第３３ 卷第２ 期
２００６ 年３ 月
四川师范大学学报（社会科学版）
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｉｃｈｕａｎ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ （Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ）
Ｖｏｌ．３３，Ｎｏ．２
Ｍａｒｃｈ，２００６
抵抗权在我国之探析
———以《公务员法》第五十四条为焦点
１
杨ꢀ 静，魏ꢀ 迪
２
（
１ꢁ 成都理工大学文法学院，四川成都６１００５９；２ꢁ 中南财经政法大学研究生院，湖北武汉４３００６０）
ꢀ
ꢀ 摘要：《中华人民共和国公务员法》第五十四条有关公务员抵抗权的一般规定意义重大，即公务员依法不执行
上级明显违法的决定或命令是在一定程度上代替了行政相对人行使抵抗权，应当完善这一制度使之具有更大的可
操作性。
关键词：《中华人民共和国公务员法》；公务员；抵抗权；行政相对人
中图分类号：ＤＦ３１ꢀ 文献标识码：Ａꢀ 文章编号：１０００⁃５３１５（２００６）０２⁃００２３⁃０５
ꢀ
ꢀ ２００５ 年４ 月２７ 日通过的《中华人民共和国公
对。 应该承认，这种观点是比较中肯的。 对于上级
命令只讲执行，不提建议和意见，不仅削弱了公务员
的责任意识，而且在很大程度上减少了对上级决策
进行纠错的机会，难免有造成不良影响之虞。 针对
这一意见，全国人大相关机构经过权衡，决定将“对
抗”改为“拒绝执行”，通过后的《公务员法》第五十
四条则这样规定：“公务员执行公务时，认为上级的
决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者
撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或
者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决
定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担
责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令
的，应当依法承担相应的责任。”这就从两个方面明
确了公务员的责任：一是提出“纠错”而没有被上级
接受，公务员也应当立即执行；二是如果盲目唯上，
执行了上级明显违法的决定或命令，公务员也要承
担相应的法律责任。
务员法》（以下简称《公务员法》）于２００６ 年１ 月１
日起施行。 这是新中国成立以来我国首部干部人事
管理的综合法律，是我国今后人事制度方面的基本
法律，标志着我国干部人事制度管理纳入科学化、法
制化轨道。 该法有较多创新之处，比如“国家实行
公务员职位分类制度”、“引咎辞职”等制度首次纳
入法律视野。 笔者在这里主要就有关公务员的“抵
抗权”的创新规定谈一些管见，以期收到抛砖引玉
之效。
一ꢀ 《公务员法》相关条款释义
在之前的《公务员法》（草案）的征求意见稿中
规定了“公务员不得对抗上级决定和命令”，但是由
此也引发了比较大的争议。 因为在公务员如何对待
上级违法的决定与命令的问题上历来存在激烈的争
论，“完全服从说”、“完全不服从说” 和“相对服从
说”各执一词，莫衷一是。 究竟公务员可否对上级
领导的决定和命令说“不”，在何种情形下可以说
根据全国人大法律委员会副主任李飞在２００５
年４ 月２７ 日《公务员法》通过后的新闻发布会上的
“
不”，当时的很多意见认为草案中的规定过于绝
收稿日期：２００５⁃０９⁃２０
作者简介：杨静（１９７６—），女，四川省成都市人，成都理工大学文法学院讲师；
魏迪（１９８１—），男，江苏省徐州市人，中南财经政法大学宪法与行政法专业硕士研究生。
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四川师范大学学报（社会科学版）
阐述，公务员有一个特性，就是要服从上级的决定和
命令，这是为了保证政令畅通，令行禁止，发挥公务
员高效的要求。 鉴于在公务员如何对待上级违法的
决定与命令的问题上历来存在激烈的争论，所以
天赋权利、社会契约论等自然法思想。 抵抗权经历
了“起源———传播———发展”的过程，并且大致可分
为政治意义上的抵抗权、宪法上的抵抗权和行政法
②
上的抵抗权几个层面。 最早规定公民抵抗权的是
“
《公务员法》没有从正面规定公务员对于明显违法
１７７６ 年美国弗吉尼亚州的人权宣言，而相隔不到半
个月的美国《独立宣言》则这样规定：“当追逐同一
目标的一连串滥用职权和强取豪夺发生，证明政府
企图把人民置于专制统治之下时，那么人民就有权
利，也有义务推翻这个政府，并为他们未来的安全建
立新的保障。” 同年公布的马里兰州宣言也对抵抗
权作了相应规定。 １７８９ 年法国著名的《人权宣言》
第二条规定：“ 任何政治结合的目的都在于保护人
的自然的和不可动摇的权利。 这些权利就是自由、
财产、安全和反抗压迫。” 当然，鉴于当时的情势，这
种规定更多的在于其政治意义而非法律意义。 但是
毋庸置疑的是，正是这些规定奠定了后来的抵抗权
发展的基础。 而《人权宣言》的规定与精神已然被
现行的１９５８ 年法兰西第五共和国宪法所确认。 后
者在序言中明文规定：“法国人民庄严宣告，他们热
爱１７８９ 年所规定的、并由１９４６ 年宪法序言所确认
和补充的人权和国家主权的原则”，从而严肃地表
达了对人权的至爱。 按照法国宪法委员会于１９７１
年在“结社自由案”中所确立的“合宪性规范体系”，
《人权宣言》所宣示的各种权利和自由构成宪法的
一部分，任何主体的行为都不能置于其之上，否则将
被视为违宪［２］（９１—９２ 页），而且法国学界亦基本一
致地认为，抵抗权作为与其他基本权利一样的权利，
已经深深地刻在了广大民众的心底。 在１９６８ 年《德
意志联邦共和国基本法》 第十七次基本法修正案
中，增订了第二十条第四款，规定对于任何意图排除
基本法第一至三项之秩序者，在别无其他救济程序
时，任何德国公民皆拥有抵抗权。
的决定或命令可以拒绝执行，但规定公务员执行明
显违法的决定与命令要依法承担相应的责任，从另
一个角度肯定了公务员可以不执行违法的决定与命
令”［１］（１４５ 页）。 因此对于上级明显超越职权、滥用
职权或者严重违反法定程序等明显违法作出的决定
或命令，可以拒绝执行。 一般来说，公务员在执行公
务的时候，如果认为上级作出的决定或命令有错误，
存在失当或不正确、不合适的地方，也包括违法的，
公务员就有权向上级提出要求改正或者撤销。 如果
上级不改变决定和命令或要求立即执行的，公务员
还是要服从，但执行决定和命令的后果由上级负责，
执行这个任务，公务员不承担责任。 但是如果上级
作出的决定和命令明显违法，有些甚至是显而易见
的，不用说公务员———就连一般老百姓都明知其是
违法的，比如说走私、刑讯逼供、做假帐、逃税等严重
违法的决定或命令，如果公务员此时执行了的话，除
了下命令的负责人、上级依法承担责任外，执行的公
务员也要承担相应的法律责任。 从反面来说，也就
意味着公务员此时有权拒绝执行。 这也就是其他法
律在规定行政责任和刑事责任的时候，经常有这么
一句惯例的话：负有责任的主管人员和直接责任人
都要受到法律责任的追究。 负有责任的主管人员就
是指上级，直接责任人员就是指直接做事的公务员
或当事人。
从李飞的解释中我们可以推知，《公务员法》在
公务员如何对待上级违法的决定与命令的问题上基
本采纳了“相对服从说”，赋予了公务员以一定程度
的抵抗权。 针对第五十四条公务员可向上级说
在宪法中规定公民抵抗权的本意是允许公民为
保护自身基本权利、维护宪法秩序和防止政府专制，
在特别必要时可以反抗专制的法律、抗拒国家机关
的违法。 但是，不可否认的是，如果不对抵抗权的行
使要件加以一定限制的话，法律的安定性和国家的
稳定与权威就有被破坏之虞。 但是，在有关抵抗权
之行使要件的问题上历来观点不一，产生了众多争
议。 比如在德国即有宪政秩序之公然侵害论、后果
成功论、全面排除论和最后手段论等等众多学说意
图对此予以解说。 近来在德国基本将“抵抗权”仅
“
不”的规定，应该说从草案中的“完全服从说”到通
过后的“相对服从说”，这样的规定既是现实的需
要，也是法治进步的表现。
二ꢀ 抵抗权的含义、流变与意义
①
学理上所谓的抵抗权，本是西方政治和宪法
意义上的一个专有概念，特指公民拥有的对于统治
者以不正的法律侵害、压制其人权，于必要时可以对
由国家法律所产生的义务，采取不服从以至反抗的
权利。 就其政治学基础而言，公民的抵抗权来源于
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杨ꢀ 静ꢀ 魏ꢀ 迪ꢀ 抵抗权在我国之探析
作为“保持或回复法秩序之紧急之权”，其实施要件
是，抵抗权所欲排除之非法行为必须已显然可见，而
且为了排除非法，并无其他可预见之有效法律救济
手段可资利用，才得运用抵抗权作为保持或回复法
秩序之最后手段［３］。 显然，该种要件为抵抗权的行
使设定了比较严厉的限制。 正因为此，使得德国
抵抗权作规定，只是这些规定比较分散，大多见之于
一些比较专门的法律规范当中。 如１９９５ 年颁布的
《中华人民共和国人民警察法》 第三十二条规定：
“人民警察必须执行上级的决定和命令。 人民警察
认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，
但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意
见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命
令的后果由作出决定和命令的上级负责。” 第三十
三条：“ 人民警察对超越法律、法规规定的人民警察
职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关
报告。”而１９９６ 年颁布实施的《行政处罚法》第五十
六条则规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用
罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚
款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权
予以检举。”２００１ 年修正的《税收征收管理法》第五
十九条、２００２ 年施行的《税收征收管理法实施细则》
第九十九条规定等都对此问题作了相应的规定。
可以看出，前述几部法律规范主要是对行政相
对人———警察只是一个特定部门、行业的公务人
员———的抵抗权而作的规定，而这次《公务员法》第
五十四条则将抵抗权的行使主体扩大到一般意义上
的公务员这个群体，这显然比以前的法律更进一步。
对照一下《人民警察法》的前述条款与《公务员法》
第五十四条可以看出，二者的结构与含义大致相当，
后者主要是将人民警察这个主体扩大到一般的公务
员这个群体，因此不能否认对前者的借鉴与采纳。
抵抗权之行使方式，一般说来可以分为不服从和实
力抵抗两种。 前者是指依照平时的法律，负有服从
义务的国民———尤其是公务员，可以不服从上级的
命令；而实力抵抗则是积极采取反击及抗拒等行为
来抵抗［４］（６１８ 页）。 从法律规范本身来说，在第五
十三条的有关公务员必须遵守的十六项纪律中赫然
写着不得“拒绝执行上级依法作出的决定和命令”
后又在第五十四条规定了抵抗权条款，从先后顺序
来看，可以推知抵抗权条款正是针对该款纪律规定
所作的特殊规定。 按照“特别规范的效力优于一般
规范”的原理可知，在出现这类特殊情形时，应优先
适应第五十四条。 根据第五十四条，公务员认为上
级的决定或命令有错误的，可以提出异议，但是执行
与否则取决于上级的意思。 而该条所规定的“但
是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依
法承担相应的责任”则还是有比较多的曲折含义在
“
基本法虽然承认这个权利之存在，但距今整整二
十年，却未有一个有关人民援引的抵抗权案件，获得
联邦宪法法院之认可”［４］（６３５ 页）。 实际上，在西方
那些较为成熟的立宪主义国家，基本权利一般已经
得到较为满意的保障，故一般情况下实施抵抗权并
无必要，因此抵抗权在实践中也并不多见。 但是这
并不能否认其在价值层面的重大意义。
三ꢀ 我国行政法上的抵抗权
前面所述基本上是政治意义与宪法意义上的公
民抵抗权，而且由于其牵涉到敏感的国家政治问题，
致使其在实践中并无多少可圈可点之处。 但是，当
我们把目光转到行政法上的相对人抵抗权时，却会
发现别有一幅图景。 不容否认的是，行政法上相对
人的抵抗权的法理基础来源于宪法上的公民的抵抗
权，只是二者的内涵、外延和作用的领域有区别罢
了，因此将行政法意义上的抵抗权视为前者的变换
形式似乎也未尝不可。 时下，有关行政相对人的抵
抗权在许多国家已经通过建立无效行政行为制度进
行了比较充分的实践。 无效行政行为理论是行政相
对人的抵抗权安身立命的直接基础。 正是无效行政
行为自始无效或当然无效，行政相对人才得以享有
行政抵抗权。 “行政行为无效的法律制度，实际上
是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和
判断，公开无视和抵抗国家行政管理的权利” ［５］
（
１０２ 页）。 当然，这里涉及到行政行为的公定力这个
在学界富有争议的问题。 但是应该看到的是，目前
我国无论是理论界还是立法例都基本上偏向于有限
③
公定力说，可以说后者已然成为我国的通说，而这
一点与德国、日本等成熟的法治国家相类同。 对于
如何判断无效行政行为，国外多采“重大瑕疵与明
显瑕疵”的标准，而我国最高人民法院１９９９ 年颁布
的关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问
④
题的解释第九十五条也倾向于这种标准。 而从
《
公务员法》第五十四条也可以看出，“明显违法”的
用语采用的主要也是这种标准。
综观我国的法律规范可知，其实早已有法律对
２５
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四川师范大学学报（社会科学版）
里面。 对于法律条文采反面解释，则如果公务员对
于明显违法的决定或命令未向上级提出改正或撤销
该决定或者命令的意见而径直执行的，需要承担一
定的法律责任。 因此法条中的“可以”，事实上也是
一种义务，已经包含了“应当”的含义在里面［６］（２５９
页）。 该条款实际上包含了这样的意思：公务员对于
明显违法的决定或者命令，必须予以反对、不执行，
否则，其本身就要承担相应的法律责任。
定或命令之间作过权衡的。 公务员在利益博弈之后
决定不执行明显违法的决定或命令，也顺带着起到
了代替人民行使抵抗权的作用。 因为按照马克思主
义法学的观点，由于法律是广大人民意志的表现，因
此，公务员依法不服从上级违法的命令或决定也就
是服从了人民的意志，维护了人民的利益。
可以看出，在这里存在着公务员作为一个“经
济人”的行为选择的过程。 而这里并不能一概完全
地否认公务员有违法服从上级明显违法的命令或决
定的逻辑上的可能性。 在利益博弈中，只要哪种行
为成本小、于己身收益大，则行为人一般就会选择哪
种行为模式。 当违法的成本小于守法的成本时，选
择违法也就可想而知。 虽然不能否认利他主义和公
正无私的存在，但对于大多数普通人而言，很难做到
这点。 在制度约束不够强的情况下，公务员必然作
出“寻租”行为，即以自己掌握的权力做交易，换取
其他利益；在有可能影响自己前程和官位的时候，接
而对于公务员行使这种权利与行政相对人的抵
抗权的关系，因为公务员并非行政相对人，其在这里
是作为一个国家公职人员而发生意义的，所以不能
把其行使该种权利勇敢地直接等同于相对人的抵抗
权，但也并非毫无关系。 笔者认为公务员对违法命
令的不服从会一定程度上代替人民行使部分抵抗
权。 按照国家机关工作人员是人民的公仆的观点可
以知道，其职责即是为人民服务，为公共利益服务。
但公务员通过什么途径为人民服务呢？ 根本的途径
和方式就是服从宪法和法律的规定，依法服从上级
的职务命令与决定，做好本职工作。 我们知道，法律
规范一般是较为确定的，而上级的职务命令或决定
则具有很大的不确定性，问题还不止于此，更重要的
在于并不能保证命令或决定全部是合法的。 一旦上
级的命令或决定是违法的，下级公务员如何处理就
是个值得关切的问题。 当然，按照现代民主制度的
逻辑，公务员对上级的服从是职务上的服从而非身
份上的服从，故公务员应当选择依法不服从上级的
违法命令与决定。 下级公务员也只有作出这样的选
择，才从本质上符合其为人民服务的宗旨。 但应当
看到的是，这一做法实际上只是一定程度上代替了
人民行使了抵抗权。 之所以强调其仅仅是一定程度
上，原因在于这里面存在这样的细节：公务员对于上
级明显违法的决定或命令已经提出了异议，但是上
级依然强烈要求执行的，此时公务员应该如何权衡
处理则是一个问题。 执行了就要依法承担相应的法
律责任，不执行则要承担上级的压力，有把与上级的
关系闹僵之虞，公务员此时的处境的确进退维谷，有
一个利益博弈与选择的过程。 因为在我国目前的制
度体制下，下级公务员倘若与上级关系处理不好，无
疑对其自身的发展极端不利，甚至可以说是葬送了
自己的仕途。 倘若公务员最终选择了依法不执行上
级违法的决定与命令，则他肯定是经过了将自己的
利益在依法不执行命令或决定和服从上级违法的决
⑤
受上级的压力。
有些论者认为公务员代替公民行使部分抵抗
权，对于违法命令不予服从具有诸多积极的意义：
（１）可以使行政管理中一些错误的决策和决定止于
执行者，在行政机关内部就得到消解；（２）可以使公
众免受违法命令的直接侵害，合法权益得到保障；
（３）可以在更大范围内避免社会矛盾的激化，维护
社会稳定；（４）有利于树立国家机关的权威，保障行
政管理职权的顺利行使［７］。 但是基于前面所说的
原因，笔者对此并不抱过分乐观的态度。 因此如何
在此基础上设计更为有效的约束制度，则还有很多
工作要做。
四ꢀ 余论：任重而道远的期盼
到目前为止，我国的宪法还没有赋予公民以抵
抗权。 我国宪法第四十一条尽管规定了公民对于国
家工作人员的违法失职行为有申诉、控告或检举的
权利，但这些权利并不能说是公民的抵抗权。 同时
⑥
由于我国宪法时下的特殊遭遇，使得就连这些规
定在实践中也很难操作。 虽然如前所述，我国一些
法律规范也规定了相对人的抵抗权，但是由于比较
分散、凌乱，缺少比较统一的规定，因此并未形成系
统完整的制度。 该种模式被有些论者概括为存在三
种不足：一是由于分散的规定致使难以形成全面系
统的制度；二是仅限于赋权性规范，而缺少具体的操
作规范；三是有悖于法律的公正性［８］。
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杨ꢀ 静ꢀ 魏ꢀ 迪ꢀ 抵抗权在我国之探析
作为我国人事制度方面的基本法律的《公务员
何谓明显违法的决定与命令———尽管走私、刑讯逼
法》第五十四条将抵抗权的行使主体扩大到普遍意
义上的公务员群体，在这方面明显比以前的法律更
进一步。 当然，作为《公务员法》 的重要条款，公务
员对上级违法的决定或者命令应当采取的态度，不
能仅仅落脚于可否说“不”上，还应该甚至主要应该
更多地着眼于具体的前提条件、权利义务、配套细
则、救济方法等方面，以便进一步予以细化和完善，
从而保证法律规范明确具体、切实可行。 比如对于
供、做假帐、逃税等可以比较清晰地辨认出来，但不
可避免的会有一些处于明显违法与不明显违法的边
缘地段的决定与命令，此时如何分辨则还是一个有
待于解决的比较棘手的问题。 不可否认的是这也给
公务员自身带来了辨别的风险与责任，在这些情形
下，如何更好地确定公务员的权利界限与责任，则还
是一个未明确的课题。
注释：
①
抵抗权理论一般是西方国家公法学的一个重要的课题，我国台湾学界也有较多论说，但在大陆学界鲜见系统、深入的论述。
近年来有关的一些概要论述，较有代表性的述说参阅杜钢建：《抵抗权理论比较研究》，载宪法比较研究课题组编：《宪法比
较研究文集》，南京大学出版社１９９３ 年版；王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，《法学》２００１ 年第１０ 期；
金伟峰：《相对人抵抗权与中国的行政法治实践》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）２００４ 年第３ 期。
②
③
有关抵抗权的产生与发展的过程的详细阐述及其与革命权、和平反抗权等概念的甄别，请参阅（台）陈新民：《德国公法学基
础理论》下册，山东人民出版社２００１ 年版，第６０３⁃６４６ 页。
罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社１９９８ 年版，第１１５ 页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高
等教育出版社１９９９ 年版，第１５９ 页。 有关于此问题的相反观点的详细论述，参阅叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民
大学出版社２００２ 年版，第８０—８７ 页；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》２００１ 年第
１
期。
④
⑤
该解释第九十五条这样规定：被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺
乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。
参见包万超：《法官与经济人假设》，《法制日报》１９９９ 年７ 月１ 日第７ 版。 需要说明的是，尽管包万超博士在该文中是在阐
述作为经济人的法官，但是笔者将之扩大到公务员也未尝不妥，更何况我国的《公务员法》所指的公务员范围十分广泛，法
官、检察官等均被囊括其中。
⑥
学界基本一致地认为目前我国宪法的尴尬处境缘起于缺少违宪审查或宪法诉讼制度，相关论述不可胜数。 相对具有代表
性的专门著述可以参阅王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社，２０００ 年版；王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法
大学出版社，２００４ 年版。
参考文献：
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１］李飞ꢁ 中华人民共和国公务员法释义［Ｍ］ꢁ 北京：中国市场出版社，２００５ꢁ
２］韩大元主编ꢁ 外国宪法［Ｍ］ꢁ 北京：中国人民大学出版社，２０００ꢁ
３］高涌诚ꢁ 自力救济？ 抵抗权？ 特权？ ［Ｎ］ꢁ 自由时报（台湾） ， ２００３⁃１０⁃２５ꢁ
４］陈新民ꢁ 德国公法学基础理论：下册［Ｍ］ꢁ 济南：山东人民出版社，２００１ꢁ
５］于安ꢁ 德国行政法［Ｍ］ꢁ 北京：清华大学出版社，１９９９ꢁ
６］胡光宝，张春生主编ꢁ 中华人民共和国公务员法释解［Ｍ］ꢁ 北京：群众出版社，２００５ꢁ
７］刘松山ꢁ 再论公务员不服从违法命令的几个问题［Ｊ］ꢁ 法学论坛，２００３，（５）ꢁ
８］柳砚涛，刘宏渭ꢁ 论无效行政行为防卫权及其矫正机制［Ｊ］ꢁ 行政法学研究，２００３，（２）ꢁ
［
责任编辑：苏雪梅］
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