四川师范大学学报(社会科学版)
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41 卷第期  
四川师范大学学报社会科学版)  
Journal of Sichuan Normal University (Social Sciences Edition)  
Vol.41,No.3  
May,2014  
2014 月  
论战宪法适用  
——近年来我国学界关于宪法适用的主要论争点及评析  
谢维雁孔德王  
四川大学法学院成都610064)  
摘要宪法适用是指以宪法规定为标准对宪法争议进行评价并作出具有法律效力结论活动 宪法必须适用,  
否则无法规范现实但由于种种原因我国学界对宪法适用问题研究起步较晚在关于谁可以适用宪法宪法能否  
间接适用等宪法适用的重要基本理论与实践问题上存在分歧至今未达成共识进一步加大宪法适用问题的研究  
力度尽快形成中国特色的宪法适用理论体系建立健全我国宪法适用制度是我国近期宪法学研究的一项重要理  
论和实践课题。  
关键词宪法适用违宪审查宪法间接适用宪法解释  
中图分类号DF200ꢀ 文献标志码Aꢀ 文章编号1000⁃5315201403⁃0042⁃08  
尽管有学者断言任何一种法规范都必须予以适  
没有达成共识本文拟就争议较大的几个问题进行初  
步的疏理以期对推动我国对宪法适用的研究促进宪  
法全面实现有所贡献。  
1]322  
”  
但在法治发展的不同阶段对法律适用的重  
视程度仍然是不同的一般来说在法治初创之际人  
们会更注重建章立制待建章立制完成以后人们会转  
而重视法律的适用由此有学者指出伴随中国特色  
社会主义法律体系的基本形成未来中国的法治建设  
将会从建章立制阶段逐步转向具体制度的完善和法律  
谁来适用宪法 ———宪法适用主体之争  
一般认为宪法适用是指特定国家机关依据法定  
职权根据法定程序将宪法适用于特定事件或行为的  
活动如费善诚认为:“所谓宪法的适用就是指特定  
的国家机关依据法定职权和程序将宪法规范运用于  
2]  
的适用上来这是我国学界近年来开始重视宪法适  
4]  
用研究的时代背景学界已经达成共识,“研究宪  
具体的法律事实的专门活动。” 童之伟主张:“适用  
宪法或宪法适用是指适格的宪法关系主体在宪定  
职权范围内依照宪法或法律规定的程序直接应用宪  
法的原则规则或概念处理各种具体事务或具体纠纷  
3]  
法的适用是宪法学的使命” 。 宪法适用问题由此成  
为人们关注频率最高的热点问题之一学界在不长的  
时间里形成了不少有价值的研究成果不过这些研  
究成果跟当下实践中对宪法适用的要求还有一定的差  
宪法适用的理论还没有形成甚至对于什么是宪法  
适用宪法如何适用谁来适用宪法在哪些领域可以  
适用宪法等重要理论与实践问题至今仍是异见纷呈,  
5]  
的活动。” 但到底何为特定国家机关”、何为适格  
的宪法关系主体”? 宪法适用的主体只能是一个还是  
可以有多个如果可以有多个则又包括哪些具体主  
对于这些问题学者们至今仍莫衷一是。  
收稿日期2014⁃02⁃21  
基金项目本文系国家社会科学基金2013 年度一般项目完善我国宪法适用机制研究”(编号:13BFX028)、中国法学会2012  
年度一般项目宪法适用制度研究”(编号:CLS(2012)D121)的阶段性成果。  
作者简介谢维雁(1968—),重庆忠县人法学博士四川大学法学院教授博士生导师;  
孔德王(1989—),河南济源人四川大学法学院宪法与行政法专业2012 级硕士研究生。  
42  
谢维雁孔德王论战宪法适用———近年来我国学界关于宪法适用的主要论争点及评析  
第一种观点认为只有司法机关才能适用宪法。  
有学者认为宪法存在两种意义上的司法适用性:“一  
是将宪法规范作为判断当事人之间权利纠纷的直接法  
规范依据二是将宪法作为判断当事人之间权利纠纷  
的直接法规范依据的依据这种意义上的宪法司法适  
宪法是法律吗 ———作为适用依据的宪法的  
性质之争  
适用宪法首先要厘清宪法的性质因为宪法的  
性质直接关系到宪法能否像普通法律一样得到适用以  
及宪法如何适用的根本问题关于宪法到底是什么的  
问题我国学界尚存争议。  
1]325  
用性实际上是普通司法机关享有违宪审查权。”  
夏正林认为:“宪法适用主要是指有权机关根据宪法  
第一种观点认为宪法是政治宣言或者宪法具有  
政治性一般认为宪法兼具法律性和政治性政治性  
是宪法区别于普通法律的一个重要特征但有学者认  
在非法治社会宪法仅仅起到政治性的标示宣言  
作用制定者在制定时并不期望其在法的领域和范畴  
6]  
规定对具体的宪法争议进行裁判的活动。” 陈雄认  
:“宪法适用是指特定国家机关依据法定职权和程序  
7]  
具体运用宪法处理案件的专门活动。” 这些学者都把  
司法机关作为适用宪法的唯一主体。  
1]320  
第二种观点认为违宪审查机关和宪法解释机关  
有权适用宪法李龙认为:“宪法适用是指特定的国家  
机关依照法定程序具体运用宪法处理违宪案件的专  
发挥作用  
我国尽管已经将建设社会主义法治国  
家作为国家的一个重要目标甚至将建设社会主义法  
治国家载入了宪法条文之中但我国目前还没有建成  
为法治国家既然我国还不是法治国家我国的宪法  
就还不是真正意义上的法律正如个别学者所说的,  
我国1982 年宪法主要是政治改革纲领除去极少量针  
对最高级公权机关之职权的规则外其他条文或是旨  
在提炼未来行动原则的历史叙述或是确立重大的制  
度原则或是路线方针和政策或是设定最高级公权  
机关的组织和程序框架即便关于自由和参政基本权  
的条文也没有确定任何的具体内容这些条文简单、  
概括和抽象缺乏直接明确的规范功能不符合法治原  
8]249  
门活动。”  
有的学者从两个层面来理解宪法适用:  
广义上的宪法适用是指宪法在社会实际生活中的运  
包括公民和国家遵守宪法以及司法机关适用宪法  
9]337-338  
两方面  
法的适用包括违宪审查和宪法解释两个方面  
狭义上的宪法适用仅指司法机关对宪  
9]341  
依据他们的观点既然宪法适用包括违宪审查和宪法  
解释两方面那么宪法适用的主体就仅限于违宪审查  
机关和宪法解释机关。  
第三种观点认为宪法适用的主体包括立法机关  
10]420  
[14]  
则对规则明确性的要求宪法既然仅是政治文件  
和宪法解释机关  
第四种观点认为有权适用宪法的主体有六个包  
而非法律其适用只能等待其自身被转变为普通的法  
律并得以适用以后才能实现。  
括修宪机关立法机关行政机关司法机关宪法监督  
11]594-601  
莫纪宏认为:“所谓的宪  
机关宪法审判机关  
第二种观点认为宪法是章程早在1954 月  
15]266  
法适用就是指依据宪法规定享有宪法职权的国家机构  
在行使自身的宪法职权时将宪法的有关规定作为自  
身行为的依据严格地按照宪法规定的职权来开展各  
14 毛泽东就断言:“宪法就是一个总章程。”  
个观点随后为宪法学者普遍接受但是章程其实是  
指社会团体企业事业组织及政党的内部规则不是法  
12]437  
[16]  
更不是宪法。 “宪法是总章程的观念,“忽略了  
项活动。”  
第五种观点认为,“宪法的适用是指国家机关国  
宪法本身作为法律的可操作性和可通过法院来实施的  
17]28  
家机关工作人员政党社会组织和公民运用宪法规范  
性质”  
。 “章程主要依靠人们的自觉遵守来实现,  
13]  
调整社会关系的积极的有意识的活动” 。 这是笔者  
所见到的最广义的宪法适用概念根据这个概念宪  
法适用主体几乎包括所有的社会主体国家机关及工  
作人员政党社会组织和公民个人。  
虽然人们也可能因为章程的缘故诉至法院但章程在  
法院的审判过程中只是作为类似于合同或契约在起作  
16]  
” ,章程内容的实现依赖的是人们的自觉遵守而  
不是适用把宪法等同于章程必然会妨碍宪法的适  
。  
我们认为宪法适用是指以宪法规定为标准对宪  
法争议进行评价并作出具有法律效力的结论的活动。  
根据笔者的研究宪法适用的主体仅包括以下四类即  
宪法解释机关宪法诉讼中的司法机关合宪性解释机  
违宪审查机关公民个人社会组织等不是宪法适  
用的主体。  
第三种观点认为宪法是纲领或者说宪法具有纲  
领性宪法具有纲领性是指将各个时期党的纲领政  
策写入宪法以宪法的形式固定下来如我国五四宪  
法就把过渡时期的总路线写入宪法因此五四宪法也  
被称为过渡时期的宪法”。 宪法具有纲领性意味着  
43  
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在某种程度上宪法的适用也依赖于普通法律。  
把尚未实现的东西纳入到宪法之中这样的内容由于  
超越了现实而不能形成现实的法秩序最终会弱化宪  
法的规范性因为宪法的纲领性内容不能成为宪法  
规范而宪法规范则不能具有纲领性。 “制定宪法规范  
的目的是为了适用即以宪法规范为标准对已经发生  
的事件或行为进行评价并做出判断纲领是还未实现  
的东西如果宪法规范具有纲领性则宪法规范就失去  
适用宪法需遵循穷尽原则也就是说只有在穷尽普  
通法律即所有普通法律都没有规定的情况下宪法才  
21]  
得出场此时才能适用宪法此时宪法对普通法  
律来说起到的是补充或者填补漏洞的作用。 (2) 必  
须承认宪法确实具有强烈的政治性将宪法的政治性  
和法律性对立起来强调其政治性而否定其法律性固  
然是错误的但如果我们反过来———强调宪法的法律  
性而否定其政治性那也是错误的我们必须承认,  
16]  
了适用的对象和前提” 。 此外宪法的纲领性决定  
18]20  
宪法条文具有原则性概括性  
这也会导致宪法规  
22]276  
范性的弱化并进一步妨碍宪法的适用。  
宪法在本质上乃是政治性的”  
政治性对宪法  
第四种观点认为宪法是法律这种观点并不否  
认宪法也具有政治性如有学者认为:“宪法与其他法  
相比具有最强的政治性这是由宪法的内容所决定  
的适用产生着极为重要的影响一方面宪法能否适  
以什么方式适用以及具体的适用制度都被深深地  
打上了政治的烙印,“虽然法律和政治之间常常相互作  
但基本方面是政治决定法律政治控制着法  
19]148  
。”  
但这种观点认为法律性才是宪法的本质属  
23]201  
。 “宪法第一位的特性是法规范性第二位的特性才  
”  
英国学者对政治与宪法之间关联的理解最  
1]322  
是政治特性”  
宪法首先是法其次才是根本  
20]12  
正因为宪法是法律它才应当也才能够像普  
为透彻:“尽管宪法或许会被人们满怀敬畏地加以对  
它们却不是超然于政治之上的’,而是关于政治  
以及存在于政治之内的说宪法是关于政治的乃是  
因为宪法提供了塑造政治行为的规则框架———主要的  
游戏规则’。 其次说宪法是存在于政治之内的乃  
是由于作为一国根本大法的载体宪法在影响彼此竞  
争的个人团体与阶级的同时也深受来自于后者的压  
通法律一样被适用其适用结果具有法律拘束力。  
笔者赞同第四种观点通过上文的简要分析我  
们可以得出结论认为宪法仅具有政治性而否定其法  
律性将宪法简单地理解为总章程或者纲领都会对宪  
法的适用产生消极影响都会妨碍宪法的适用唯有  
将宪法理解为真正的法律它才可以像普通法律一样  
被理解被适用这是我们进行宪法适用研究的一个  
前提性预设我国现行宪法在序言中宣告:“本宪法以  
法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果规定了  
国家的根本制度和根本任务是国家的根本法具有最  
高的法律效力。”宪法还赋予全国人大和全国人大常委  
会监督宪法实施的职权这是当时的修宪者们对历史  
尤其是对文革期间忽视宪法和法制带来灾难性后  
果痛定思痛的结果可见无视宪法文本的明确规定,  
将其视为纲领或宣言否定其法律属性是不可取的。  
必须指出在采取成文宪法形式的国家仅仅将宪  
法理解为真正的法律仍然是不够的对宪法的认识  
怎样才算是深刻的我们认为最重要的有两点:(1)  
必须充分认识到宪法具有最高的法律效力宪法是法  
但它终究不是普通的法律它具有最高的法律效  
这意味着一个金字塔形的法律体系宪法与法律  
处于不同的层次宪法处于最顶端因此将宪法完全  
等同于普通法律就像在不成文宪法国家里一样那也  
是错误的宪法具有最高法律效力意味着普通法律  
的适用要受宪法的约束如果普通法律违宪则将不予  
适用在这种意义上宪法对普通法律进行着监督和制  
22]273  
。”  
另一方面在宪法适用过程中特别是在由司  
法机关进行违宪审查时对政治性问题形成了特殊的  
规则即所谓政治问题规则将待决问题区分为司法  
可裁判的问题和政治问题是基于三权分立  
理论作出的将政治问题排除在由法院适用宪法解决  
的范围之外被理解为是对三权分立原则的遵循美  
国联邦最高法院第八任首席大法官梅尔维尔·富勒·  
韦斯顿认为,“司法的可裁判的问题是法院依据  
法律应当或有权作出判决的问题政治问题则是  
依据法律应当由行政或立法部门也可能是人民自己  
24]236  
作出决定的问题  
:“俄罗斯宪法法院只审查法律问题。”  
俄罗斯宪法法院法甚至直接规  
25]136  
从国外  
违宪审查实践看所谓政治问题规则不过是法官们为  
了避免卷入政治纷争的借口只要没有政治风险法官  
们则会毫不犹豫地戳穿政治问题规则的宪法神话正  
像彼得·伊尤斯所说的:“不但最高法院是一个政治机  
其成员也常常扮演政治角色案件常常是按政治路  
线来判决的总统们倾向于把自己政党的成员安插到  
26]3-4  
最高法院而法官们常常按党派之见来投票。”  
宪法的政治性要求我们在适用宪法时必须对政治  
因素给予足够的考量。  
44  
谢维雁孔德王论战宪法适用———近年来我国学界关于宪法适用的主要论争点及评析  
法院可否适用宪法 ———我国宪法司法化之  
院可以在不行使违宪审查权的情况下适用宪法考虑  
到我国的现行政治制度有学者提出了一套基于宪法  
适用与违宪审查相分离的宪法司法适用机制具体设  
想如下宪法司法适用和违宪审查分离开来由法院和  
违宪审查机关分别进行在不涉及违宪审查的宪法诉  
讼案件中由法院依据宪法直接作出判决但在涉及违  
宪审查的案件中由法院报请全国人大常委会进行违  
宪审查法院根据违宪审查机关的审查决定作出判  
宪法第一百二十六条规定:“人民法院依照法律独  
立行使审判权不受行政机关社会团体和个人的干  
。”法院能否适用宪法取决于人们对这条规定中  
法律一词的理解学者们对此处法律是否包含  
宪法形成了截然对立的两派一派主张此处的法  
一词包括宪法韩大元教授等认为这里的法  
是包括宪法在内的实质法律而非由全国人大制定  
31]  
在我国语境下此处的违宪审查机关即是指全  
27]  
的形式意义上的法律已故学者蔡定剑先生更是  
国人大及其常委会因此法院可以在不行使违宪审  
查权的情况下直接适用宪法。  
明确指出这里的法律具体是指宪法、《人民法院  
28]402  
另  
组织法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法”  
宪法可以间接适用 ———宪法是只能直接适  
用还是只能间接适用之争  
一派则主张宪法第一百二十六条中的法律一词不  
包括宪法童之伟教授认为这里的法律二字是狭  
在建立了违宪审查制度的国家普通法院或专门  
违宪审查机关有权进行违宪审查也即适用宪法有效  
地保障了宪法的权威和至上性在我国自2000 年以  
来关于宪法司法化的大讨论中经过激烈的论辩学者  
5]  
义的不包括宪法在内刘松山教授也持这种观点,  
并由此进一步断言:“人民法院行使审判权的依据止于  
29]  
法律不得涉及宪法。” 否认我国法院可以直接适用  
宪法的主要理由是法院适用宪法与我国现行体制相  
冲突依据我国现行宪法监督宪法实施的职权由全  
国人大和全国人大常委会行使宪法第六十二条第六  
十七条),宪法解释权由全国人大常委会行使宪法第  
六十七条)。 如果法院可以直接适用宪法则意味着法  
院也可以解释宪法并对违宪行为进行监督这显然违  
背了上述宪法规定童之伟教授认为:“法院根据宪法  
裁判案件的职权从来是与解释宪法的职权和监督宪法  
实施违宪审查的职权联系在一起的世界上从来没  
有过不享有违宪审查权宪法解释权而能够根据宪法  
5]  
们终于明白法院适用宪法确实存在体制上的障碍  
为了绕过这个障碍有学者另辟蹊径认为法院既然不  
直接适用宪法那它应该可以间接地适用宪  
目前大致有这样两种宪法间接适用论”。 (1)法  
院通过合宪性解释的方式间接适用宪法有学者认  
:“宪法也应通过合宪解释的方式在法院适用法律的  
过程中得到适用固然这种适用是间接适用)。 合宪  
解释也就应当成为宪法在司法中适用的基本方式和路  
32]  
。” 这种观点暗含了一个前提宪法应该而且  
可以由合宪性解释机关法院只是合宪性解释机关之  
来加以适用但我国特殊的政治体制使得法院不  
直接适用宪法而只能通过合宪性解释间接地  
适用宪法。 (2)宪法的规定由法律法规规章具体化  
之后适用相应的法律法规规章的过程同时也就是  
间接适用宪法的过程这种意义上的宪法间接适用  
”,实际上否定了宪法可以直接适用不管其适用主  
体是哪一个或哪一些国家机关)。 上文主张宪法具有  
政治性而否定宪法法律性的学者即主张政治性的宪  
法条文不能直接适用而是必须先由代议机关转化为  
具体的法律若不通过具体直接适用法律来间接适用  
宪法依宪治国和依宪审判就毫无意义甚至沦落成滥  
30]  
规定裁判案件的法院也没有这类判例或事例。”  
上述否定法院可以直接适用宪法的理由从逻辑  
上讲不是因为宪法第一百二十六条中法律二字不  
包含宪法在内而是因为现行宪法确定的人大制度不  
允许法院适用宪法由此宪法第一百二十六条中法  
二字不能包含宪法可见我国法院并非绝对不能  
适用宪法问题的关键在于能否与宪法规定的人大制  
度相协调笔者认为在现行体制下法院仍然存在适  
用宪法的空间。 (1)法院适用宪法与全国人大常委会  
享有宪法解释权并不冲突在案件审理过程中当争  
议涉及宪法并且有关宪法规范的含义存在模糊不清楚  
等问题时法院可中止案件审理将争议涉及的宪法问  
题报送全国人大常委会进行解释待全国人大常委会  
对有关宪法条文作出解释之后法院再依照该解释对  
案件进行裁判在这种情况下法院尽管适用了宪法,  
却并没有侵蚀全国人大常委会的宪法解释权。 (2)法  
14]  
权的托词” 。 这被称为宪法实施的多层级性 或  
33]361  
间接性”  
详言之,“宪法作为国家的根本大法,  
一般只规定国家和社会生活最根本的原则这种原则  
性的规定往往由普通法律加以具体化而普通法律的  
规定有时还需要次级的法规规章再进一步具体化只  
45  
四川师范大学学报社会科学版)  
有在具有可操作性的规范产生后宪法的规定才可能 不可少的基本人权要求国家承担不得侵犯的消极不  
33]361  
变成现实的力量”  
这种意义上的宪法间接适  
作为义务针对我国当前基本权利保障制度不完善的  
问题有学者提出应当深化宪法立法适用重点充实  
和完善保障公民基本权利的立法”,如制定保障公民言  
用论”,究其根源是我国长期存在的母法观念的产  
。 “母法观念强调宪法只能规定立法原则不能  
代替普通立法”。 宪法是母法”,根据它制定的子  
实际上就是宪法的贯彻实施这意味着宪法不能直  
5]  
论出版自由新闻自由的法律这一主张虽然是出  
于好意却误解了基本权利的性质以及宪法对基本权  
利的保障功能我们稍稍关注一下某些基本权利如集  
游行示威的自由在通过立法加以具体化之后遭遇  
到的尴尬状况即可知通过立法来适用宪法结果可能  
是非常糟糕的对我国而言当下的共识是由于缺乏  
具实效性的违宪审查制度导致宪法的至上地位难以  
实现,“宪法立法适用有可能加剧而不是改变这一状  
总之,“宪法间接适用论模糊了宪法和法律的界  
混淆了宪法与法律不同的价值和功能在理论上是  
不能成立的在实践中也是有害的。  
34]  
接实施而只能通过一般法律来实施  
概而言之宪法间接适用论者之见宪法必  
须通过一定的中间环节合宪解释确认法律的合宪性  
或者普通法律的具体化作用于具体的行为或事件这  
样的适用方式就属于间接适用 笔者曾撰文批驳  
宪法间接适用论认为宪法适用只能是直接适用,  
不存在宪法的间接适用问题主要理由有三点:(1)  
合宪性解释中对宪法的适用是直接的而不是间  
在合宪性解释的情形下涉及根据宪法确定法  
律含义和将法律适用于具体的事件或行为两个阶段,  
前者是宪法的直接适用后者是法律的直接适用这里  
不存在宪法的间接适用问题;(2) 法律适用必然是直  
接适用不存在间接适用宪法作为法律之一种同样  
也只能是直接适用;(3)普通法律的适用与宪法适用  
宪法仅适用于公法领域 ———宪法能否适用  
于私法领域之争  
宪法系公法其在公法领域内适用应是没有疑问  
而问题在于宪法作为公法可否在私法领域适用?  
近年我国学者对此问题争论颇为激烈大体上有两种  
截然对立的观点第一种观点是宪法可以应用于私  
法领域并调整私法关系如徐振东教授认为:“在一定  
条件下宪法基本权利条款是可以直接适用于私法领  
21]  
无关  
除此之外笔者之所以反对宪法间接适用论的观  
还在于以下理由首先适用普通法律是间接适用  
宪法的观点不仅不利于宪法的实施和适用反而会进  
一步加剧宪法被悬置的问题因为既然宪法的绝大  
36]  
域的。” 上官丕亮教授认为:“宪法在民事纠纷中的  
37]  
司法适用是一种世界现象。” 蔡定剑先生指出宪政  
史的发展经历了由单纯的违宪审查监督平衡国家机关  
的权力发展到广泛地对公民基本权利进行司法化保  
再到对公民宪法上的私权利进行救济的过程;20  
世纪70 年代以后随着西方国家向社会福利国家的转  
宪法保护机制相应地适用于私法领域用于调节非  
33]361  
多数规范需要通过许多中间环节予以间接实施”  
那么在此过程中宪法的主要作用只不过是为立法提  
供基础甚至是必须通过立法具体化之后才能得到间  
实施这意味着宪法适用或实施的关键在于  
立法者的积极主动一旦立法者在宪法规定具体化方  
面存在懈怠宪法只能接受被束之高阁的命运理论上  
38]  
国家行为对公民权利的侵犯第二种观点认为宪  
法不能适用于私法领域如张千帆教授认为宪法只  
在国家机构侵犯公民宪法权利或其他机构宪法权力的  
情形下才具备直接效力私人和私人之间的关系主要  
6]  
宪法至上悄悄地转变为立法至上” 。 其次宪  
法必须通过普通法律间接实施的观点误解了宪法的功  
能尤其是宪法基本权利的价值所在宪法的终极目的  
是保障人权而实现这一目的的手段主要是制约包括  
立法权在内的公权力公权力极容易被滥用由人民  
代表组成的立法机关也不例外美国制宪者认为宪  
法应当是限权宪法首当其冲就是限制立法权汉密  
尔顿说:“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制  
的宪法如规定立法机关不得制定剥夺公民权利的  
39]  
由普通立法调整宪法在私法领域不宜直接适用  
田飞龙博士也认为公民基本权利具备私法效力但只  
能通过法官解释私法的概括条款的方式予以实现,“直  
接在私法诉讼中援引宪法基本权利条款作为判案依据  
40]  
是不合理的” 。 另有学者告诫说:“目前我国所产生  
的宪法对第三人效力问题很大程度上应该靠完善违宪  
审查制度和我国的民事立法来解决在我们思考宪法  
对第三人效力问题的时候必须记住私人间的相互侵  
权不受宪法调控个人侵犯个人权利不是宪法基本权  
35]392  
法案不得制定有追溯力的法律等。”  
宪法对基本  
权利予以保障防止多数人以民主的手段侵犯少数人  
的权利尤其是基本权利中的消极权利更是人人都必  
46  
谢维雁孔德王论战宪法适用———近年来我国学界关于宪法适用的主要论争点及评析  
41]  
利的标的物仍然是一个基本的宪法原理。”  
但对于宪政建设仍处于起步阶段的中国则可能是  
致命的因为上述弊端可能会影响到我国宪政法治  
建设的方向甚至成败在我国公器私用权力滥用、  
公民权利保障等问题远没有解决如何驯化权力仍  
是当前和今后需要解决的核心问题如果允许宪法适  
用于私法领域那就意味着私人主体和公民个人将会  
成为违宪主体会将人们的注意力从权力制约转移  
对我国宪政和法治建设产生消极影响其实即便  
是赞同宪法可以适用于私法领域的某些学者也注意  
宪法适用于私法领域在我国可能会产生副作用。  
如徐振东指出:“在我国宪法基本权利条款在私法领  
域中的直接适用尚缺乏系统的宪法理论作为支持宪  
法在公法领域的效力都还没有得到充分重视宪法对  
国家权力运行的规范作用体现得还不是很突出在这  
种情形下主张宪法在民法领域具有直接效力可能使  
人们对宪法最重要功能———防止滥用国家权力侵害对  
我们认为我国宪法能够适用于私法领域首先,  
宪法调整私人关系具有明确的规范依据我国宪法序  
言赋予企业以宪法义务:“全国各族人民一切国家  
机关和武装力量各政党和各社会团体各企业事业组  
都必须以宪法为根本的活动准则并且负有维护宪  
法尊严保证宪法实施的职责。”宪法第三十六条和第  
四十条也明确把公民作为侵犯宗教信仰自由通信自  
由和通信秘密的主体所以宪法本身为它调整私人  
关系做出了明确的规定其次我国也存在将宪法适  
用于私法领域以保障公民基本权利的现实需要如有  
学者指出作为私法主体的国家以及我国特殊国情下  
存在的行业协会垄断企业等都可能在现实生活中侵  
42]  
犯公民的基本权利  
尽管承认我国宪法的适用范围并不局限于公法领  
但仍有以下几点必须强调。  
36]  
1)即使宪法适用于私法领域也未必能激活我国  
公民基本权利———产生认识上的偏差。” 因此在现  
阶段我国宪法要解决的重点问题应当是如何把权力  
关进笼子里”,而不宜过多地强调宪法适用于私法领  
。  
的违宪审查制度确有学者主张宪法适用于私法关  
其目的是先把宪法起来为今后建立违宪审  
查制度做铺垫指出:“先从保护宪法上的公民基本权  
利开始并且从解决宪法权利受私权侵犯开始做起即  
先建立保护宪法上的私权的宪法诉讼机制把宪法实  
施起来把宪法的权威建立起来然后待有条件的时候  
再建立违宪审查机制这是一条更为切实可行的中国  
(3)应当充分理解德国基本权利第三人效力理论  
的间接效力说和美国的政府行为理论的深意所  
在德国基本权利第三人效力究竟是直接效力还  
是间接效力学者们存在很大分歧但德国居主流地  
位的学说是间接效力说基本权利不能直接适用于  
私人之间而只能通过民法概括条款的适用而实  
宪法基本权利条款不能在民事判决中被直接引用  
38]  
宪法实施之路。” 想法是好的却未必能够如愿 制  
止私人侵犯基本权利与防范权力滥用损害基本权利,  
是完全不同的两个概念二者所要解决的问题不同所  
面对的障碍各异将宪法适用于私法领域或许可以  
解决私人行为侵犯基本权利的问题但却与违宪审查  
制度的建立无关众所周知我国宪政建设的难题和  
难点主要在于宪法在公法领域的适用———违宪审查  
制度始终不太理想。  
44]37  
作为裁判依据”  
德国联邦宪法法院在审判中采  
纳的是间接效力说例如在吕特案的判决中联邦  
宪法法院指出:“像此种私主体之间根据受基本权利影  
响的民事法律规范产生的权利义务争议在实体及诉  
讼程序上仍然还是民事法上的法律争讼尽管民法的  
解释须依循公法———宪法但所作的解释及适用则仍  
2)应当充分重视过分强调宪法适用于私法领  
44]25  
在我国近期可能会产生弊害无论从宪法发展史  
还是从我国实际出发限制公权力都应当是宪法的  
核心功能将宪法基本权利适用于私法领域实际上  
是用宪法对抗私人这会弱化宪法对权力的控制功能。  
正如美国学者马歇尔所说:“如果将私行为置于宪法控  
制之下最严重的不良后果恐怕是宪法在社会中所起  
的心理和象征作用将会剧变。 ……最根本的问题在于  
是民事法。”  
可以说间接效力说是基本权利无效  
力说和直接效力说的折中通过技术化的操作既解决  
了私人主体侵犯公民权利的问题又维护了私法自治  
和宪法是公法的传统定位再来看美国政府行  
理论指导下宪法尽管事实上适用于私法领域但  
宪法不得适用于私人法律关系公民不是违宪主体仍  
然是美国宪法的基本理念美国的政府行为 理论  
政府行为私人行为作了严格区分主要基于  
两方面的考虑第一政府行为比私人行为更危险对  
个人自由的威胁也更大宪法的核心功能在于约束政  
它将不再是自由的保护者而是规制的工具人们  
将被迫总是担心自己的行为会不会触犯了法院所界定  
43]265  
上述弊端在美国或许并无大  
的他人的宪法权利。”  
47  
四川师范大学学报社会科学版)  
府而非防范个人第二规制私人行为会对公民附加义  
而宪法是单方面限制政府的法律不应约束公民,  
是一纸具文列宁曾宣称:“宪法是一张写着人民权利  
的纸。”他还说真正承认这些权利的保证,“在于人民  
中意识到并且善于争取这些权利的各阶级的力  
43]262  
否则将背离宪法宗旨  
在宪法是限制政府而非公  
46]50  
民的理念指引下美国政府行为理论是在私人行为  
与国家之间寻找联系如果这些行为能够被拟制”  
”  
在我们今天看来这还不够 即使是一部真  
实反映了各阶级力量对比关系的宪法也必须在实践  
中去适用它宪法才会始终跟各阶级力量关系即现实  
保持一致否则再完美的宪法迟早都会脱离现实最  
后就真的只剩下一张纸了马克思主义经典作家解决  
宪法的本质和用宪法构造国家的问题至于宪法颁布  
以后它是否需要适用以及如何适用并没有给我们提  
供现成答案难怪我国学界对宪法适用的这些基本问  
题至今并无定见可喜的是学界的争论已经展开我  
们期待这种争论进一步深入持续下去能够尽快就一  
些宪法适用的重大基本问题达成共识逐渐形成宪法  
适用的理论体系并推动宪法的适用。  
45]33  
为国家的行为才有可能受到宪法的约束  
或者  
可以这样理解在恪守私人行为和政府行为二分法以  
及宪法是用来限制政府行为的理念的前提下美国对  
政府行为做了扩大解释将某些带有公权力色彩的  
私人行为也解释为政府行为”,进而纳入宪法的适用  
范围可见尽管宪法适用于私法领域已经是不争的  
事实但德国和美国都力求维护宪法是控制国家的  
基本法的地位和形象。  
宪法的生命在于适用宪法如果不适用就只能  
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On the Applicability of the Constitution:  
An Evaluation on the Main Controversies in China  
XIE Wei⁃yan, KONG De⁃wang  
Law School, Sichuan University, Chengdu, Sichuan 610064, China)  
Abstract:The applicability of the constitution refers to the evaluation and legal conclusion of the  
constitutional controversies based on the constitutional prescriptions. Constitution has to be applicable;  
otherwise, it cannot be applied to regulate the reality. Nevertheless, the research on the applicability of  
the constitution in China is comparatively late while there exists many divergences on such basic theoreti⁃  
cal and practical questions as what constitutional prescriptions can be applied to, whether the constitution  
can be applied indirectly and etc. More researches should be carried out on the applicability of the consti⁃  
tution so as to form the China’s theoretical system, establish and perfect the applicability system of the  
constitution. That is significant in current constitutional research field.  
Key words:applicability of the constitution; constitutional review; indirect applicability of the con⁃  
stitution; constitutional interpretation  
责任编辑苏雪梅]  
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