第39卷第1期
2
012年1月
四川师范大学学报(社会科学版)
JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)
Vol.39,No.1
January,2012
非刑罚处罚方法之功能探析与体系完善
陈伟强
(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京100875)
摘要:刑法中的非刑罚处罚方法可界分为普通非刑罚处罚方法、特殊非刑罚处罚方法、人民法院适用的非刑罚
处罚方法和行政机关适用的非刑罚处罚方法。普通非刑罚处罚方法存在功能缺陷,为弥补功能缺陷,应完善其体
系,增加普通非刑罚处罚方法种类。教育矫正是特殊非刑罚处罚方法应有的功能,现有的特殊非刑罚处罚方法种
类稀少,难以有效发挥教育矫正功能,应当增加其种类;特殊非刑罚处罚方法在适用对象、适用原则上均有不足,需
要完善。行政机关适用非刑罚处罚方法有悖法理,应将行政机关适用的部分非刑罚处罚方法植移入人民法院适用
的非刑罚处罚方法体系之中。
关键词:普通非刑罚处罚方法;特殊非刑罚处罚方法;行政机关适用的非刑罚处罚方法
中图分类号:DF612 文献标志码:A 文章编号:1000-5315(2012)01-0059-08
晚近以来,“伴随着世界性刑法改革而呈现出的
非刑罚化趋势,绝对罪刑关系的观念已经动摇,在观
念和事实上一定程度地分离了犯罪与刑罚的联系,
一
非刑罚处罚方法之规范形式与类型界分
“社会研究的正确开展当然离不开正确理论的
指导。但是,仅有正确的理论指导还不够,还必须拥
[1]47
[3]5
开辟了刑事责任方法多元化的途径” 。于是,非
刑罚处罚方法渐受重视,司法适用日渐广泛,成为犯
罪人承担刑事责任的方式之一。在我国,本土刑法
对非刑罚处罚方法作了规定,为司法适用提供了规
范依据。然而,有论者认为,我国“非刑罚处罚方法
在适用方式与内容上均有很大的局限性,且无法结
合具体案件特点与行为人人格特征进行有针对性的
非刑罚化制裁,导致司法实践中较少采用甚至是虚
有科学的研究方法” 。法律研究,科学的方法也
是不可阙如。因此,对刑法中非刑罚处罚方法研究,
研究方法尤显重要。笔者认为,对刑法中的非刑罚
处罚方法展开研究,在方法论上当以分类研究法为
指导,对非刑罚处罚方法的规范形式,依据一定标准
进行类型界分,对其功能进行归纳。因此,笔者在对
非刑罚处罚方法功能及其体系合理性展开探讨之
前,先行对本土刑法中非刑罚处罚方法的规范形式
予以简单介绍,并依据一定标准对其进行类型界分,
以为后文之讨论作理论铺垫。
[2]154
置非刑罚处罚方法” 。对此批评,笔者持肯定态
度,认为非刑罚处罚方法的上述问题根源于理论界
对非刑罚处罚方法的类型特征和功能特点认识不
足。笔者主张,在合理界分非刑罚处罚方法的类型、
明确非刑罚处罚方法不同类型的功能基础上,以不
同类型的非刑罚处罚方法的功能为导向,对其进行
完善,以增强非刑罚处罚方法之司法实践品质。
我国刑法第三十七条规定:对犯罪情节轻微不
需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据
案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼
道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者
行政处分。刑法第十七条第四款规定:因不满十六
收稿日期:2011-10-16
作者简介:陈伟强(1974—),男,四川成都人,北京师范大学刑事法律科学研究院博士生,湖北科技学院讲师,主要从事刑法研
究。
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四川师范大学学报(社会科学版)
周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加
处罚方法可界分为人民法院适用的非刑罚处罚方法
和行政机关适用的非刑罚处罚方法。前者是人民法
院可对犯罪人直接适用的非刑罚处罚方法,包括训
诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失和责令管教;
后者是人民法院不能直接适用,只能提出司法建议,
而由行政机关适用的非刑罚处罚方法,有收容教养、
行政处分和行政处罚。
以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。可
见,我国非刑罚处罚方法有七种规范形式。训诫,即
人民法院对犯罪人当庭予以批评、谴责,令其改正,
不再犯罪;责令具结悔过,指人民法院对情节轻微的
犯罪人,责令其用书面方式保证悔过、不再犯罪;赔
礼道歉,指人民法院责令犯罪人公开向被害人当面
承认罪错,表示歉意,并保证今后不再侵犯被害人的
合法权益;赔偿损失,指由于犯罪行为侵害了被害人
的合法权益,人民法院责令被告人给予被害人一定
经济赔偿的处理方法;行政处罚和行政处分,指人民
法院对于不需要判处刑罚的犯罪人,根据案件情况,
向主管部门提出对犯罪人予以行政处罚或者行政处
分的司法建议,并由有关主管部门确定具体处罚或
处分内容的处罚方法;责令管教,指人民法院对不满
十六周岁而不予刑罚处罚的犯罪人,要求其家长或
者监护人对犯罪人进行行为管束和思想教育;收容
教养,指人民法院对不满十六周岁而不予刑罚处罚
的犯罪人,在其家长或者监护人无条件对犯罪人进
行管教时,向有关部门提出对犯罪人予以收容教养
的司法建议,由相关部门将犯罪人收纳容留于一定
场所进行矫正教育。其中,行政处分是国家行政机
关对违反国家法律和国家行政机关内部纪律的国家
二
普通非刑罚处罚方法之功能考探与体系完
善
普通非刑罚处罚方法的功能是指普通非刑罚处
罚方法所具备的、由其组成要素性质所决定了的对
外部世界发挥的积极影响。在下文中,笔者拟对我
国刑法中普通非刑罚处罚方法的功能进行探析,并
在其功能导向下,就其体系完善展开讨论。
刑罚功能是“国家制定、裁量和执行刑罚对人们
[6]46
可能产生的积极作用” 。刑罚功能依通说分为
五种:一是对犯罪人的功能,具体表现为对犯罪人的
惩罚功能、剥夺或者限制再犯功能、行刑鉴别功能、
感化功能、个别威慑功能和改造功能;二是对潜在犯
罪人的一般鉴别功能和一般威慑功能;三是对被害
人的安抚补偿功能;四是对一般守法者的守法意识
[7]59ꢀ63
的强化功能;五是对国家的经济补偿功能 。
根据刑法第三十七条规定,普通非刑罚处罚方法适
用于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的场景。在笔
者看来,该场景是指犯罪人行为符合犯罪构成,其行
为成立犯罪,但是,从犯罪动机或者犯罪目的、危害
后果、被害方过错和犯罪后态度等分析,犯罪人主观
恶性和社会危害性较小,通过对犯罪人适用宽缓的
非刑罚处罚方法即可实现刑罚的功能,因而无需对
犯罪人适用较为严厉的刑罚。据此可知,对犯罪情
节轻微的犯罪,审判机关之所以不适用刑罚而适用
普通非刑罚处罚方法,是审判机关确认,根据案件的
具体情况,对犯罪人适用普通非刑罚处罚方法所产
生的功能与适用刑罚的功能相同。由于在适用普通
非刑罚处罚方法的场合,普通非刑罚处罚方法的功
能与刑罚功能相同,因此,普通非刑罚处罚方法也当
齐备以上五种功能。刑法三十七条规定的普通非刑
罚处罚方法是否合理、其体系完备与否,可以从其对
这五种功能实现的立场判断。如能充分实现这些功
能,则这些非刑罚处罚方法是合理的,其体系也是完
备的。反之,则可能存在非刑罚处罚方法不合理、抑
或体系不完备的问题。
[4]32
行政机关公务员所实施的制裁措施 。根据《行
政机关公务员处分条例》第二章第六条规定,行政处
分包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除。行政
处罚是指“行政机关依法对实施了违反行政法律规
范的违法行为的行政管理相对人进行的法律制
[5]265
裁” 。根据《中华人民共和国行政处罚法》第八
条规定,行政处罚有警告、罚款、没收违法所得、没收
非法财物、责令停业停产、暂扣或者吊销许可证、暂
扣或者吊销执照、行政拘留及法律、行政法规规定的
其他行政处罚。
以上非刑罚处罚方法,根据适用对象不同,可界
分为普通非刑罚处罚方法和特殊非刑罚处罚方法。
普通非刑罚处罚方法对适用对象身份未作限制,可
适用于任何犯罪人,其处罚方法有训诫、责令具结悔
过、赔礼道歉,赔偿损失和行政处罚;特殊非刑罚处
罚方法是只能适用于具备一定特殊身份犯罪人的非
刑罚处罚方法,如行政处分只能适用于公务员身份
的犯罪人,责令管教和收容教养则只能适用于不满
十六周岁的未成年人。根据适用主体不同,非刑罚
60
陈伟强非刑罚处罚方法之功能探析与体系完善
普通非刑罚处罚方法应当具备的上述五种功
当备功能之一,但现有非刑罚处罚方法对犯罪人改
造却存在不足。因为,改造功能一般通过劳动改造
和思想改造实现,刑法规定了对犯罪人进行思想改
造的非刑罚处罚方法,如警告、训诫、责令具结悔过,
但缺失强制犯罪人参加劳动、培养劳动习惯的改造
方法。劳动是人最基本的实践活动,也是人的生存
方式。在社会生活中,“大多数罪犯好逸恶劳、腐化
寄生、懒散放荡、恶习重重,从思想深处鄙视劳动,把
能,在现有的普通非刑罚处罚方法体系内是有体现
的。如通过对犯罪人适用非刑罚处罚方法能够使犯
罪人和潜在的犯罪人体认到行为的犯罪性而使非刑
罚处罚方法具备鉴别功能。对犯罪人适用宽宥的非
刑罚处罚方法会使犯罪人心生对刑法公正性的认可
而被感化向善,从而使非刑罚处罚方法发挥感化功
能。被害人因犯罪受到伤害的心灵和遭受的物质损
失也会因犯罪人的赔礼道歉和赔偿损失而得到安抚
和补偿,可见赔礼道歉和赔偿损失具备对受害人安
抚补偿功能。非刑罚处罚方法的惩罚功能在对犯罪
适用行政处分和行政处罚时也得到了实现。一般守
法公民也会因对犯罪人适用非刑罚处罚方法而使其
守法意识和精神得到固化。
[8]53
积极劳动视为愚蠢,把不劳或少劳视为聪明” 。
通过强迫犯罪人参加劳动,一方面,让犯罪人获得新
的社会存在和实践体验,“使劳动主体的心理、认识、
思想和行为发生改变,并使之产生与劳动的社会性
本质和积极意义相适应的主观感受和价值取向,从
[9]45
而使犯罪人在不断劳动中得以提高和完善” 。
另一方面,“劳动还给予犯罪人显示体能和智能的可
能,随着劳动技能的熟练和认知结构的改善,犯人从
然而,普通非刑罚处罚方法在具备上述功能时,
也存在如下功能缺陷。
[
10]39
一是现有的普通非刑罚处罚方法的剥夺和限制
再犯功能不足。非刑罚处罚方法的剥夺和限制再犯
功能是指,通过对犯罪人适用非刑罚处罚方法,在剥
夺或限制犯罪人权利或资格的同时,构成对其再犯
罪的阻碍,使之因不具备再次犯罪的条件而无法或
难于再犯罪。剥夺和限制犯罪人再犯,关键是对犯
罪人可能再次实施犯罪的条件进行限制。根据犯罪
性质的不同和犯罪人的个体差异,这些条件限制通
常分为人身自由的限制、行为方式的限制、居住环境
的限制、业务领域的限制、从业任职资格的限制、交
往对象的限制、物质经济条件的限制。现有的普通
非刑罚处罚方法体系中,行政处罚具备一定剥夺和
限制犯罪人再犯能力的功能,如罚款、没收违法所得
和没收非法财物,具备对犯罪人实施再犯的物质经
济条件的限制功能;责令停业停产、暂扣或者吊销许
可证或者暂扣或者吊销营业执照,限制了犯罪人再
犯的业务活动范围;行政拘留则以限制人身自由的
方式限制了犯罪人的再犯能力。对物质经济条件、
业务领域和人身自由进行限制,在一定程度上能够
消除部分犯罪人的再犯条件。然而,仅有这三种限
制,对于剥夺和限制再犯是远远不够的。要有效实
现对犯罪人再犯能力的剥夺和限制,还需有其他非
刑罚处罚方法来限制犯罪人的行为方式、居住环境、
从业任职资格、交往对象。
内心获得了对自我价值的肯定评价” ,从而推动
犯罪人积极向善。此外,劳动改造还能帮助罪犯掌
握劳动技能、培养良好劳动习惯,为犯罪人提供必要
的生存技能。因此,劳动改造对犯罪人的改造必不
可少,是改造犯罪人的重要手段,现有普通非刑罚处
罚方法体系中缺失以劳动为内容的非刑罚处罚方
法,必然影响非刑罚处罚方法改造功能的充分实现。
三是普通非刑罚处罚方法部分功能可能难以实
现。普通非刑罚处罚方法体系中的赔偿损失是指犯
罪人以金钱方式补偿被害人因犯罪受到的物质损失
和精神伤害。该方法对补偿被害人损害具有重要作
用,非刑罚处罚方法的安抚补偿功能即是通过赔偿
损失来实现的。然而,在司法实践中,却存在对被害
人安抚补偿难以实现之危险。当犯罪人受本人或者
家庭物质经济条件限制,难以支付赔偿损失的金钱
时,对被害人的补偿就难以实现。此时,非刑罚处罚
方法的补偿功能就没有得到实现。因此,在普通非
刑罚处罚方法体系中,仅有金钱赔偿是不够的,难以
满足各种不同情形对被害人的补偿需求。
为修正以上普通非刑罚处罚方法功能上的缺
陷,笔者认为应对现有普通非刑罚处罚方法体系进
行完善,增加以下非刑罚处罚方法,以构建功能齐备
的普通非刑罚方法体系。
1ꢁ禁止进入一定场所、禁止驾驶机动车辆。禁
止进入一定的场所和禁止驾驶机动车辆,是对犯罪
人行为方式的限制。对于犯罪情节轻微不需要判处
二是改造功能在现有普通非刑罚处罚方法体系
内不能得到充分实现。改造功能是非刑罚处罚方法
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四川师范大学学报(社会科学版)
刑罚的犯罪人而言,特定场所,如酒吧、夜总会等可
对受害人的补偿方式,有利于普通非刑罚方法的补
偿功能之实现。
能诱发其再犯。禁止犯罪人进入此类场所,有利于
避免犯罪人在此类场所再犯。现代社会,交通肇事
犯罪较多,对于犯罪情节轻微的交通肇事犯,预防其
再犯的有效方式就是一定期限内禁止驾驶机动车
辆,消除其再犯交通肇事犯罪的基本条件。
三
特殊非刑罚处罚方法之功能考究与体系完
①
善
适用于未成年犯罪人的特殊非刑罚处罚方法由
于其适用对象的个体特殊性,其功能也有别于普通
非刑罚处罚方法的功能。
ꢁ禁止居住在特定区域或者社区。该非刑罚
2
是对犯罪人居住环境进行限制。社会化生活是人类
生活的特征,外部社会环境总会对人的思想观念、行
为方式产生影响,为数不少的犯罪就是受生活环境
和居住环境影响。对于这类犯罪,预防其再犯的有
效方式,就是避免犯罪人居住在可能促使其犯罪的
环境之中。因此,禁止居住在特定区域或者社区是
从外部环境消除诱发特定犯罪人再次犯罪的可能。
由于未成年人差异于成年人的特殊生理特点和
心理特征,对未成年犯罪人的刑事处遇也应有别于
成年犯罪人。未成年犯罪人的处遇措施,“与成年人
相比,要更多地考虑未成年人的身心特点、未成年人
[11]
的保护以及社会、国家应该承担的责任等因素” 。
在一些国家,对未成年犯罪人的刑事处遇,实行“保
护处分优先”原则,在对未成年犯罪人刑事归责时,
首先考虑适用一些非刑罚保护处分措施,只有在保
护处分难以对未成年犯罪人进行矫正和改造时,才
能适用刑罚。如《瑞士联邦刑法典》第四章第二节规
定:对未成年犯罪人首先考虑科处教育处分或特殊
治疗,只有在既不需要科处教育处分也不需要特殊
治疗的,审判机关才可给予其指示劳动或命令其从
事劳动,或科处其罚金刑,或将其禁锢1天以上1年
3ꢁ禁止从事一定职业或者担任一定职务。
我
国刑法规定的部分犯罪与犯罪人所从事的职业或者
担任的职务相关,如提供虚假证明文件罪就只能由
资产评估、验资、验证、会计和审计等职业人员构成。
对于这类与职业或者职务相关的犯罪人,在不需要
判处刑罚时,禁止其从事这些职业或者担任一定职
务是剥夺和限制其再犯的有效方式。
[
12]33
4ꢁ限制交往。对于犯罪情节轻微不需要判处
刑罚的犯罪人,如果其在实施的犯罪中表现出了一
定的人身危险性,与一般人相比再犯可能性较高时,
就应对其交流来往的人员进行限制,避免与其他具
有人身危险性和再犯可能性的人交流往来而受其影
响再次犯罪。
以下 。第17届国际刑法大会通过的《国内法与
国际法下的未成年人刑事责任决议》,第三条明确规
定:“对未成年罪犯应主要采取教育措施或者其他对
[13]46
个人有矫正作用的替代性制裁措施。”
由此可
知,刑罚之外的非刑罚处罚方法对未成年犯罪人的
矫正、改造有着重要作用。我国刑法也十分重视非
刑罚处罚方法在未成年犯罪人处遇措施中的地位,
刑法第十七条第四款规定了责令管教和收容教养两
种适用于未成年犯罪人的特殊非刑罚处罚方法。我
国《未成年人保护法》第五十四条规定,对违法犯罪
的未成年人实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育
为主、惩罚为辅的原则。最高人民法院《关于审理未
成年人刑事案件应用法律若干问题的解释》第十一
条规定,未成年罪犯人适用刑罚,应当充分考虑对未
成年罪犯人的教育和矫正。从以上立法规定和司法
解释不难知晓,我国对未成年犯罪人实行教育和矫
正的刑事政策,强调对未成年犯罪人的感化和挽救,
这就要求适用于未成年犯罪人的特殊非刑罚处罚方
法具备对未成年人的教育矫正功能。因此,在将特
殊非刑罚处罚方法适用于未成年犯罪人时,该非刑
罚处罚方法是否合理、科学的判断标准就是是否具
5ꢁ社区服务。如笔者在前文中所述,劳动对于
改变塑造犯罪人主观感受、价值取向,树立犯罪人的
自我价值肯定意识,和培训犯罪人基本的生活技能,
具有重要意义。要有效实现对犯罪人主观恶性的矫
正改造,必须要思想改造和劳动改造相结合。因此,
将社区服务引入普通非刑罚处罚方法体系,强制犯
罪人以社区劳动方式服务社区,这对犯罪人矫正改
造颇具意义。
6ꢁ劳务补偿。普通非刑罚处罚方法应当具有
对被害人的补偿功能,笔者在前文中指出,当犯罪人
及其家庭不具备经济补偿条件时,在当前的非刑罚
处罚方法体系内,受害人的损害补偿是难以实现的,
这损及非刑罚处罚方法补偿功能发挥。因此,在非
刑罚处罚方法体系内,将劳务补偿增列入普通非刑
罚处罚方法体系,作为对没有经济补偿能力犯罪人
62
陈伟强非刑罚处罚方法之功能探析与体系完善
备教育矫正未成年犯罪人的功能。如有,则该非刑
罚处罚方法是科学合理的;反之,则难言科学合理。
以是否具备对未成年犯罪人的教育矫正功能为标
准,笔者认为,在当前我国非刑罚处罚方法体系内,
非刑罚处罚方法对未成年犯罪人的教育矫正上存在
如下问题。
家庭的不良影响、学校教育的失误和交友不良的影
响。而生理发展与心理发展的矛盾、认识与情感的
矛盾、认识与行为的矛盾、情感与意志的矛盾、辨别
能力和抵制能力与不良社会影响的矛盾、个人需要
与客观可能性的矛盾、独立性意识与社会约束的矛
盾等因素,成为了影响未成年人犯罪的主体因
[16]50ꢀ55
一是普通非刑罚处罚方法的教育矫正性不足,
难以实现对未成年犯罪的全面教育矫正。根据我国
刑法三十七条规定,普通非刑罚处罚方法也可适用
于未成年犯罪人。对此,有学者指出了不足:“一些
适用于成年人的非刑罚处置措施不具有针对性,不
素 。犯罪原因的多样性,要求在对未成年人
适用非刑罚处罚方法时,必须有多样化的非刑罚处
罚方法来满足对未成年犯罪人的教育、矫正需求。
在我国刑法中,专门针对未成年人适用的特殊非刑
罚处罚方法,只有责令管教和政府收容教养,这两种
非刑罚处罚方法相较于多样化的未成年人犯罪原因
及实现对这些犯罪的教育矫正来说,显然不足。
三是根据现有刑法规定,对十六周岁以上的未
成年犯罪人只能适用普通非刑罚处罚方法,这影响
了对该年龄段未成年犯罪人群体的教育矫正。根据
刑法十七条规定,责令管教和政府收容教养只能适
用于不满十六周岁的未成年人。根据我国《未成年
人保护法》第二条的规定,未成年人是指未满十八周
岁的公民。刑法对特殊非刑罚处罚方法适用年龄的
限制性规定,就意味着当需要对已满十六周岁未满
十八周岁的未成年人适用非刑罚处罚方法时,就只
能适用普通非刑罚处罚方法。而笔者在前文中已经
指出,普通非刑罚处罚方法的教育、矫正性不足,难
以满足对未成年犯罪人教育矫正需要。因此,对已
满十六岁未满十八周岁的未成年人不能适用特殊非
刑罚处罚方法的除斥性,必然影响到该年龄段未成
年人的教育矫正。
[
14]15
利于对未成年人的保护。”
笔者认同该批评,认
为普通非刑罚处罚方法对未成年犯罪人的教育、矫
正不具有针对性,难以全面有效完成对未成年人的
教育、矫正。因为,在普通非刑罚处罚方法体系中,
只存在对未成年犯罪人进行思想教育的非刑罚处罚
方法,但欠缺对其进行行为矫正和心理精神矫治的
非刑罚处罚方法。普通非刑罚处罚方法中的训诫、
责令具结悔过和赔礼道歉,主要作用于犯罪人思想,
重在犯罪人的思想教育,帮助犯罪人从主观上认识
到自己行为的社会危害性,而对未成年犯罪人的行
为习惯和心理精神矫正作用甚微。赔偿损失,由于
通常未成年人缺乏独立经济收入、经济上依附于家
庭,其向被害人赔偿损失的金钱一般由其家庭支付。
因此,未成年人犯罪人并不会体察赔偿损失的惩罚
痛苦性,故该非刑罚处罚方法对未成年犯罪人教育
矫正作用十分有限。行政处分适用对象是公务员,
不能适用于未成年人,因而也无从实现对其矫正改
造。行政处罚中的没收违法所得、没收非法财物、责
令停业停产、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执
照、行政拘留,则是行政机关从行政管理角度,根据
维护一定管理秩序的需要而作出的惩罚性的措施,
教育矫正性不足,在适用于未成年人时,也难以实现
对未成年犯罪人的教育矫正。
基于以上分析,笔者就特殊非刑罚处罚方法的
适用与体系构造提出自己的构想。
一是扩充特殊非刑罚处罚方法适用对象,将其
适用于所有未成年犯罪人。根据现有刑法规定,特
殊非刑罚处罚方法不能适用于已满十六周岁不满十
八周岁的未成年犯罪人,只能适用不满十六周岁的
未成年犯罪人。从心理和生理特征看,十六周岁以
上的未成年人较之不满十六周岁的未成年人更加成
熟,事物认知判断能力和行为控制能力得到增加。
但是,十六周岁以上的未成年人与成人相比,其道德
操守、价值观念仍然具有较大的可塑性,其行为举
止、行事习惯还具有较大的可矫正性。因此,在对十
六周岁以上的未成年犯罪人适用非刑罚处罚方法
时,也应适用以教育矫正为目标的特殊非刑罚处罚
二是特殊非刑罚处罚方法种类稀少,难以满足
教育矫正未成年犯罪人需要。边沁曾指出:“灾难不
同,援助也就不同;成千上万种疾病,成千上万个药
[15]83
方。”
在边沁看来,针对犯罪生成的不同原因,犯
罪处遇措施也应不同,应当实行多样态的犯罪处遇
措施。未成年人犯罪的原因也呈多样化的特征,但
归根到底是犯罪人主体内外因素相互作用的结果。
影响未成年人犯罪的外在因素有社会环境的影响、
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四川师范大学学报(社会科学版)
方法。
二是为有利于未成年人保护,确立特殊非刑罚
交往对象、出入场所进行限制,有利于矫正其不良习
气,规范其行为方式。
处罚方法优先适用原则。特殊非刑罚处罚方法优先
适用原则具体是指,在对未成年犯罪人刑事归责时,
对刑罚方法与非刑罚处罚方法,优先适用非刑罚处
罚方法;对普通非刑罚处罚方法和特殊非刑罚处罚
方法,优先适用特殊非刑罚处罚方法。
6.强制治疗。对于未成年犯罪人因病态的瘾
癖、心理缺陷、人格精神阻碍引起的犯罪,审判机关
应当适用于强制治疗,消除其诱发犯罪的瘾癖、心理
缺陷和人格精神阻碍。
7.社区服务。对于未成年犯罪人,审判机关还
要在必要时,责令犯罪人在一定的社区进行无偿劳
动,以服务社区的方式实现其思想的教育和行为的
矫正。
三是进一步充实、完善特殊非刑罚处罚方法体
系,构建种类多样、针对性强的特殊非刑罚处罚方法
体系。现有特殊非刑罚处罚方法种类稀少,难以满
足教育矫正未成年犯罪人的需要。因此,构建种类
多样的特殊非刑罚处罚方法是教育矫正未成年犯罪
人的要求。笔者认为,构建特殊非刑罚处罚方法要
以教育矫正未成年人为指导思想,以思想教育和行
为习惯矫正为具体内容。在此,笔者提出以下构建
特殊非刑罚处罚方法体系的设想。
8.收容教养。对于未成年犯罪人,当其犯罪恶
习较深、教育矫正难度较大时,人民法院可对该未成
年犯罪人适用收容教养,由有关部门执行。
四
行政机关适用非刑罚处罚方法之法理探究
与出路选择
刑法第三十七条规定,对犯罪情节轻微不需要
1.司法警告。是审判机关依照职权向未成年犯
罪人指出其行为的社会危害性及其主观恶性的可谴
责性,警示告诫其不得再犯。该方法重在对未成年
犯罪人进行思想教育,以审判机关的权威警告形式
唤醒其法律意识、培育其法律操守。
判处刑罚的犯罪,可以免予刑事处罚,可以根据案件
的不同情况,由主管部门给予行政处分或者行政处
罚。行政处分和行政处罚这两种非刑罚处罚方法,
丰富并完善了非刑罚处罚方法体系,为惩罚犯罪人,
预防再犯所不可少缺。其具体方法措施对于非刑罚
处罚方法体系是重要的。但是,笔者认为,行政机关
适用非刑罚处罚方法有悖法理,主张在保留这些非
刑罚处罚方法主要内容基础上,改行政机关适用为
司法机关适用,理由如下。
2.责令具结悔过。要求未成年犯罪人以书面形
式全面对自己的犯罪行为和主观恶性进行反思、检
讨,并保证不再犯罪。该方式对于促使未成年犯罪
人进行自我行为反省、自我恶性否定和自我法律意
识培育有着一定作用,有利于从思想上消除犯罪根
源。
一是从非刑罚处罚方法性质看,其只能由审判
机关适用。“非刑罚处罚方法,是实现刑事责任的非
[
17]485
3.责令管教。是审判机关要求未成年犯罪人家
庭加强对其思想教育、行为管束。该方法融思想教
育和行为矫正于一体,适用于因受家庭不良影响和
家庭教育不力而犯罪的未成年人。
基本的次要方法” 。因此,非刑罚处罚方法是
犯罪人实现刑事责任的基本方式之一。而刑事责任
是指:“人民法院根据刑事法律对犯罪行为所作的否
[
18]
定评价和对犯罪者所进行的谴责” 。可知,只有
人民法院才有权实现犯罪人的刑事责任,非刑罚处
罚方法作为刑事责任的一种实现方式,也只能由人
民法院适用。因此,由行政机关适用非刑罚处罚方
法在刑法理论上难以自洽。
4.协助管教。在未成年犯罪人家庭或者监护人
无力管教或管教不当时,审判机关可以对未成年犯
罪人适用协助管教,由人民法院派员协助未成年犯
罪人家庭对未成年人的思想行为进行管理、教育和
约束。
二是行政处罚的性质决定了其不适合作为非刑
罚处罚方法。“刑事不法行为在质上显然具有较深
度的伦理非价内容与社会伦理的非难性,而在量上
5.保护观察处分。该方法属于矫正方法性质的
非刑罚处罚方法。司法实践中,相当多的未成年犯
罪是由于交友不当、进入不当的场所,如网吧、游戏
营业厅等沾染了不良习气。因此,避免这类犯罪人
再犯的关键在于消除这些未成年犯罪人身上可能引
起犯罪的不良习气。保护观察通过对未成年犯罪人
[19]26
具有较高度的损害性与社会危害性” ,因此刑事
评价包含对犯罪人的伦理非难和谴责。非刑罚处罚
方法作为对犯罪行为评价的具体措施,理当也含社
会伦理的非难和谴责。但是,由于“行政不法行为在
64
陈伟强非刑罚处罚方法之功能探析与体系完善
质上具有较低的伦理可责性,或者是不具有社会伦
理的非难内容,而且它在量上并不具有重大的损害
果,就稀释、淡化了非刑罚处罚方法的刑事化色彩,
削弱了非刑罚处罚方法与犯罪之间的联系,作为非
刑罚处罚方法的行政处罚不再必然会被犯罪人和社
会一般成员看作为犯罪的结果,如此一来,就降低了
非刑罚处罚方法的特殊预防和一般预防效果。
基于以上分析,笔者建议将行政处罚中的部分
具体方法,植移入由人民法院直接适用的非刑罚处
罚方法体系之中,取消行政机关适用非刑罚处罚方
法的规定。首先,将行政处罚中的罚款、没收违法所
得、没收非法财物、责令停业停产、暂扣或者吊销许
可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留,改造为人民法
院直接适用的责令向国家支付金钱、没收犯罪所得、
没收犯罪财物、责令停产停业和司法拘留。由于行
政处罚中的警告和非刑罚处罚方法体系中的训诫内
容相似,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照与
责令停产停业对犯罪人的法律效果相同,因此没有
必要将警告和暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销
执照植入非刑罚处罚方法体系之内。其次,笔者还
认为,行政处分在作为非刑罚处罚方法适用时,存在
与行政处罚相同问题,但由于一方面行政处分只能
由行政机关排他适用,无法植移入人民法院直接适
用的非刑罚处罚方法体系之内;另一方面,行政处分
在作为非刑罚处罚方法适用时,其功能大多可被其
他非刑罚处罚方法所替代。因此,笔者建议,刑法可
取消行政处分作为非刑罚处罚方法的规定。
[19]26
性与社会危害性” ,因此行政处罚或秩序处罚不
像刑事刑罚,它不具有“社会伦理的价值判断”的性
[21]109
质或社会伦理上“非难与谴责性” 。因此,将行
政处罚作为非刑罚处罚方法来评价犯罪时,因不包
含伦理价值评价,它对犯罪的评价是不完整,不适合
作为非刑罚处罚方法。
三是从行政机关行政处罚的思维进路看,其作
出的行政处罚难以满足司法评价的要求。由于行政
违法行为较低的伦理可责性或者没有伦理可责性,
行政机关在对行政管理相对人进行行政处罚时,通
常不考虑行政违法行为的反社会伦理性。受此思维
惯性影响,行政机关接受司法机关的司法建议,对犯
罪人进行行政处罚时,很可能也会因不考虑犯罪行
为的反社会伦理性而作出具体处罚措施。这样的结
果有悖于对犯罪行为司法评价要包含伦理评价的要
求。
最后,由行政机关适用行政处罚方式这一非刑
罚处罚方法,会影响非刑罚处罚方法的特殊预防和
一般预防效果。通过前文笔者对普通非刑罚处罚方
法和特殊非刑罚处罚方法的功能分析不难得知,非
刑罚处罚方法具备预防犯罪的功效。当行政处罚在
刑事案件中作为非刑罚处罚方法适用时,非刑罚处
罚方法会因其适用主体是行政机关,适用程序是行
政程序而被行政化。如此非刑罚处罚方法行政化结
注释:
①
笔者在前文中曾指出,特殊非刑罚处罚方法包括对公务员和未成年人适用的非刑罚处罚方法。笔者在此处为了行文简洁、
避免繁琐,将适用于未成年人的非刑罚处罚方法称为特殊的非刑罚处罚方法,该特殊非刑罚处罚方法不包括对公务员适用
的非刑罚处罚方法。
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AnAnalysisofFunctionandSystemImprovement
ofNon-penaltyPunishmentMethods
CHENWei-qiang
(
CollegeforCriminalLawScience,BeijingNormalUniversity,Beijing100875,China)
Abstract:Non-penaltypunishmentmethodscanbedividedintocommonandspecialnon-pen-
altypunishmentmethodsornon-penaltypunishmentmethodsappliedbythepeople’scourtand
non-penaltypunishmentmethodsappliedbyadministrativeorgans.Commonnon-penaltypunish-
mentmethodshaveafunctionaldrawback,soitisnecessarytohaveabettersystemofcommon
non-penaltypunishmentmethods.Aremedialeducationfunctionisaspecialnon-penaltypunish-
mentmethodsfunction.Poorspecialnon-penaltypunishmentmethodsincriminallaw,however,
isnotenoughtoaccomplisharemedialeducationfunction.Meanwhile,therearesomeproblems
atthetargetandprincipleapplicationofspecialnon-penaltypunishmentmethods,sospecialnon-
penaltypunishmentmethodsshouldbeimproved.Itisnotproperfortheadministrativeorgans
toapplynon-penaltypunishmentmethods,whichshouldbebroughtintothesystemandapplied
bythepeople'scourt.
Key words:commonnon-penaltypunishmentmethods;specialnon-penaltypunishment
methods;non-penaltypunishmentmethodsappliedbyadministrativeorgans
[责任编辑:苏雪梅]
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（已满）