四川师范大学学报(社会科学版)
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四川师范大学学报社会科学版  
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犯罪经济学视野中的知识产权犯罪  
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谢 旻 荻  
四川师范大学法学院  
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摘要论  
知识产权犯罪的特殊性决定了采取这两条途径不易取得理想的效果  
定罪难的特点犯罪者受罚的概率相对较低知识产品特殊的效用属性和竞争属性又使加大处罚力度缺乏必要的  
民意基础因此知识产权犯罪的防控应从重视财产刑的适用和控制与知识产权有关的垄断行为等方面入手  
关键词贝克尔犯罪经济学理性选择模型知识产权犯罪  
遏制某种犯罪一般应从提高犯罪行为的必罚性和加大处罚力度两方面出发  
但是  
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知识产权犯罪具有发现难取证难和  
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世界贸易组织  
JKL"+与贸易有关的知识产权 罪问题  
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此后他又在  
运用刑罚手段 中建立了犯罪的理性选择模型  
打击和遏制严重的知识产权侵权是缔约国的法定义 犯罪经济学成为一门独立的新兴学科  
然而  
知识产权犯罪的发生是一系列经济社会 所指出的#)确切地说应从美国芝加哥大学经济学教  
因素综合作用的结果 要有效遏制犯罪的高发  
除 授加里 贝克尔及其先驱们运用经济学的原理和方  
了以刑法为依据惩治犯罪以外  
还需坚持打防并举 法研究犯罪问题开始* %根据贝克尔的学说  
的原则制定系统科学的犯罪防控战略  
在制定犯 是行为人理性选择的结果 行为人之所以选择犯罪  
罪防控战略时  
知识产权犯罪一般被归入以非法财 是因为犯罪收益可以给其带来心理上的满足感  
产利益为目的的经济犯罪 对于其防控  
行为人选择  
大多是以上述分类为基础普遍套用了应对盗窃 一种犯罪活动的效用  
劫等一般类型财产犯罪的思路战略和对策  
在犯 水平越高选择实施这种犯罪的人数就会越多即犯  
罪目的上知识产权犯罪并无明显的特殊之处 的增函数记为  
L
从犯罪经济学角度考虑  
故研究某  
普通财产犯罪相比却有着极大的差异 本文以贝克 种类型犯罪的防控可以从犯罪效用及其变动规律出  
对于以非法财产利益为目的的知识产权犯罪  
着重考察知识产权犯罪特 行为人选择犯罪往往是为了追求一定的犯罪收益  
殊的犯罪数量决定与变动模式 在其他条件不  
性和针对性的知识产权犯罪防控战略  
效用越大即犯罪效用  
从犯罪的理性选择模型看知识产权犯罪 是犯罪收益的增函数  
贝克尔首次用经济学方法研究违法犯 贝克尔认为行为人决定是否犯罪是一项风险  
+
人类行为的经济分析  
贝克尔的研究推动  
正如宋浩波  
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一书  
协议,!KMNO:"第六十一条明确规定  
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犯罪  
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主流观点 犯罪效用7!7;3%3;<"%犯罪效用越高#  
抢 犯罪的倾向越大 在宏观上  
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但 罪数量L!L119/:9"是犯罪效用  
其犯罪数量的变动规律与 S1!7"%由于犯罪数量决定于犯罪效用#  
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!P0. I94Q9."犯罪的理性选择模型!?$>9%$1  
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M0;3$/0%R5$349"为基础  
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旨在提出更具全面 !T"#即犯罪可能带来的非法所得%  
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变的情况下犯罪收益越高  
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基金项目  
作者简介  
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四川省教育厅人文社会科学研究课题  
)犯罪经济学视野中的知识产权犯罪*!2I)G)*G"%  
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谢旻荻!*F")$"#  
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四川德阳人副教授研究方向为知识产权  
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谢旻荻 犯罪经济学视野中的知识产权犯罪  
性决策  
犯罪得逞  
犯罪失败  
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如选择犯罪  
即未被发现或虽被发现但未受惩罚  
即被发现并受惩罚 假设犯罪失败并受 犯罪行为必须严格遵守刑事诉讼法的程序规定  
首先必须被发现  
侦查和公诉机关为  
必须举出充分的证据来  
审判机关再以这些证据为基础  
并不能完全准 严格依照刑法和司法解释的具体规定确定被告有罪  
确地判断自己如果选择犯罪究竟会成功还是失败 或非罪只有在定罪后方可对其量刑课以刑事处  
其决策只能综合考虑两种可能的结果即依据以概 罚 知识产权犯罪的特殊性决定了上述程序的每一  
率为权重的两种结果下效用的加权平均值来进行选 个环节所面临的困难都超过一般财产犯罪的追究  
加权平均值即犯罪的期望效用  
亦称犯罪效用 从而大大降低了犯罪者受到惩罚的概率O%  
的期望值 这首先表现在发现难 从犯罪本身的特点来  
侵犯知识产权犯罪与很多财产犯罪相比具有高  
度的隐蔽性且犯罪活动越来越职业化 从犯罪行  
为受到的外部约束来看知识产权犯罪行为难以被  
发现还与以下几个因素有关 一是权利人举报的积  
犯罪失败的效用必定小于犯罪得逞的 极性不高 我国刑法对侵犯知识产权犯罪的惩罚以  
权利人在知识产权受到他人侵犯  
故 权的主要目的是制止侵权行为挽回经济损失  
旦案件进入刑事诉讼程序不仅耗时长权利人还会  
担心侵权人若仅被判处自由刑自己的损失难以得  
即使权利人提起附带民事诉讼并胜诉  
多数情况下也面临执行难的问题 权衡利弊后  
利人往往更倾向于寻求民事赔偿或要求行政机关对  
而不愿向公安机关举报  
是行政机关移送案件的积极性不高 目前我国知  
识产权在执法方面的保护存在行政和司法两大途  
上升均可降低知识产权犯罪活动中犯罪效 径 一旦发现侵权行为行政机关可以依职权进行  
用的期望值从而有利于抑制和减少犯罪 在基本 查处 若发现该侵犯知识产权行为涉嫌犯罪行政  
方向上知识产权犯罪的防控亦可从两个方面出发 机关应及时移送公安机关侦查处理 但是由于利  
一是加大犯罪者被发现和受到惩罚的概率O#即提 益的驱动以及移送监管的不到位  
实践中存在一些  
高犯罪的必罚性二是在犯罪者被发现后对其给予 行政机关不向公安机关移送犯罪案件以罚代刑的  
更为严厉的处罚即通过提高 来加大惩罚力度 现象 三是监管力量不足 近年来侵犯知识产权  
然而知识产权犯罪虽然在犯罪动机上与一般财产 犯罪案件呈逐年上升态势而且案件越来越呈现高  
犯罪并无太大的不同但知识产权不同于有形财产 科技专业性的特点案件所涉及的领域也越来越  
侵犯知识产权的犯罪行为在很多特征上也不同 广 这些变化给目前严重不足的监管力量提出了新  
于一般侵财犯罪 正是这些特殊性让上述两条防控 的挑战  
途径在实践中都面临着巨大的困难 其次  
知识产权犯罪防控的两难处境 础和核心  
受到知识产权犯罪自身特殊性的影响#O  
具有十分重要的意义  
对这两 弱再加上知识产权刑法保护的历史又较短  
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就有可能面临两种结果  
-
一是 个变量的调控往往不易达到理想的效果  
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二是 与打击其他犯罪行为一样打击侵犯知识产权  
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到惩罚的概率为O#惩罚给犯罪者带来的损失为B# 识产权犯罪行为要受到刑事处罚  
则犯罪得逞的概率为*UO#得逞时的收益为T#所 被发现且达到刑事立案标准后  
对应的效用为7!T".反之犯罪行为失败的概率为 追究犯罪嫌疑人刑事责任  
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O#失败时的收益为TUB#所对应的效用为7!TU 证明其犯罪事实  
B"%行为人在犯罪前的决策过程中  
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可用=!7"来表示  
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容易看出#=!7"  
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两种结果下的效用及其发生的概率存在如下关系  
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经过简单的代数运算  
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上述关系亦可表示为  
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公式中  
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效用  
负数  
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7!TUB"U7!T"为 自由刑为主  
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由于概率 始终处于)U*之间  
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为正值  
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O07!TUB"U7!T"1为负  
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对于知识产权犯罪活动  
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如犯罪失败的概率  
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上升  
此而越小  
加大  
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O07!TUB"U7!T"1负得越多#=!7"也因 到弥补  
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同样  
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保持不变时  
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如惩罚力度  
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TUB下降  
从而使7!TUB"U7!T"负得更多  
UB"U7!T"1也会负得更多  
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并引起7!TUB"随之也下降  
此时#O07!T 侵权人给予行政处罚  
并引起=!7"变小  
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以上分析表明  
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同其他财产犯罪一样无论是  
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取证难  
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证据是整个刑事诉讼活动的基  
审查判断及运用在刑事诉讼中  
由于我国程序法的相对薄  
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其收集  
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的提高在现实中遭遇了诸多不利因素约束  
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四川师范大学学报  
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社会科学版  
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关在打击侵犯知识产权犯罪  
络等新型犯罪的工作中长期以来一直面临着取证 罪与非罪界限不清的问题  
难的问题 实践中侵犯知识产权犯罪往往具有明 的定罪难度降低了犯罪者受惩罚的概率  
显的团伙性且犯罪过程环节多链条长案情复杂 根据理性选择模型  
取证的难度相当大 例如侦查机关容易在街头发 惩罚力度同样也能起到减少犯罪数量的作用  
现盗版光盘兜售者但要通过他们追查到盗版光盘 表面上这条途径只需修改刑法条款或出台相关司  
的生产源头却并非易事犯罪活动如涉及网络证据 法解释即可似乎无需像提高 那样需要大规模增  
还具有瞬间性跨国性若涉及信息技术生物技术 加人财物的投入 但是任何法律都是人类社会的  
等高新技术领域的新型犯罪证据又具有很强的专 产物都必须尊重特定发展阶段的社会现实 任何  
业性 这些特征使得警方对侵犯知识产权犯罪取证 具体规定的制定和修改如果脱离了必要的社会基  
的难度远远高于一般类型的财产犯罪 对于此类犯 础注定会成为难以兑现的一纸空文不仅无法实现  
目前我国尚缺乏强有力的侦查取证手段有些取 预期目标还会反过来损害法律的权威  
证手段还需要进一步研究并加以明确典型的如 众所周知罪刑相适应是刑法中不可或缺的一  
阱取证的合法性与所取证据的可采性问题等 另 项基本原则 对任何犯罪行为的刑事处罚力度均决  
侦查机关取证时还会受到证人配合意识差这一 定于其社会危害程度的大小而社会危害则同时具  
因素的制约 这些因素导致了在司法实务中有不少 备客观性和主观性双重属性 处罚一种犯罪行为  
侵犯知识产权的犯罪行为因证据不足而逃脱了刑法 从根本上讲应依赖于对该行为社会危害性大小的客  
的制裁 观评价但社会公众对这种行为社会危害大小的主  
其三 我国在侵犯知识产权犯罪的立 观评价也是不可忽视的重要因素 包括刑法在内的  
法规制上一直存在罪与非罪的界定模糊的问题这 各种法律只有得到绝大多数社会公众的理解认同  
增加了司法实践中准确定罪的难度 如何区分知识 和支持才能取得良好的社会效果 日本学者大谷  
产权民事侵权与刑事犯罪成为我国司法实践面临 实认为将某种行为作为犯罪进行处罚除了要求该  
的一大难点 例如对于假冒注册商标罪根据刑法 行为必须对法益具有侵害或危险外为了实现维持  
第二百一十三条之规定要构成此罪要求行为人必 社会秩序的目的犯罪和刑罚必须同时立足于国民  
须在同一种商品上使用与商标权利人注册商标相同 的健康的道义观  
的标识 如果使用的标识与商标权利人注册的商标 对迁就于直接的民意  
相同但不是在同一种商品上使用而是在类似商品 刑法规定是难以有效实施的  
上使用则不构成假冒注册商标罪 另一种情况是 知识产权作为一种新型的民事权利  
虽然在同种商品上使用但使用的商标与商标权利 形财产权相比有着截然不同的经济性质  
人注册商标相近似即使他人的权益受到严重损害 殊的经济属性单纯采用严刑峻法来控制知识产权  
最 犯罪难以具备必要的民意基础难以得到大多数社  
最高人民检察院关于办理侵犯知识产 会公众的认同也难以取得预期的效果 这主要表  
权刑事案件具体应用法律若干问题的解释,!以下简 现在以下两个方面  
一是特殊的效用属性 知识产  
同一种商品 类似商品作出 权与有形财产权的最大差异在于其效用不具有排他  
相同商标 同一知识产品可以同时为许多人使用这与一  
第八条第一款规定刑法第二百一十三条规定的相 般有形财产正好相反 有形财产如被窃走将直接  
同的商标*#是指与被假冒的注册商标完全相同  
或 导致合法所有权人的所有权无法正常行使直接降  
者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别足以 低其效用水平 而知识产权则未必如此 尤其在著  
相同商标 作权领域无论是一本图书杂志还是一张音乐或  
近 软件光盘其非法复制和拷贝都不会影响到合法使  
服务商标能 用者的正常使用 在财产数量固定不变的条件下  
每个人的效  
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尤其是涉及计算机  
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网 的刑法保护是否实行跨类保护等问题  
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都尚不明确  
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增加了对知识产权犯罪  
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刑法的制定和实施虽不能绝  
但忽视民意缺乏社会基础的  
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与一般有  
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高人民法院  
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解释,"#并未对  
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对公众产生误导的商标  
的扩大解释但在理论和实践中对  
似商标的认定仍存在较大争议  
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相同商标  
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此外  
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否成为侵犯商标权犯罪的犯罪对象  
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以及驰名商标 有形财产随着消费或使用人数的增加  
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谢旻荻 犯罪经济学视野中的知识产权犯罪  
用水平会随之而下降  
种现象 知识产权特殊的效用属性使得普通民众对 文化的影响  
于知识产权犯罪的危害认知度较低 二是特殊的竞 刑主义倾向  
供应商之间都 快时立法和司法机构一般习惯通过加重刑罚来遏  
家电等商品有众 制犯罪势头的上升 我国的罪刑体系是以剥夺人身  
消费者可以在不同供应商的 自由刑为中心而建立的因此加重刑罚的主要手段  
售后服务个人偏好和支付能 是对犯罪人判处自由刑侵犯知识产权犯罪也不例  
随着开放程度的提高我国在知识产权问题  
又有利于推动企业提高 上面临着越来越大的国际压力 为控制知识产权犯  
产品质量和服务质量实现供需双方的良 罪的高发态势要求加大刑事处罚力度的呼声越来  
知识产品与普通产品显著的区别在于其竞 越高 但是如果提高侵犯知识产权犯罪者的刑期  
争的有限性供应商提供的知识产品往往具有较强 社会公众不一定能顺利接受 事实上知识产权犯  
的垄断性 例如目前电脑软件中的操作系统消费 罪所追求的是非法财产利益 即使不提高犯罪者的  
者面对的几乎是唯一的供应商处于无法选择的地 刑期只要能在犯罪被发现后给予严厉的经济处罚  
有的知识产品 从而减少  
消费者形式上虽然有充分的选择 照样可以提高B#降低犯罪效用的期望值  
但对产品的偏好具有很强的特异性如音乐作品 犯罪数量 因而加大对知识产权犯罪的惩治力度  
和专业图书等 知识产品较强的垄断性大大降低了 需要避免重刑主义思维同时兼顾社情民意 在惩  
使得知识产品的提供者缺乏竞争的压力 治方式中更加注重财产刑的运用避免对自由刑的  
缺乏足够的积极性去降低产品价格提高产 过度依赖应该更有利于实现这两方面的有机统一  
在这种情况下社会公众对某些知识产品 从而有效地抑制知识产权犯罪数量的上升  
由于价格等原因难以得到有效满足从而驱 第二要正确处理经济发展和打击侵犯知识产  
知识产品这种特殊的竞 权犯罪的关系 在我国对知识产权犯罪行为进行  
使得一部分公众对于知识产权犯罪具有比 刑事制裁之所以民意基础差是与经济发展水平不  
其他财产犯罪更大的容忍度 高分不开的是与某些知识产品超越了广大群众的  
两大属性的存在导致社会公众在主观上对知识 购买能力密切相关的 例如  
产权犯罪与侵犯有形财产犯罪的认识有着较大差 格对发达国家公民并不算太高  
对前者社会危害性的认识明显低于后者 正如 当于很多劳动者一个月的工资收入  
贝卡利亚在论述走私罪时所述-)当某种犯罪在人们 的人倾向于选择侵权产品  
同情侵权产品的制作者  
看来不可能对自己造成损害时它的影响就不足以 同情侵犯知识产权的犯罪人员 这种社会情绪对于  
的不利影响也是不可忽视的 众所周知  
将缺 罪防控必须有广大人民群众的支持和配合 如果大  
而如果犯罪者受到刑罚后不仅 多数人对犯罪者持同情态度将可能出现发现知识  
反而引起大量社会公众对他的同情则 产权犯罪行为后不愿举报司法机关调查处理时不  
刑法的感化及改造这一重要功能将很难得以体现 愿提供线索不愿积极作证的情况 这一切都不利  
加大惩罚力度的办法也很难长期坚持下去 的有效提高 同时  
知识产权犯罪防控的战略选择 罪的惩治力度也会因此而面临更大的阻力  
贝克尔的理性选择模型指出了一般财产犯罪防 雷刘南男认为对知识产权犯罪的防控总体上应  
控的基本方向 但知识产权犯罪的特殊性决定了在 坚持低槛高压的原则在立法上采取  
坚持这一方向的同时又不能机械套用盗窃抢劫等 执法上坚持  
一般类型财产犯罪的防控战略 借鉴理性选择模型 标准超阶段立法  
的基本框架并考虑知识产权犯罪的特殊性笔者认 国技术的创新和经济的发展  
知识产权犯罪防控战略的制定有以下几个方面 定都不能忽视我国尚属于发展中国家的这一基本经  
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而知识产品则往往不存在这  
首先  
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要积极重视财产刑的适用  
我国长期以来一直存在较为明显的重  
特别是在某种类型的犯罪数量上升较  
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受传统法律  
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争属性  
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对于绝大多数的有形商品  
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存在明显的竞争关系  
多的生产厂家和品牌  
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激发起对作案者的公共义愤%* 若过于强调处罚  
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严要求*%如果不顾国情#  
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盲目与国际接轨  
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四川师范大学学报  
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社会科学版  
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济现实  
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收入水平  
出路  
只有大力发展经济  
才是有效抑制知识产权犯罪行为的根本 大  
知识产权有关的垄断行为  
第四要积极提高全社会的知识产权意识 辩  
物质决定意识同时意识又反作用  
目前我国公民知  
但这并不意味着这种意识是  
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逐步提高社会公众的 加公众对犯罪者的同情  
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不利于犯罪防控力度的加  
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因此在大力发展经济的同时  
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还有必要防止与  
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第三  
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要努力控制与知识产权有关的垄断行为  
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除收入水平相对较低导致社会公众对知识产品购买 证唯物主义认为  
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能力不足以外  
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与知识产权有关的垄断行为也是导 于物质  
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受经济发展水平的制约  
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致民意同情侵权和知识产权犯罪行为的重要原因  
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识产权意识相对较低  
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以微软公司J3/>$Y:  
L11349等常用软件为例  
#
一 无法提升的尽管知识产权意识的提升是一个长期  
#
部分消费者之所以不购买和使用正版产品并非因 的过程 提高全社会的知识产权意识有利于减少经  
为其收入有限或购买能力不足而是认为微软属典 济发展水平低和知识产权领域的垄断现象对知识产  
型的垄断企业其产品定价极不合理 有的消费者 权犯罪防控的负面影响 公民的知识产权意识越  
甚至明确声称即使自己钱再多也不愿掏钱购买正 强就越愿意和知识产权犯罪行为作斗争也越能接  
版软件 从法律上讲知识产品供应商的垄断行为 受对犯罪行为的严厉的处罚从而有利于  
和知识产权犯罪者犯罪行为完全属于两个不同的法 提高 虽然这种意识的提升是一个长期的过程  
律关系存在垄断并不是其他人可以肆意侵权甚至 仍需大力加强这方面的工作并把它作为知识产权  
触犯刑法的借口 但是知识产品的垄断同样会增 犯罪防控战略不可缺少的组成部分  
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参考文献  
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('宋浩波论犯罪经济学的产生和研究概况&,'&福建公安高等专科学校学报/社会公共安全研究#())(#!""&  
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日大谷实 北京  
!'! " 刑法总论&?'&黎宏译 -法律出版社#())!&  
@'!  
贝卡利亚  
论犯罪与刑罚&?'&北京  
侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题&,'&法学#())G#!""&  
我国知识产权犯罪现状及其防控研究&,'&知识产权#())"#!!"&  
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-中国大百科全书出版社#*FFG&  
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+'黄祥青  
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G'李春雷  
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刘南男  
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责任编辑  
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苏雪梅  
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