第
!"卷第月
#
期
四川师范大学学报
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社会科学版
"
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年
#
+%,-./&%01234,/.(%-5/&6.278-92:;!1%32/&1328.389<=2:2%."
共犯之处罚根据的理论与实践
!
陈 山
四川师范大学法学院
#
成都>#**>""
!
摘要
!
共犯之处罚根据论不仅适用于狭义的共犯
#
也适用于共同正犯
强调共犯的道德性
重视法益侵害性的 因果共犯论
是妥当的共犯之处罚根据论
#
是整个共犯理论的基础!$可罚性借用
招致法律道德化的倾向
&
的内部之 混合的惹起
!
!
论
%
主张共犯缺乏独立的处罚根据
忽视法益侵害性会得出不合理的结论
%#兼有行为无价值与结果无价值的特点
关键词
共犯处罚根据混合的惹起说
#
有违罪刑法定主义&$责任共犯论
%
#
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违法共犯论
%
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说
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中图分类号!H^>#! 文献标志码!A 文章编号!#***D@!#@')*##(*#D**!)D*>
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在德国关于共犯之处罚根据的讨论已经有百
重罪或轻罪以及重罪或轻罪的可罚未遂的共犯依
主要是为了使狭义共犯与正犯和不处罚领 该重罪或轻罪的正犯相同的刑处断&+早期的德国理
域相区别在日本早期的主观主义与客观主义在对 论界从该实定法出发探讨共犯的从属性问题其中
大越 就有从可罚性从属的角度阐释的即共犯没有独立
共犯的可罚性缘自正犯的可罚性处罚共
希 犯只是借用了正犯的可罚性
望通过共犯之处罚根据论统一解决共犯论上的各个 其代表性的学说
问题&*共犯处罚根据的问题之所以会受到瞩目
宁是在这个绝望之章令人昏迷的共犯论中被当作 为与结果之间的因果联系
是一个全新观点而来的光亮
从此试图重新安排共 出的犯罪行为业已中断从而共犯
犯论本身及共犯体系的再建构而有其重要的必要 不可罚 共犯教唆犯之所以可罚
才具有处罚可能的
年历史
#
$
#
#
立中就涉及到共犯之处罚根据问题&#C?C
年
#
#
义久发表了
.
共犯处罚根据%%%特别在与必要共犯 的可罚性
#
#
的关联上/#开始有了比较密集的
'
体系性的讨论
#
&
#
一是德国李斯特!Z29U:"
的
共犯教唆犯行
# ! "
因为正犯自由意识所作
教唆犯原本并
是共犯 教唆
二是
#
毋
*
因果关系中断论+&李斯特认为
'
#
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"
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性存在
+
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犯
"
借用了正犯的可罚性
#
&
一 狭义共犯之处罚根据
毕克迈耶!K2-V588-"
的
*
原因论+&毕克迈耶在因
!
;
刑法中的共犯包括狭义共犯与共同正犯
&
讨论 果关系上采取原因说
#
反对
*
条件即原因+#主张可罚
共犯之处罚根据往往是要明确狭义共犯的处罚理 的仅仅是作为原因的正犯行为
#
单纯的条件并不可
帮助犯等狭义共犯的处罚 罚 如果正犯
共犯并没有亲手实施 不存在可罚性的话可罚的共犯也就不存在 三是
的 由
弗兰克!^-/.V" *溯及禁止论+&弗兰克指出#
于正犯自由设定结果行为而招致结果发生在因果
#
关系上溯及禁止共犯本身只是不可罚的条件设定
由
&
毕竟
系由刑罚扩张所致
犯罪为什么也要受到处罚
可罚性借用论
德国普鲁士刑法典第三十五条规定
#
刑法对教唆犯
'
#
共犯正是从正犯行为处借用了可罚性
#
&
问题是
#
#
&
#
-
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一
"
#
"@#
年
#
,
#
收稿日期!)*#*D#*D#)
基金项目
作者简介
!
四川师范大学校级重点资助项目
#
*共犯与身份+!)*#*#)"的阶段性研究成果之一&
# # &
四川南江人法学博士四川师范大学法学院副教授
!
陈山!#C?@%"#
男
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陈 山 共犯之处罚根据的理论与实践
(
))!*!
者
#
只有在可罚性从属于正犯的情况下
#
才可处罚
&
法益保护原则
&
基于罪刑法定的精神如果自
#
就不应当予以处罚因此有必要探
原 寻共犯的独立可罚性的根据
但当共犯的预备行为与正犯所实 可罚性独立理论
行的犯罪要件共同形成一个行为的时候预备行为 代表性的学说主要有以下三种
也会随着实行行为一起加以处罚
#
四是贝林格!K8&2."
的
*
广义的犯罪要件论+&在贝 己没有可罚性
#
#
W
林格看来
则上是不可罚的
#
共犯行为就有如正犯的预备行为一样
#
&
#
! "
二
#
,
一是所谓责任
*
#
而这一现象也发 共犯论+#二是所谓
*
违法共犯论+#三是所谓*
因果共
(
#)@)F@@
生在共犯行为与正犯行为之间
因果关系中断理论将刑法中的因果关系植入共
犯构造 一方面从事实上肯认共犯与正犯犯罪危
害的因果联系另一方面从规范上切断共犯与正犯 过教唆
犯罪危害的因果联系将共犯事实与无价值事实等 罚状态
这一开始就在方法上陷入困境 既然共犯是无 的旧的理论
价值事件就没有必要再借用正犯的可罚性否则
其他无价值事件也有借用的可能性 其实其他学 江家义男
说都有类似问题 原因论区分原因与条件认为作 责任共犯论的
为条件的共犯不可罚但是作为条件的共犯为什么 责任共犯论是以教唆犯为中心建构的理论
又可以借用可罚性 根据并不清楚 他认为正犯实
允许将归责溯及条件但为什么允许自由设定结果 施了杀人行为教唆犯制造了杀人者 麦耶指出
的正犯将可罚性借出 也非明瞭 应当承认贝林 唆者一方面对法益加以侵害另一方面对正犯加以
格的见解与众不同带有明显的非借用倾向 根 侵害是在两重形态上犯罪 与其将外部的损害的
本上否认预备犯有独立的可罚性从而认为共犯也缺 惹起看作犯罪的本质不如把对伦理秩序的侵害看
乏独立的可罚性但是共犯的情形并非可以简单类 作犯罪的本质这个诱惑的要素比客观的法益侵害
比于预备犯 原则上还要更重 尽管教唆者行为与正犯者的行为
可罚性借用理论完全否认共犯具有可罚性而 不同从诱惑的观点说不得不认为教唆者至少与正
主张向正犯 犯有相同程度的犯罪性 教唆者对法益的攻击
并没有正面回应共犯之处罚根据问题是将包袱推 使不超过实行杀人的人的程度确实教唆者制造了
给了 反而制造了问题 杀人者所以教唆者与正犯者负同样程度责任
为什么要 教唆的未遂就具有可罚性主张严格的犯罪共
定只能是学说史上的 极大地限定共犯成立的范围作为反面的效
会导出共犯要素的夸张的从属性 奉行扩张间接正犯成立范围以填补限制的正犯
才可罚 若正犯遇有阻却可罚性事件 特别是在无身份者加功身份犯的
借用 但是这种夸张从属性的见解显然与世界刑 有身份者的场合有身份责任身份者加重减轻的
法的趋势相悖 张明楷正确地指出第一
根据个人 刑罚效果当然及于无身份者&*儿子教唆第三者杀
责任原则无论是正犯还是共犯仅仅对自己行为产 害了自己的父亲时因为只不过是使他人实施通常
生的后果承担责任不对他人的行为及其结果承担 杀人罪构成通常杀人罪 但是第三者教唆儿子杀
责任 共犯对正犯的行为承担罪责只限于自己行 死父亲时因为被教唆人构成了杀害尊属罪因此第
为引发结果的程度如果承认可罚性借用
背了个人责任原则第二刑法的根本目的是法益保 责任共犯论的
违法的重要实质内容是行为对法益的侵害及危 根据和刑法的法益保护目的没有直接关系 该论断
因此只有当某种行为侵害或者危及了法益才 将共犯的可罚根据系于诱惑他人堕落的伦理要
具有违法性才可能成为犯罪 可罚性借用认为教 素有明显的法律道德化的倾向 在这种立场看来
唆行为帮助行为等本身无害于法益不可罚有违 正犯引起的法益侵害不是共犯的犯罪成立条件
&
犯论+!引起说
'惹起说"&
#'责任共犯论%%%共犯陷正犯于堕落
&
#
责任共犯论认为
帮助行为诱使正犯实施有责行为
责任共犯论肇始于德国带有主观主义色彩
今天已少有支持者 重要的代表人物
#
共犯之处罚根据在于
#
共犯通
$
#
'
#
#
陷入处
#
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同
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#
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#
#
#
有德国的I4麦耶!IEG/8-"'日本的泷川幸辰
'
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&
#
'
庄子邦雄
&
在我国通说实际上也是支持
#
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#
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#
#
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德
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溯及禁止论不 国学者I4麦耶较早地提倡此说
#
#
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教
-
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#
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*
+
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#
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#
#
#
*
借用+#本质上否认了共犯之处罚根据
#
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#
即
#
#
#
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*
借用+&这没有解决问题
借用+- 凭什么可以
思想痕迹+&可罚性借用理论 同说
#
&
#
&
*
*
借用+- 这种理论注 这样
#
#
*
#
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正犯可罚
#
共犯 果
#
#
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共犯自无从 的理论漏洞
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#就明显违 三者构成杀害尊属罪的教唆+ &
责任共犯论受到了广泛的批判
,
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#
护
险
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+
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而
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四川师范大学学报
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社会科学版
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仅仅是客观处罚条件而已 存在没有在违法
&根据责任共犯 值"#并不足以说明共犯的违法性#
(>)#!>F#!?
共犯的成立以正犯具有构成要件该当性违法 性中考虑侵害威胁法益的问题 第二正
' ' & #
有责性为前提 这不符合 因为没有站在法益侵害结果无价值立场上会存
承认参与者责任独立性的刑法典规定例如德国刑 在具体解释上的不合理 日本西田典之认为如果
由于不以法益保护为中心 坚持违法共犯论就难以解释不处罚必要共犯的事
例如 购买猥亵文书的人一般被解释为不可
甲却因为 但这种场合既然卖者的行为符合猥亵文书
这从法益保护的观点来 贩卖罪的构成要件要受处罚+#倘若按照违法共犯
论
性
#
'
!
极端的从属性"&然而
#
!
"
#
!
#
&
#
法第二十九条"&同时
#
#
#
会得出明显不当的结论
身体乙成立故意伤害罪
成立故意伤害罪的教唆犯
看是不合适的 此外责任共犯论的核心是基于
罚使他人堕落的想法
在教唆犯或片面帮助犯方 也指出,*不法共犯论也会导致不当结论 例如#A
A
或许还可以得到呼应不过在正犯四处收买笼 请求正犯 杀害 未遂 由
&
络帮手进行犯罪的情况下是否还能说是共犯使正 于 使正犯 实施了杀人未遂的违法行为因而成
犯堕落 倒不如说是正犯使共犯堕落 立杀人未遂的教唆犯
有影响力的学者站在兼顾行为无价值与结果无
赋予了违法共犯论更强的生命力
&
#
甲教唆乙重伤甲的 例&*例如
而 处罚
#
#
#
#
*
诱惑乙堕落
+
&
#
&
(
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&
#
*
处 论很难找到对买者不予以处罚的理由
#
&
张明楷
+
#
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面
#
$
#
K
杀害自己!A"#正犯
K
#
A
K
#
(
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-
&
&但这种结论不合理&+
)
'
违法共犯论%%%共犯的违法使得正犯违法
不法的共犯论+&随着 价值的立场上
CB!年德国刑法的修正 致使 例如
#
不法共犯论者施特拉腾韦特!1:-/:8.[8-:4"
这种思想并不能一定得出反论说唆
理论上 就指出,*但是# #
德国的莱斯!Z899"'威尔兹尔 使或者帮助他人实施了在正犯身上显得是刑法上不
M8&U8&"'日本的大塚仁等都是违法共犯论的支持 法的行为
在共犯身上肯定也是不法 可以借助一
违法共犯论
#
也被称为
导入了限制从属性
与极端的从属性相关联的责任共犯论式微
兴起了违法共犯论
*
#
&
#
#
#
#
&
!
#
&
者
&
违法共犯论认为
共犯是违反了
犯与正犯所面对的规范的内容并不相同
处罚共犯
的结果
#
正犯是违反了
*
不能杀人
+
的 个简单的受嘱托杀人未遂的案例来说明这一点
共 律并没有保护每个人的生命不受他自己的侵犯
换言之 幸存的受害者所实施的教唆没有构成任何不
不仅仅是因为共犯引起了正犯侵害法益 法 不能立即将违法共犯论置于学说史
更是因为共犯通过教唆帮助这种无价值的 的祭坛
行为而引起了正犯侵害法益的无价值行为
在违法共犯论中共犯的成立只要求正犯的行
为具有构成要件符合性违法性如果正犯行为是违 犯与正犯违法性量的差别的因果共犯论
法的共犯的行为也是违法的 莱斯将教唆者的实 论认为正犯是直接侵害法益共犯是间接侵害法
质的不法内容求之于教唆者使被教唆者陷于与社会 益正犯与共犯虽然在违法性的量上存在差别
的尖锐对立之中侵害被教唆者的 在因果的引起法益侵害这一点上并没有本质差
诱惑要素完全作为不法要素来把握 在因果共犯论的内部又有注重行为无价值或
的未遂可罚威尔兹尔将共犯的成立求助于行为无 者结果无价值的诸种学说
价值的惹起按照此说教唆的未遂不可罚不过只 各种因果共犯论的学说在解答如下两个案例
要正犯者实行了就成立教唆的既遂
共犯论容易说明纯正的身份犯的共犯之处罚根 求
如普通公民教唆国家工作人员受贿的因为其导 为
场合
怂恿丁实施自伤行为的
日本曾根威彦 法但是共犯 违法的场合
在强调共犯行为自身的违法性方 正犯的共犯+-
将正犯行为视为共犯的处罚 其一纯粹的惹起说
但仅仅促使他人实施正犯行为
行为无价 起说+&纯粹的惹起说全面肯定违法的相对性
#
法
规范
#
*
不要教唆他人杀人
+
的规范
#
#
因
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#
此
#
1
2
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C)!)@
#
+
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看来
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#
'
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(
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&
!'因果共犯论
在责任共犯论与违法共犯论对立之外有注重共
因果共犯
#
'
#
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#
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#
#
#
#
但
#
*
社会完整性+#将 是
从而承认教唆 别
#
#
#
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#
$
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#
#
#
(
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(>)#!?
#
&
违法 时往往有不同的结论
#
对乙实施了危及自身生命的重大伤害之类的行
是否存在虽然正犯 违法但共犯 合法的
也即是否存在
#
&
例
##甲按照乙的要
!
"
据
#
#
#
!
甲 乙
例 丙
* )#
没有共犯的正犯+-
是否存在尽管正犯丁合
# ! "
也即是否存在
"
#
! "
致国家工作人员实施了符合构成要件的违法行为
#
-
(
?)!!@F!!>
所以
#
承担受贿罪的责任
违法共犯论也面临着挑战
违法共犯论
&
,
第一
#
#
!
丙
"
-
*
没有
指出
#
#
面
#
从共犯的立场出发
#
#
#
也被称为独立性志向惹
*
条件
&
!
#
认为
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陈 山 共犯之处罚根据的理论与实践
共犯自己侵犯刑法分则所保护的法益 大越义久提出了
*第三惹起说+#以作为对修正
性以共犯行为自身的违法性为基础完全独立于正 的惹起说的修正 大越义久认为从法益侵害说的
#
因为法益概念本身可以从不同的层面观
并不能一概否定违法的相对性 大越义久主张
从法益的概念出发对修正的惹起说进行变通主张
乙自然不能作为 违法本身具有连带作用责任具有个别作用但承认
毕竟乙的行为没有法益侵害性甲可以作 违法法益侵害的相对性时
为正犯处罚甲的行为具有法益侵害性故而承认 其三混合的惹起说 今日的通说是行为无价
丙侵害了法益丙的 值与结果无价值折中的混合的惹起说或者构成要
丁的行为没有法益侵害性
故而承认
惹起说面临着会扩大处罚范围的批评
过正犯行为来侵害法益的共犯而言可能会过分扩
大处罚的范围&*全面承认违法相对性的纯粹引起
是从行为人的角度把握违法性的人的不法论的 的概念限定了共犯处罚的基础
归结反而偏离了从法益侵害说的角度考虑共犯之 犯不法的独立要素另一方面共犯不法本质上是透
处罚根据的引起说的立场非常接近行为无价值的 过正犯不法来决定的
西田典之曾经举例说明该说的不妥当 张共犯违法的连带性
某护士偶尔听到医师与患者对话而知悉 对共犯不法的修正
了患者的秘密如果某人教唆该护士泄露了患者的 据就在于惹起了构成要件违法性
秘密
尽管护士并非泄露秘密罪的主体#!该护士不 构成要件这一框架所框定的违法性
能构成本罪的正犯"#但该教唆人仍构成泄露秘密罪 要惹起了法益侵害这一意义上的违法性即可
#
共犯的违法
#
&
(
!)?*B
犯的违法性
&德国的科勒尔!X%4&8-"'吕德森 观点出发#
!
Zd=8-998."提倡此说# ' ' #
日本的牧野英一宫本英修 察
&
木村龟二予以支持
依据纯粹的惹起说
共犯处罚
&
#
#
#
在例
#
中
#
#
#
(
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#
#
!
"
#
则不予以适用
&
#
#
#
&
*
没有共犯的正犯+&在例
)
中
#
#
!
*
行为成立教唆犯
为正犯处罚
#
#不能作 件惹起说+"&德国的赫兹伯格!I8-UY8-"'罗克辛
W
山口厚西田典之都持此
没有正犯的共犯+&纯粹的 !\%]2."#日本的大谷实' '
陈洪兵等也持此说
一方面法律上的共犯仅存在于
共犯者侵害对其本身也受保护的法益+#法益侵害
从而法益侵害是共
#
*
,
对于必须透 说
&
我国的张明楷
罗克辛认为
'
&
#
#
#
*
说
#
#
#
$
#
(
#)C)FC!
#
&
因此罗克辛总体主
#
(
>)#!"
观点
+
&
#
同时承认法益概念的相对性
性
,*例如
#
&西田典之认为#*共犯之处罚根
或者说惹起了由
# #
而并非仅仅只
没有
确切的表述应该
某参与者的行为满足了构成要件这才是共犯之
共犯是由于参与正犯的 处罚根据+&正是因为此
西田典之从实质的角度
共犯没有独立的违法要 认为混合的惹起说更正确的称谓是构成要件惹起
#
#
#
#
(
#*))??F)?"
的教唆犯!1秘密泄露事例2"&+
构成要件该当性便没有共犯处罚
从属性志向惹 是
&
其二
#
修正的惹起说
#
也被称为
*
#
#
起说+&修正的惹起说认为
#
#
#
法益侵害行为才受到处罚
#
*
(
#*))?"
素
#
共犯的违法性要以正犯的违法性为基础
!
限制的 说
+
&
从属性"&德国的耶赛克!+893483V"'毛拉赫!G/,D
混合的惹起说从共犯通过正犯间接地侵害法益
大越义久等均持 的立场出发认为共犯的违法性以共犯行为自身的
杨金彪等也支持此说 违法性以及正犯行为的违法性两方面为基础 这种
依据修正的惹起说在例 丁的自伤行为合 见解部分承认违法的连带性
丙的教唆行为也合法在例 甲的伤害行为
违法乙的教唆行为也违法 对乙而言虽然必须否
定可罚的违法性但并不能认为乙的行为合法 在 合法
因果的引起乙的重伤这一法益侵害上甲的正犯行 行为违法
为与乙的教唆行为之间并没有本质的差别必须承 起说修正的惹起说的主张者提出了批评
认甲行为的违法与乙行为的违法具有连带性 教唆者的行为不可罚并非教唆者的行为没有违
修正的惹起说受到了批评,*说正犯行为违法的话
法性而是由于教唆者同时也是被害人只是没有达
共犯行为也都应当违法的立场这是对违法的连带 到可罚的违法性的程度而已 在法益侵害上不能
修正的惹起说虽注意保护法 认为正犯与共犯之间具有本质的不同
坚持彻底的结果无价值论但在共犯的违法性上 见本说与站在结果无价值立场上的修正的惹起说
过分僵死有违法益保护的精神 的重要区别并不在于是否对共犯予以处罚而在于
-
/34"#日本的平野龙一
'
曾根威彦
'
#
该说
&
在我国
#
黎宏
'
&
&
#
)
中
中
#
!
限制的从属性"#否定
没有正犯的共犯+#部分承认违法的相对性
没有共犯的正犯+&据此
法
#
$
#
#
*
#
肯定
丁的正犯行为
甲的正犯
针对混合的惹
在案例
#
&
#
*
#
在例
丙的教唆行为也不违法在例
乙的教唆行为并不违法
)
中
#
#
&
#
$
#
中
#
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#
&
#
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,
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(
>)#!C
&
中
#
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(
>)#!C
(>)#!"F#B*
性的过度强调
+
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可
益
#
#
#
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#
#
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四川师范大学学报
!
社会科学版
"
对共犯是否能够独立评价非法的问题
共犯可以独立评价是否非法而修正的惹起说仅仅 际上已经开始向折衷
依赖正犯评价共犯是否非法
共同正犯之处罚根据
如何看待以上各种学说呢 关于共犯之处罚根据的探讨范围
护是刑法的目的在规范的建构中不能脱离法益的 定说 非限定说
概念应当否定泛道德化的归责思路责任共犯论的 犯也是正犯既然刑法规定处罚正犯
道德主义立场应当抛弃 然而 主张共同正犯亦属于
个人责任视角逐步回归到客观违法 体现了刑罚的扩张故有必要特别讨论
为脱离法益概念的空虚不法会得出与今日法益观 处罚根据
念所塑造的法感觉明显悖离的结论因果共犯论将 共同正犯也是正犯正犯当罚共同正犯也当
视点集中在法益侵害上应该说是妥当的方向也是 罚没有特别探究共同正犯的处罚根据的必要
其日渐隆盛的根本原因 在因果共犯论内部纯粹 是如果承认实质的客观说或者犯罪支配等理论
的惹起说使共犯与正犯的违法性完全独立割裂正 同正犯的成立就有超出构成要件行为的可能在对
犯与共犯的规范联系具有行为无价值的倾向忽视 其适用刑法确定的正犯之刑时就需要探讨共同正
了正犯对法益侵害的重要意义有违法益保护的观 犯的处罚根据 从承认有脱离构成要件行为的共同
并不可取修正的惹起说将共犯与正犯的违法性 正犯来看共同正犯的可罚性在于其加功的直接实
做彻底的链接强调正犯与共犯无法割断的规范联 施构成要件行为之人这类似于共犯之处罚根据
是结果无价值论的主张虽其重视正犯对法益侵
共犯之处罚根据相当论+&如果承认形式的客观
害的意义却忽略了法益侵害应当具体判断的基本 说对支配犯而言共同正犯都触犯了构成要件
事实也不可取惟混合的惹起说既重视法益保护 接适用刑法对共同正犯适用正犯之刑是当然的要
又重视共同犯罪的规范结构将法益概念的个别化 求没有特别探讨共同正犯的处罚根据的必要
与共犯的从属性妥当地结合起来实现了结果无价 过如果强调部分实行全部负责的原则就无法否
值与行为无价值的融合
的行为必须符合客观构成要件
不能处罚教唆者与帮助犯 另一方面
所侵犯的法益也是教唆者帮助者必须保护的法 依凭其他实施全部构成要件行为的共同正犯
如果正犯侵犯的法益不是教唆者帮助者必须 实施其他部分构成要件行为的共同正犯才能最终
保护的法益则只是正犯的行为成立犯罪教唆者 实现不法所以就需要共同正犯具有类似于共犯之
帮助者的行为不成立犯罪 西田典 处罚根据 此外对承认共同正犯的义务犯而言
之提出的构成要件惹起说是对罗克辛的法益概念 分义务身份者违反义务实施构成要件的行为就相
说的有力补充毕竟侵害法益还不是标准的刑法意 当于全部义务身份者共同实施了构成要件的行为
义上的不法至少应当有构成要件的该当才有不法 也需要共同正犯具有类似的共犯之处罚根据
的问题 考虑到犯罪的本质不仅有法益侵害的一
共犯之处罚根据的实践
也有秩序违反的一面 共犯之处罚根据有向传统共犯论几乎所有领域
在混合的惹起说中不仅要有法益的要素也应当有 辐射的整体趋势关涉到
义务违反的要素 可以说西田典之的
起说具有重要意义
学说的对立往往只有方便介绍的意义
学说归入某一类型并不意味着排斥各种学说发展
趋同的可能性 例如违法共犯论的新近发展如施 刑法中身份的专属性规范效果能否被共犯所破除
就与混合的惹 或者共犯的规范扩张效果能否导致身份专属性效果
大越义久的第三惹起说在坚 的破坏- *共犯与身份
的中心问题是身份犯之共
#本说强调对 持修正的惹起说的前提下引入法益相对性判断#*
实
(>)"?
混合惹起说修正
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三
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毋庸置疑
#
法益保
#
理论上有限
主张共同正
就没有必要再
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与
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的对立&*限定说
+
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违法共犯论虽然从 确定处罚根据&*非限定说
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但是
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将违法视 广义的共犯
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不
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至为可取&*一方面#1正 认这样的共同正犯也需要处罚根据&*部分实行全
犯
则
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侵犯了法益
#
否 部负责
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的处理规则
#
意味着共同正犯的相互补充
需要
或者
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#
正犯行为 性
#
部分未实施全部构成要件行为的共同正犯
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益
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相形而下
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部
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面
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从义务犯的角度出发
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共犯与身份+'*教唆的未
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*构成要件惹 遂+'*片面的共犯+'*必要共犯+'*共谋共同正犯+'
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共犯的脱离+'*承继的共犯
+
等问题的解决 囿于
仅简要给出三个重大问题的基本处理方案
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问题是指
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#
将某种 篇幅
#
#
第一#*共犯与身份+&*共犯与身份
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#
特拉腾韦特的学说"#至少在处理上
#
起说没有太多的不同
#
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陈 山 共犯之处罚根据的理论与实践
同犯罪
+
问题
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坚持混合的惹起说 坚持混合的惹起
问题时理应奉行 理应坚持共犯实
违法的身份犯 也没有处
的规范效果应具有连带性 特别值
有身份者的身份效果可 罚共犯的道理&*教唆的未遂
以扩张至无身份者 例如无身份者教唆国家工作 得注意的是在以处罚预备犯为原则的我国法制下
#
人员贪污公款无身份者与有身份者应认定为贪污 不具有可罚性的教唆的未遂仅仅限于被教唆者连
罪的共同犯罪有身份者是贪污罪的正犯无身份者 预备行为也未做出的情形 例如甲教唆乙去杀害
是贪污罪的教唆犯 对于责任的身份犯而言责 丙乙无动于衷甲的行为不可罚 相反如果乙为
任身份的效果仅仅及于自身无法扩张至无身份者 杀害丙做了必要的准备只是由于意志以外的原因
例如无身份者帮助司法工作人员诬告陷害他人无 未及着手实行甲的行为仍然具有可罚性
身份者与有身份者虽然成立诬告陷害罪的共同犯
但是司法工作人员从重处罚的规范效果仅仅限 在正犯不知情的情况下
无身份者不应从重处罚&*共犯与消极 功行为的
于有身份者 片面加功者是否成立共犯
身份问题也是共犯与身份项下的子课题 解决 惹起说在处理片面的共犯问题时
共犯与消极身份问题不仅要考虑
#
在处理
*
身份犯 为的
在处理
违法身份 行的从属性+#即正犯缺乏违法性不可罚
缺乏可罚性
#
教唆行为是否具有可罚性
-
之共同犯罪
+
#
*
违法的连带性+'*责 说
#
*
教唆的未遂问题时
+
#
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任的独立性+&对于
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而言
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第三#*片面的共犯+&*片面的共犯
+
问题是指
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以参与犯罪的意思实施加
坚持混合的
理应否认
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罪
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-
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+
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+
#
*
犯
违法的连带 罪共同说+&坚持*客观的行为共同说+#即共同犯罪
+'*责任的独立性+#还要特别地考虑违法性内部 并非是与他人共同故意犯罪#
而是自身实施了具有
阻却构成要件的有身 惹起构成要件实现的危险性行为 正犯并不知晓加
教唆无身份者杀害被害人自己被害人不成立 功者只要加功者的行为客观地引起了构成要件的
无身份者成立故意杀人罪的 实现就足以成立共犯 正在追杀
*
+
#
*
性
的相对性问题
份者
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例如
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被害人
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#
#
故意杀人罪的教唆犯
#
#
&例如#A看见
K
正犯
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L#A
在
逃跑的道路上洒上油#L跑过洒上油的路
L
面摔倒#K终将 杀害#A成立故意杀人罪的帮助
他人未着手实施构成要件的行 犯
&
L
第二#*教唆的未遂+&*教唆的未遂
教唆他人实施犯罪
+
问题是指
#
#
注释!
!
义务犯
!
Q0&234:=8&2V:8"发轫于德国刑法学
#
由罗克辛教授在#C>!年的论文
.
正犯性与犯罪支配
/
中明确提出继而由雅科布
#
斯
!+/V%Y9"大力提倡
#
始得到学说上的渐进承认
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责任编辑#苏雪梅$
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（已满）