的超越,不在规则的世界
里迷失我们自身,这是我们这个时代的任务。我们在参
详西方论著的同时,不能只看到论据是否契合中国的国
情,我们更应该回到问题本身,这难道不正是法理学应
有的态度吗?
今天,重新审视法律的规范性问题至关重要。然
而,当下的中国面对着更复杂的状态,试图将我们自身
的规范性问题嵌套进西方理论中的做法无异于缘木求
鱼。与此相对,国内学界也一直在进行着探索规范性来
源的尝试。比如,有学者追溯我们可能展开的规范性探
注释:
①
按维特根斯坦的观点,私人语言不能在语言游戏中表达,排除私人语言是语言游戏这个概念本身的封闭性造成的。从哲学
史来看,这一排除则继续着从“我”到“我们”的转向。从语用学的角度看,由于“使用”决定“意义”,那么就不可能私人地“使
用”语言。关于维特根斯坦的论证,参见:LudwigWittgenstein.PhilosophicalInvestigations.tr.byG.E.M.Anscombe.
Oxford:BasilBlackwell,1999.p.61,71,76,79,91.法律实证主义后有科尔曼所持的“包容性”实证主义理论(inclusive
positivism),力图从中走出一条道路,但这条道路实则已经走到了实证主义的对立面。科尔曼的观点,见:JulesColeman.
ThePracticeofPrinciple.OxfordUniversityPress,2001.德沃金对科尔曼的批评,见:RonaldDworkin.JusticeinRobes.
Cambridge,Mass:HarvardUniversityPress,2006.p.189.
②
起点型的研究往往将论题铺陈于“我们可能展开现代性的起点”这一问题之上,国内此方面论述颇多,从中国某种特定思潮
的转变入手,探寻我们规范性可能发轫的起点。其中,汪太贤先生的著作是非常有分量的作品。(参见:汪太贤《从治民到民
治》,法律出版社2009年版)。苏力先生是“本土资源论”的代表,其实很多人都误以为苏力是“后现代”或者“地方性知识”论
题的代表,这是一种误解,因为苏力的目标旨在“揭穿靠不住的保证,打消虚假的预期”,实际上,他认为“创造不仅是必须的,
而且是不可避免的”。如果我们把苏力作这样的解读,显然积极得多。“对生活于其间的社会秩序展开思考和反思”是邓正
来先生在《中国法学向何处去》当中的话语。在多年前,许多人都评价过这本书,非常可惜的是“反思性实践”的观念依然没
有深入人心,这本是20世纪之后的基本学术规范;更为可惜的是邓先生的“反思性实践”的论点当年鲜有评论。(参见:邓正
来《中国法学向何处去》,商务印书馆2006年版)。
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CrisisandChoiceof“LawBelief”:BermanꢀsProblemandProgram
LUOLun
KoguanSchoolofLaw,ShanghaiJiaotongUniversity,Shanghai200240,China)
(
Abstract:Inthedebateofwhetherlawcanbebelievedin,mostofthecriticismsarenotdi-
rectedattheproblemsthatBermanfacedinLawandReligion.InexplainingthecrisisofWest-
ernlaw,Bermanrespondsfromaholisticpointofview,whilethelegalcrisisofintegrityandthe
normativenatureoflawarealsocloselylinked.Unlikeotherthinkers,Bermanusesthemethod
ofhistoricismandanalogizeslawandreligion,therebygraspingthelawasawholeonthebasisof
lawbelief.Berman,overcomedtheproblemofintegritywithlawbelief,codifiedthefactsand
practiceoflawwithatranscendentperspective,setanexamplefornormativerecoursetothepro-
gramoffaith.Itmaybehelpfultoclarifythepropermeaningofthepropositionof“lawbelief”
underChinesecontextbytracingbacktheideologicalcontextofthecrisisofintegrityandclarif-
yingtheinterrelationamongconcepts.
Keywords:lawbelief;Berman;LawandReligion;integralcrisis;normativity
[责任编辑:苏雪梅]
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