第３４ 卷第３ 期
２００７ 年５ 月
四川师范大学学报（社会科学版）
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｉｃｈｕａｎ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ （Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ）
Ｖｏｌ．３４，Ｎｏ．３
Ｍａｙ，２００７
对抗与妥协：
美国联邦最高法院判决形成机制研究
ａ
何继业，罗文禄
ｂ
（
四川大学ａ．后勤管理处；ｂ．法学院，成都６１００６４）
ꢀ
ꢀ 摘要：研究美国联邦最高法院判决形成机制，不但可以加深对美国司法制度的理解，而且也可为反思中国最高
法院的案件处理机制提供参照与借鉴。
关键词：美国；联邦最高法院；判决机制
中图分类号：ＤＦ８２１ꢀ 文献标志码：Ａꢀ 文章编号：１０００⁃５３１５（２００７）０３⁃００５８⁃０５
ꢀ
ꢀ 美国联邦最高法院是美国最高、最具权威性的
上未讨论的申请就被否决并且没有投票记录。 审查
终审法院，对最高法院已经“说不”的案件不得再行
上诉，除非诉之于公众或其在国会的代表（只有国
会才有权力和能力以事后立法推翻联邦最高法院的
判决，或者与各州联合制定宪法修正案，但这两种方
调卷令申请不是法院的义务而是其自由裁量权，当
且仅当有重要理由时，申请方能得到同意。 法官们
在判断案件是否值得受理时只考虑如下因素：是否
与其他法院的处理矛盾，普遍重要性，以及是否与联
［
１］１０９
［３］２６５
。 通过这种机制，联
法都不易实现）
。 两个世纪以来，联邦最高法院
邦最高法院的先例相抵触
曾解释宪法，裁决诸如堕胎、种族歧视、水门事件、总
统选举等举世瞩目的法律纷争。 联邦最高法院何以
对诸如各州政府、尼克松总统等权威部门及人士作
出不可抗拒的命令呢？ 这除了与美国联邦最高法院
拥有崇高的威望、美国政府体制的权力分散性以及
邦最高法院就能动地从每年约６０００ 件左右的申请
中筛选出８０－１５０ 件案件予以审理，这是美国联邦
最高法院案件受理机制的一大特色。
联邦最高法院自决定受理到作出判决一般会经
过以下阶段。
［
２］７０６
律师界的鼎立支持有关之外
，美国联邦最高法
第一，进行口头辩论。 这是联邦最高法院的大
法官们在讨论判决之前，一起审理案件的唯一机会。
在口头辩论中，原则上原、被告双方律师陈述时间都
不会超过半小时。 口头辩论并不在于增加案件审理
的直观性，而是给律师一个小时让他们把各自的看
法提供给裁判案件的法官，让大法官们检查自己对
案件的认识是否有遗漏、对法律争点的把握是否错
误以及弥补视角的偏差。
院特有的判决意见形成机制也功不可没。
一ꢀ 美国联邦最高法院案件审理的基本流程
美国联邦最高法院每年收到调卷令申请数千
件，对这些申请，先由各大法官的助理整理出案件的
事实和争点的备忘摘要，许多案件他们就只看这些
简洁的摘要就被否决了。 如果他们认为某案值得审
理，就会提交全体大法官开会讨论决定。 一次会安
排约１００ 件案子，通常在会上只讨论１５－３０ 件，在会
第二，召开案件讨论会。 讨论案件的会议只有
收稿日期：２００６⁃１０⁃２８
作者简介：何继业（１９６４—），男，安徽安庆人，四川大学后勤管理处副研究员，博士研究生；
罗文禄（１９７１—），男，重庆大足人，四川大学法学院讲师，研究方向为诉讼法学、司法制度。
５
８
ꢀ
ꢀ
何继业ꢀ 罗文禄ꢀ 对抗与妥协：美国联邦最高法院判决形成机制研究
九名大法官参加，没有法官助理，甚至没有书记员。
一般是首席大法官先对案件勾勒自己的看法，然后
按法官资历深浅的顺序陈述各自的观点，通常是资
历浅的法官就对比他资历深的大法官在他之前发表
的观点表示赞同或反对；资历浅的法官的观点很难
受到评论，因为达成判决所需要的票数（９ 人中的５
票）已经够了。 理论上要求讨论会议结束后进行初
步投票以确定多数意见，而实际上就在法官们意见
发表的过程中就能明显看出每个人的意见以及整个
法院的多数意见，初步投票程序常常就省掉了。
第三，撰写多数意见。 在案件讨论会上达成多
数意见后，就要安排法官代表整个法院撰写判决意
见。 原则上，如果首席大法官属多数意见方，就由他
指定多数意见方中一人撰写多数意见；若首席大法
官属少数意见方，则由多数意见方中资历最老的法
官指定多数意见方中一人撰写多数意见，当然，也可
由指定者本人亲自操刀。 撰写过程中，把握的一个
主要原则便是如何能使其他法官愿意签字赞同该意
见书，使得意见书能顺利通过。
否公开以及公开哪些内容。 法官的不同意见总是公
之于众的，如“某某法官说了些什么，另一法官如果
有不同意见，无论多么微小的差别，都会公布”。 就
在多数人的意见归档后，有的法官会说我在表决时
投了反对票，或说我虽然投了赞成票，但不同意那种
结论的一些理由，在这种情况下，他们的态度是会被
［
４］３５１－３５３
公开的
。 “多数意见”与“附随意见”、“反对
意见”一道构成联邦最高法院判决书的整体，但只
有公布的“多数意见”会被记录下来，并载入美国案
例报告，以后就成了指导各级法院的法律判例。 持
附随意见以及反对意见的法官们将自行决定是否发
表自己的意见，当然，不论附随意见与反对意见公布
与否，都不会产生先例拘束力。
二ꢀ 判决形成过程中大法官之间相互争斗的主
要谋略
联邦最高法院听取口头辩论后将召开案件讨论
会，在讨论会上将对案件如何判决进行预备性表决。
其表决结果主要有以下几种情况：全体法官达成一
致；获得多数意见（即９ 人中有５ 人以上持相同观
点）；未形成多数意见（即９ 位法官中存在严重分
歧，每一种意见都没有获得５ 人以上的支持，有些法
官的态度尚不明朗，处于摇摆不定的阶段）。 第一
种情况是最理想的，不过这种情况在联邦最高法院
的案件判决中并不多见。 第二种情况对一般的案件
而言，判决也可以作出。 但是如果该案有特别重大
的意义，如水门案件、总统选举案等，在这种情况下，
法官们也要加强沟通以期获得一致意见，尽量不在
大法官之间留下嫌隙（当然，有时再多的努力也无
助）。 因为这类案件“全体一致”是联邦最高法院一
个不成文的规定，而不仅仅满足于多数意见。 首席
大法官马歇尔认为联邦最高法院“用一个声音说
话”可以提高其权威和声望。 当然，如果出现最后
一种情况，不论案件重要与否，法官们都得积极角
力，相互讨价还价以及劝说以形成多数意见。
１ꢁ 首席大法官的组织协调
①
第四，撰写“附随意见”以及“反对意见” 。 理
论上讲，当某位法官代表联邦最高法院草拟“多数
意见”时，对其理由及结论持不同意见的法官就可
以撰写“附随意见”或“反对意见”。 多数情况下，这
些法官会等到“多数意见” 的草稿散发后，看看该
“
多数意见”是否采纳、吸收自己的观点而决定是否
动手。 意见书的撰写阶段对联邦最高法院最终的判
决结论起着至关重要的作用。 这个阶段的特点就是
大家动手写作，而不是相互口头争辩。
第五，表决。 尽管在案件讨论阶段，各大法官都
发表了自己的看法，但这并不代表各自最终的观点。
因为在判决意见的撰写过程中，相互之间进行的各
种对抗、妥协，会迫使法官们相互借鉴他人的观点。
在一些案件中，最初以为的多数意见可能变得面目
全非，而另一种不同意见可能得到多数人的认可。
而且，不管法官们在案件讨论会上持什么观点，当他
们拿到判决书草案时，他们仍可以随意更改自己的
投票。 因此，判决意见修改好后，法官们就要开会进
行正式投票，每位法官要决定是加入多数一边还是
持异议的一边。 至此，联邦最高法院的判决结论才
正式形成。
美国联邦最高法院没有以院长而是以首席大法
官称谓称呼联邦最高法院的负责人，意在表明联邦
最高法院大法官之间独立、平等的法律地位，淡化法
院领导的行政威权。 作为联邦最高法院的负责人，
虽然其在案件的判决中没有发挥类似中国法院系统
中院长、庭长等行政领导的强式引导、指挥作用，然
而，首席大法官在案件的判决中亦会起着微妙的引
最后，宣布和发表判决。 联邦最高法院的判决
正式作出以后，法官们还要考虑，自己的论证部分是
５
９
ꢀ
ꢀ
四川师范大学学报（社会科学版）
导作用，以使联邦最高法院的判决意见尽量符合其
意愿。 首席大法官主要通过以下技巧、方法尽可能
使得整个法院的判决意见沿着自己的喜好前行。 首
先是充分利用自己主持案件讨论会的权利。 就已经
口头辩论过的案件进行讨论时，首席大法官拥有首
先对案件发表评论的机会，就下级法院的事实认定
和判决先发表评论，勾勒出他对案件的法律适用的
看法，并就他将投票赞成还是反对下级法院的判决
而阐明自己的观点、看法，试图给案件定下基调。 首
席大法官作为第一个在案件讨论会上的发言人，其
见解不可避免地会在一定程度上影响后面发言人的
观点。 其次是积极展开游说、协调工作。 当案件出
现分歧而又必须克服该分歧时，首席大法官（当然，
当首席大法官属少数意见方时，此时的多数意见方
中资历最长的大法官也会这样）就会积极争取那些
态度不够坚决、观点游离的摇摆分子，尽量扩大己方
的力量，以孤立并迫使其他法官接受自己的意见。
为加强沟通，这时首席大法官就得串门，到其他法官
办公室去与大法官交流意见，相互劝说、妥协、让步，
以形成一个彼此都可以接受的共同基点，当然也可
以通过相互之间散发意见书的形式进行沟通。 最后
是巧妙利用撰写意见书的指派权利。 即便沟通工作
未见成效，首席大法官也可以利用意见书撰写的指
派权利，任命与自己观点最接近的法官撰写判决意
见书，尽可能地使法院的判决书达到自己的意愿。
有时，首席大法官在预备性投票时，明显处于少数意
见方，但为了最大限度地挽回不利局面，让观点与自
己最接近的而不是与自己截然相反的大法官撰写判
决意见，首席大法官就可能会使用技巧，如突然改变
自己的观点，或者重新解释自己原来的观点，使自己
成为多数意见方成员，从而夺回意见书撰写人的指
派权。
深浅）在案件的判决问题上都具有独立的、自由的、
不受他人干涉的判断权利。 尽管如此，在多数裁决
制度下，谁都知道，“走单线”在联邦最高法院的判
决中就无法发挥应有的作用，最多只是写写异议书
或者附随意见。 为此，为避免自己在联邦最高法院
判决博弈中处于孤掌难鸣的境地，提高自己发言的
份量，在长久的工作中，这些大法官自然而然地以法
律理念、宗教信仰、人格魅力等共同语言为基础，在
联邦最高法院内部形成相对稳定的“派”或者“小团
体”（不带贬义）。 这就是外界常评论联邦最高法院
的大法官中，哪些是“自由派”，而哪些又是“保守
②
派” 。 一般而言，联邦最高法院大法官形成相对稳
定的“派”，既是提高自己主宰联邦最高法院判决能
力的基础，又是在判决博弈过程中增强自己力量的
砝码。 单枪匹马的人在联邦最高法院多数裁决制度
中必将沦落为边缘人。
在重大案件中，法官们往往会自觉地妥协让步，
尽快形成共同的意见，以集中精力去对付反对派。
当一个案件中两派力量势均力敌时，或者虽然有一
方已经获得多数票，但是该案意义重大，需要全体法
官保持一致作出判决时，双方就会寻找对方阵营中
态度不够坚决的人或者容易被拉拢过来的法官，对
其进行劝说、沟通，使其转变观点，加入到多数意见
中来。 依次类推，逐步瓦解反对阵营的力量，直到最
顽固的反对派也改变观点为止。 在这种游说工作
中，转变一个反对派的法官是非常困难的，欲使他们
转变观点，往往自己就得作出让步，吸收他们的部分
观点，否则就无法达到目的。 当第一个法官改变观
点后，其他法官看见己方的力量正在减弱，基于维护
联邦最高法院的权威，恪守联邦最高法院内部不成
文的一些规则制度，亦会在自己的一些要求得到承
认的情况下，放弃自己的部分主张。 当然，有时明显
处于少数意见的法官，为了使自己的意见最大程度
地被采纳，也会漫天要价，并以散发反对意见相威
胁，迫使多数意见吸收其部分观点，尽管多数意见者
对这种近乎讹诈的行为极为不满，但是为了使判决
一致通过，亦不得不勉强为之。
２
ꢁ 相互间的斗争与妥协
美国联邦最高法院在案件的判决过程中，除了
首席大法官会积极主动地发挥组织协调作用外，其
他各位法官，尤其是当他特别关注这个案件时，亦会
施展自己的技艺，不知疲劳地进行斡旋、劝说、争斗、
妥协，有些时候为了达到自己的目的而不惜牺牲某
些方面的东西，甚至为达成某种交易而不计成本。
在案件的判决过程中，当法官们对案件判决意见呈
现分歧时，无论是谁（包括首席大法官在内）也都无
法强迫他人接受自己的见解，每位法官（不论资历
３ꢁ 撰写意见书
虽然反对，也就是异议，是获得同意的必要步
５］７９
，但是并非所有争执都能达致共识。 为此，撰
［
骤
写各种意见书除了是前述的相互争斗、对抗以及妥
协的手段外，它还是各大法官表达自己判决意见的
６
０
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何继业ꢀ 罗文禄ꢀ 对抗与妥协：美国联邦最高法院判决形成机制研究
载体。 当首席大法官的协调工作失败，加之各大法
官之间的争斗、劝说并未奏效后，而法院必须以多数
裁决制度作出判决，这时，持少数意见的法官就得自
主决定是否以及如何撰写反对意见或附随意见。 同
时在判决书公布之日，还得决定是否公开以及如何
公开意见书。 也就是说，联邦最高法院的大法官们
在求同不成的情况下，还得建立专门的存异制度。
大法官们的判决意见主要有以下四种：第一种是
为它有权决定审与不审某个案件，从而使得它尽可
能避免犯错。 作为四级法院体系中最高层级的中国
最高法院，为维护或造就其权威，我们能否可以考虑
给其减负。 最高法院不应是一个处理下级法院错误
的法院。 正如首席大法官塔夫脱所宣称：在宪法和
法律中最重要的问题不是去处理下级法院能够去处
理和纠正的错误案件，这些案件除了对案件双方当
［
３］２６９
事人有影响外，而没有其他意义
。 作为一国之
“
全体一致意见”，这在联邦最高法院的判决中并不
最高司法机构，最高法院是否可以考虑将其有限的
人力、财力资源尽可能地集中处理那些最重要的社
会纠纷，没有必要也不可能“ 把所有问题都自己
扛”。
多见；第二种是“多数人意见”，也就是代表联邦最
高法院观点的判决意见；第三种是“附随意见”或者
“
并存意见”，这种意见赞成判决处理的结果，但认
为支撑结果的理由、依据与多数意见不同，即对多数
意见的论证方式不敢苟同；第四种则是“少数意见”
或“反对意见”，这与代表法院判决的观点截然相
反。 联邦最高法院的大法官几乎都是独断专行的
人，不会轻易地为世间的常识及他人的想法所左右。
这种对他们的审判活动尤显重要的固执已经深深嵌
入到他们的日常生活。 有人将他们称作“瓶中九
蝎”，以表明其从不轻易改变各自的作风，或推翻各
２ꢁ 法律适用的技巧
庞德曾说：无论法学家限制审判职能的纯机械
理论是多么完美，司法造法的过程在所有的法律体
［
７］１２１
。 然而，立
制中总在进行而且会一直进行下去
法是国会的职责，由非民选的最高法院法官造法显
然有悖于民主精神，该矛盾如何消解呢？ 美国联邦
最高法院虽然拥有解释宪法和法律的权力，但他们
从不主动、抽象地行使这种权力，而是限定于具体的
个案。 即通过对具体案件的判决来表明自己对法律
的理解，且不将其上升为规则意义上的法律。 当然，
九位大法官在解释宪法和法律的时候分歧难免，有
时还相当严重，但最高法院通过集思广益，并以多数
裁决制度（这在一定程度上还原了民主精神）使其
最大限度地具有正当性基础。 在奉行遵循先例的国
度里，最高法院的判决一经作出，其体现的政策精神
就要求各级法院（包括最高法院自身） 一体遵循。
这就使得最高法院政策性的司法判决与法律一样，
在一定程度上能获得社会的认可与支持。 在美国历
史上，诸如少数民族的平等待遇，对堕胎的法律限
制，以及教会与国家之间关系等重大问题在很大程
度上是由法院宣告的法律，而不是由立法机关制定
［
６］
自的主张。 由于每位大法官都有独立且不受任
何限制的决定是否公开其判决意见的权利，因此，各
大法官自认自己的要求根本就没得到满足的情况
下，往往就会撰写意见书。
三ꢀ 对中国最高法院的几点启示
１
ꢁ 受理案件的定位
美国联邦最高法院在受理案件方面具有独立自
主权，它可以自行决定受理或不受理提交其审理的
任何案件，甚至即便受理后，也可因其他理由而放弃
裁决。 综观法治发达国家，因最高法院地位的特殊
性，而认为其与下级法院相比，有一种质的决断性。
解决纠纷是下级法院天经地义的职责，但作为最高
法院则例外，它应承担比解决纠纷更为重要、更为深
远的社会问题。 我国将最高法院定位于一个纠纷解
决机构，加之，我国传统文化中“有冤必伸”、“有错
必纠”的法律观念，使得最高法院更似一个“神明”
的纠错型法院，这就导致最高法院无法拒绝大量的
纠纷型案件。 也就是说，其对案件受理方面没有适
当自由裁量权，无法阻挡如潮水般涌进的各种案件。
面对众多的案件，最高法院就很难深思熟虑、从容不
迫地仔细研究分析，作出正确、权威的判决。 美国联
邦最高法院的地位无可比拟，一个重要原因就是因
［
８］２
的法律所支配的。 反观中国最高法院的法律适
用，其对下级法院的拘束很少来自其具体判决，更多
的是脱离案件，直接对某个法律条文的含义作出解
释说明；或者应下级法院的请示，对下级法院审判过
程中涉及到某个具体的法律条文的理解作出说明。
对法律条文进行解释有可能受到越俎代庖之批评；
而对下级法院的批示、回复等，因最高法院并未亲历
审判，显然有悖于直接审理原则。 相反，个案司法解
释方式张力更强，还可避免因时过境迁致使司法解
６
１
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ꢀ
四川师范大学学报（社会科学版）
释僵化之虑。
会关注多数意见与少数意见两者之间谁更合理，所
３
ꢁ 判决书的撰写及公开
有大法官中谁更有智慧了。 正因为制度允许将每个
人的观点公之于世，所以最高法院的大法官，不论是
多数意见者，还是少数意见者都会仔细思考并全力
论证自己的观点。 这就使得美国联邦最高法院的一
些重要判决意见展示了法官们非同寻常的技能和热
情，动辄上百页的判决书往往也是一篇精美的论
美国联邦最高法院虽然采用多数人意见的判决
制度，但持少数意见者可以撰写并决定是否公开其
异议，且该异议书一旦公开，其本身也是判决书的一
部分。 法院的多数意见形成后，判决书的撰写一般
由多数意见方中资历最老的法官指定其中的一人承
担。 虽然如此，但最终的判决并不是该受命撰写的
法官一个人的事，甚至同属多数意见方的法官都会
关注其观点、论证理由等是否恰当（当他们不认同
判决书的论证时，也同样会拒绝），更不用说持少数
意见者了。 在撰写的过程中，会多次散发意见书，以
征求他人的意见、建议并作出修改，直到获得多数人
认可为止。 在分歧较大的案件中，多数意见和异议
书经常同时穿梭于各大法官办公室之间，各种意见
相互辩驳。 如果少数意见的观点最终没有被吸收、
采纳，持异议的法官就可能会选择公开其少数意见。
一旦如此，人们不但会关注代表法院的判决，而且更
③
文。 我国最高法院的判决书则是统一的声音，形
式上完全一致的判决意见是否是参与案件审理的所
有法官的一致意见不得而知。 持少数意见者缺乏展
示其智力成果的制度平台，其参与决策、进行博弈以
及斗争的积极性就会大打折扣。 缺少异样的声音，
即便代表法院判决的多数人意见愿意吸收、采纳少
数意见，他们会精益求精地论证自己判决的合理性
吗？ 我们认为借鉴美国联邦最高法院的判决书撰写
及其公开制度至少可以丰富判决理由、增强法官的
责任感，进而提高法官的素质并减少或抑止司法腐
败的产生。
注释：
①
②
③
美国联邦最高法院法院意见类型主要有：全体一致意见（Ｐｅｒ Ｃｕｒｉａｍ Ｏｐｉｎｉｏｎ）、多数意见（Ｍａｊｏｒｉｔｙ Ｏｐｉｎｉｏｎ）、附随意见（Ｃｏｎ⁃
ｃｕｒｒｉｎｇ Ｏｐｉｎｉｏｎ）以及反对意见（Ｄｉｓｓｅｎｔｉｎｇ Ｏｐｉｎｉｏｎ）。 其中“附随意见”是指赞同判决结论但对判决的理由及法律推理有不
同意见；而“反对意见”则是反对法院判决结论，也就是在投票时处于少数人的意见。 在最高法院最后公布的判决意见中，
只有代表法院判决的“全体一致意见”或“多数意见”才具有法律拘束力，“反对意见”及“附随意见”都不具有法律拘束力。
在众所周知的罗斯福总统欲改组联邦最高法院的事件中，一个重要的原因就是时任美国联邦最高法院的九位大法官中，同
情或支持罗斯福的激进派或自由派法官只有布兰代斯、斯通和卡多佐三位，而威利斯·范德文特、皮尔斯· 巴特勒、萨瑟兰
和麦克雷诺兹四位则是强硬的保守派，对新政十分反感，其余两位休斯和欧文·Ｊ·罗伯茨法官则是中间派。 显然，支持新
政的自由派在联邦最高法院里处于劣势。
有学者认为：这是因为美国实行遵循先例的原则；审理的案件有比较重要或新颖的法律问题；司法判决的署名制度；优秀的
法律助手制度；政治制度环境和社会制度环境等因素。 参见苏力《判决书的背后》，《法学研究》，２００１ 年第３ 期。
参考文献：
［
１］Ｈｅｎｒｙ Ａｂｒａｈａｍ．美国法院的双重体制［Ｇ］ ／ ／ 宋冰．读本：美国与德国的司法制度及司法程序．北京：中国政法大学出版社，
１９９９．
［
［
［
［
［
［
［
２］（美）保罗·布莱斯特，等．宪法决策的过程：案例与材料（下）［Ｍ］．张千帆等译ꢁ 北京：中国政法大学出版社，２００２．
３］Ｗｉｌｌｉａｍ Ｈ． Ｒｅｈｎｑｕｉｓｔ． Ｔｈｅ Ｓｕｐｒｅｍｅ Ｃｏｕｒｔ ： Ｈｏｗ Ｉｔ Ｗａｓ， Ｈｏｗ Ｉｔ Ｉｓ ［Ｍ］． Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ：Ｗｉｌｌｉａｍ Ｍｏｒｒｏｗ ａｎｄ Ｃｏｍｐａｎｙ Ｉｎｃ． １９８７．
４］宋冰．程序、正义与现代化———外国法学家在华演讲录［Ｃ］．北京：中国政法大学出版社，１９９８．
５］费孝通．乡土中国计生制度［Ｍ］．北京：北京大学出版社，１９９８．
６］王琳．美国最高法院的故事［Ｊ］．方圆，２００３，（１０）．
７］（美）罗斯科·Ｐ·庞德．普通法的精神［Ｍ］．唐前宏等译ꢁ 北京：法律出版社２００１．
８］（美）杰弗里·Ｃ·哈泽德．美国民事诉讼法导论［Ｍ］．张茂译ꢁ 北京：中国政法大学出版社，１９９９．
［
责任编辑：苏雪梅］
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（已满）