第３３ 卷第５ 期
２００６ 年９ 月
四川师范大学学报（社会科学版）
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｓｉｃｈｕａｎ Ｎｏｒｍａｌ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ （Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ Ｅｄｉｔｉｏｎ）
Ｖｏｌ．３３，Ｎｏ．５
Ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ，２００６
法官庭外调查权：绝对化倾向及其消解
阎ꢀ 朝ꢀ 秀
（
四川大学法学院，成都６１００６４）
ꢀ
ꢀ 摘要：我国刑事诉讼法１５８ 条规定的法官庭外调查权的行使，一方面违背了正当程序理论，侵犯了被告人的权
利，另一方面又放大了国家的公权力，表现出超职权主义的绝对化倾向。 如何对其进行消解？ 笔者认为，一方面是
对职权主义进行当事人主义改造，建立起诉讼资料收集的辩论主义和处分权制度；另一方面是收缩、削弱法官的职
权。 而释明权制度正好契合了这种消解的路经。 通过释明权制度的建立，使合议庭对证据有疑问时，不是“代替”
控辩双方取证，而是“帮助”控辩双方取证。
关键词：庭外调查权；释明权；绝对化；消解
中图分类号：ＤＦ７１３ꢀ 文献标志码：Ａꢀ 文章编号：１０００⁃５３１５（２００６）０５⁃００３２⁃０５
ꢀ
ꢀ
现代的刑事审判活动，一方面是为被告人提供
查的主动性上。 根据法律的规定和有关的司法解
释，庭外调查权既可以由控辩双方申请启动，也可以
由法官自行启动，但是控辩双方的申请对法官没有
直接的约束力，是否实施庭外调查的最终决定权在
合议庭的法官手中，控辩双方只能消极等待合议庭
法官的裁决。 其次是庭外调查权启动的随意性上。
法官启动庭外调查权的立法理由是合议庭对证据有
疑问，这种“疑问”所指向的内容相当宽泛，它既可
以指控方指控书中没有列出的事实，也可以是公诉
机关应该提出补充侦查建议而没有提出的事实；既
可以是影响定罪的事实，也可以是影响量刑的事实。
法官既可以无视控辩双方的申请，拒绝进行庭外调
查活动，也可以根据自己的需要，随意进行庭外调查
活动。 无论是法官在庭外调查活动中的主动性还是
其随意性，都与法官在庭审活动中的被动性相矛盾，
体现出职权主义甚至超职权主义的浓厚色彩。
获得听审的机会，另一方面是对警察和检察机构的
追诉结论实施的独立审查，从而构成对警察权和检
［
１］１２
。 而我国刑事诉讼法１５８ 条规
察权的司法控制
定：“在法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，
可以宣布休庭，对证据进行调查核实。 人民法院调
查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查
询、冻结。”这就是人民法院在刑事审判中的庭外调
查权。 我国现行刑事诉讼法取消了旧刑事诉讼法中
法官的庭前调查权，保留了法官的庭外调查权，这显
然是出于强调控辩双方举证、质证，保证法官客观中
立的目的。 然而，就是这种保留仍然与现行刑事诉
讼法所建立的对抗制庭审制度不相容，违背了刑事
诉讼的法理，一方面违背了正当程序理论，侵犯了被
告人的权利，另一方面又放大国家的公权力，表现出
超职权主义的绝对化倾向。
一ꢀ 法官庭外调查权的绝对化倾向
２．法官庭外调查权的的进行方式有违裁判者庭
审活动的公开性和透明性。 法官庭审活动的公开性
从内容上是指庭审过程的公开和判决结果的公开，
从公开的对象上讲是指对当事人、社会公众、新闻媒
１
．法官庭外调查权启动的积极性与其作为裁判
者的被动性相矛盾。 我国法官在庭外调查权的启动
上，职权主义倾向浓厚。 这首先表现在启动庭外调
收稿日期：２００６⁃０１⁃１８
作者简介：阎朝秀（１９６７—），女，四川通江人，四川大学法学院博士研究生，成都理工大学文法学院副教授。
３
２
ꢀ
ꢀ
阎朝秀ꢀ 法官庭外调查权：绝对化倾向及其消解
体的公开。 我国法官在进行庭外调查时，根据现行
司法解释的规定：“必要时，可以通知检察人员、辩
护人到场”。 至于说什么时候是必要的时候，没有
明确的规定。 在实践中，法官进行庭外调查时，既不
通知控方到场，也不通知辩护人到场，也很少将在庭
外获得的材料向控辩双方透露，几乎是法官单方面
进行庭外调查，实际上是法官的暗箱操作。 法官庭
外调查所获得的证据是否必须经控辩双方的质证之
后，才能作为法官定案的依据的操作上也有很大的
随意性。 如果庭外获得的证据由法官出示给控辩双
方质证，出现异议，质询的对方将是法官，法官成为
了一方当事人，中立裁判者的形象受损。 如果让控
辩一方出示证据，让另一方质证，又难以动摇法官在
调查证据的过程中已经形成的预断，法官在调查活
动中形成的强烈的心证最终成了判决的依据。 法官
心证的过程处在秘密状态，这与庭审活动的公开性、
透明性背道而驰。
判决，倾向性无可避免，中立性大大地缺失。
４．法官庭外调查活动违背了审判的集中性原
理。 集中性主要表现在三个方面：审判在实践上要
连续不断的进行；审判的空间必须是法庭这一特定
的场所；三是审判在控辩双方与法官的共同参与下
［
２］１３
通过某种相对正式的程序进行
。 法官庭外调查
活动的开展的时间是“在法庭审理过程中”，形式是
“宣布休庭”，法官走到法庭以外去调查收集证据。
而且休庭的时间在法律上也没有明确的规定，任由
法官视具体情况自行决定，在实践上往往是第二次
开庭的时间距第一次开庭时间少则１０ 天、２０ 天，多
则一月、二月不等，这既使第一次法庭调查的内容在
当事人、法官心中渐次淡忘，也损害了法庭审判的权
威和尊严。 法官的庭外调查，脱离了法庭这一特定
的时空，法官难以避免与外界的接触，抵挡不当干
预。 同时，法官庭外调查活动没有法庭的庄重、威严
的气氛环境，正式的庭审程序作保障，难以保证证
人，鉴定人等其他诉讼参与人的真实陈述义务。
笔者上述对法官庭外调查权的检讨，并不是本
文的要旨，只是为表达笔者的要旨提供前提和支撑
点。 庭外调查活动所表现出来的主动性、秘密性、中
立性的缺失、集中审判原理的背离，不仅没有对被告
人的权利实施有效的保障，对警察权和检察权这种
公权力进行法律上的限制和约束，反而放大、膨胀了
公权力的行使。 如何对法官庭外调查权这种违背刑
事审判原理，超职权主义倾向进行消解，就是本文的
要旨所在。 当然笔者不是也不可能是在这个问题上
率先吃螃蟹的人，学界对这个问题的检讨、质疑甚
多，对其进行程序性构建的理论也不少见，但笔者认
为这些研究终究没有从根本上解决问题。 解铃还是
系铃人，既然法官的庭外调查权的行使，放大和膨胀
了法官的职权，解决这一问题的路径就是收缩、减弱
法官的职权，笔者认为具有这种功能的制度是法官
的释明权制度。
３
．法官的庭外调查活动使法官在裁判中的中立
性缺失。 法律的最高价值是正义，正义实现的前提
是法官的中立性。 法官的中立性是指，法官作为裁
判者应在发生争端的各方当事者之间保持一种超然
和无偏袒的态度，而不是对任何一方存在偏见和歧
视。 这就意味着法官从事任何带有追诉性质的调查
都会与他承担的审判职能相冲突。 法官一旦亲自调
查案件、收集证据，并对自行收集的证据进行裁判，
他就无法兼顾积极全面收集证据，又冷静、客观地判
断证据。 不仅如此，法官在司法调查活动中往往会
对被告人有罪和无罪形成预断，无法作出公正的判
决。 法官的庭外调查活动始终无法摆脱其倾向性。
法官休庭，走下审判庭进行庭外调查，这不可避免地
背离了其作为中立裁判者的角色定位，成为带有追
诉倾向的调查官员。 如果他依据在庭外调查获得的
证据进行裁判，必然出现三种倾向：一是基本肯定控
方提出的证据，但是心证不足，通过自己的调查核
实，巩固了自己的心证，陈清了心中的疑虑，这无异
于法官对控方证据作补充调查；二是基本肯定辩方
证据，但心证仍不足，通过调查核实，心证加强，采信
辩方的证据，这使法官成为控方的协助者；第三种情
况是控辩双方的证据都不可采信，法官此时处于真
伪不明的心理状态，必须独立去获得新的证据，作为
裁判的依据。 结果是行使的调查行为要么偏向控
方，要么偏向辩方，要么自己对自己调查的材料进行
二ꢀ 释明权—当事人主义与职权主义的交错
１ꢁ 释明权的基本含义。 释明权是指法院在诉
讼资料收集中的权能和职责，他是大陆法系立法和
［
３］
学理上的用语。 外国法中释明权的含义包括四
层：使不明确的事项加以明确；当事人的声明和陈述
不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分；当事人
的声明和陈述不正确、有矛盾或者不清楚时，向当事
人发问、提醒、启发，协助当事人把不正确的、有矛盾
３
３
ꢀ
ꢀ
四川师范大学学报（社会科学版）
的予以排除，不清楚的予以陈清和补充；当事人没有
判。 辩论主义只限于在事实的提供上承认当事人的
权能，而对法律的解释和适用法院却拥有最终的决
定权，当事人的充分举证、质证只能防止当事人的证
据突袭，而不能防止因当事人与法院之间对法律的
理解所存在的差异无法沟通形成的来至法院的突袭
裁判。 三是辩论主义无法调适当事人提供证据的责
任与法官心证隐秘性之间的矛盾。 在当事人主义
下，主张事实、提出证据虽然是当事人的权限，但最
终的事实认定却取决于法官的心证，误解了法官的
心证就存在着举证不充分的危险。 四是辩论主义无
法保证当事人在诉讼中的实质平等。 辩论主义以当
事人在诉讼中的形式平等为前提，而现实中当事人
双方在诉讼中常常因经济、诉讼能力等方面的差异
而处于不平等的状态。 要克服辩论主义的上述不
足，释明权制度是一个很好的设置。 释明权的行使，
可以增强法院的职权，防止不利于纠纷解决的情形
出现；可以加强当事人与法院之间就法律问题的沟
通，预防来自法院的突袭裁判；可以调和当事人的提
供证据的责任与法官心证隐密性之间的矛盾；可以
在当事人之间因主张、举证能力差异而导致攻击防
御方法不充分时，弥补以当事人形式平等为前提的
现行审判制度的内在缺陷。
［
４］
提出的证据促使其予以提出。 从释明权的含义
中我们可以得出这几个结论。 １） 释明权是为了平
衡当事人诉讼能力的差异，补充当事人在事实资料
收集中的不足的目的而设立；２）释明权属于诉讼指
挥权的一部分，它是职权主义的具体体现和核心。
诉讼指挥权是法官为保证诉讼程序的顺利进行，对
诉讼中有关程序事项进行处置，并对整个诉讼活动、
诉讼行为进行管理、控制的行为。 它包括程序性的
［
５］
诉讼指挥权和实体性的诉讼指挥权。 程序性的
诉讼指挥权是指法官对单纯的诉讼程序的指挥，如
庭审期日的确定、当事人诉讼权利的告知等等。 释
明权设置的目的是为了防止当事人因诉讼能力的不
平等而带来的实体上本不应由他承担的不利后果。
法官可以通过行使释明权来适当地介入和调整当事
人的举证过程，对当事人收集诉讼资料的活动提供
协助，并在此基础上影响案件的审理对象。 从这个
意义上讲，释明权涉及诉讼的实体内容，属于实体性
的诉讼指挥权。 ３）释明权的性质，大陆法系各国存
在着差异，有法官对当事人的权利说、义务说、权利
义务统一说。 笔者认为，释明权既然是诉讼指挥权
的一部分，就属于法官审判权的范畴，是国家赋予法
官的公权力，公权力具有权义复合性特征，一方面它
具有职权的属性，另一方面他又具有职责的属性，不
能放弃，否则就是失职，其义务性比较明显。 ４） 释
明权的功能是协助当事人收集诉讼资料，帮助当事
人整理并形成审理对象，而不是代替当事人的前述
行为。
３ꢁ 释明权是对职权主义审判模式中的积极内
容的保留和吸纳。 当事人主义审判模式和职权主义
审判模式是我国学界普遍接受的对于现代英美法系
和大陆法系审判模式的界定，这两种模式的划分是
以当事人和法院在审判程序的运作中谁占支配地位
而定。 当事人在在审判程序运作中占支配地位，享
有主导权，就称之为当事人主义；法官在审判程序运
作中占有支配地位，享有主导权，就是职权主义。 职
权主义体现在法院判决所依据的诉讼资料由法院依
职权收集，不受当事人诉讼资料的约束；法院在任何
阶段，均可通过询问当事人、证人甚至依职权调查取
证，从而获的裁判所需的证据材料；诉讼程序的发
２
ꢁ 释明权的建立是对辩论主义的补充和修正。
释明权建立的基础是辩论主义。 辩论主义包括三层
含义。 １）当事人没有主张的事实不能作为判决的
基础。 换句话说，不主张有利于自己的事实，将按没
有提出事实来处理。 这种不利的待遇被称为“主张
责任”。 ２） 法院对当事人之间没有争议的事实，必
须原原本本作为判决的基础。 ３） 认定当事人之间
没有争议事实， 原则上限于当事人所提出的证
［
６］１１１
生、变更、消灭，法院也可依职权决定。
可见在职
权主义诉讼模式下，法院依职权进行审理，当事人之
间的辩论对法院的判决不产生约束力，当事人的主
体地位不能得到体现，不利于当事人举证、质证积极
性的调动，而且法院的职权行使不受当事人诉权的
制约，容易动摇诉讼程序的正义性基础。 而释明权
简单一句话概括是法官对当事人的发问权，这对严
格实行职权主义的诉讼模式来说，似乎是理所当然
［
６］１０７
据
。 通过辩论主义的实施，当事人获得了对诉
讼资料收集的支配权。 但是彻底的当事人主义给诉
讼带来了不受欢迎的四个后果。 一是当事人主义支
配下的诉讼程序，由于当事人肆意操作诉讼程序，造
成了审判迟延、程序复杂以及费用增加等令人不快
的后果。 二是当事人主义无法防止法院的突袭裁
３
４
ꢀ
ꢀ
阎朝秀ꢀ 法官庭外调查权：绝对化倾向及其消解
的事。 但职权主义的弊端也是不可忽略的事实，因
此，实施职权主义的德、法等国纷纷吸取英美当事人
主义的辩论主义和处分权因素，对彻底的辩论主义
持扬弃的态度，保留了法官对当事人询问的释明权。
释明的范围必须是在当事人主张的范围之内，释明
的前提必须是不损害辩论原则和处分原则，释明权
是帮助而不是代替当事人收集诉讼资料，这既保证
了当事人的辩论权和处分权，又对职权主义诉讼中
法官的广泛职权给以削弱，使当事人主义和职权主
义得以融合，兼顾了程序公正性和判决的准确性与
经济性。 如前所述，释明权属于诉讼指挥权，是职权
主义的具体体现和核心。 释明权把当事人主义的辩
论主义和处分权因素与职权主义中的诉讼指挥权因
素有机的结合在一起，形成职权主义和辩论主义的
融合。
证据。 法官的释明权对“合议庭对证据有疑问”时
的消解可以从下面三个方面进行。
１ꢁ 对控诉证据有疑问时的释明。 控诉证据是
能够证明犯罪事实的发生，犯罪嫌疑人、被告人犯
罪，或者是能够从重或加重犯罪嫌疑人、被告人刑事
处罚的证据。 控诉证据的清楚明了是控方立证的重
要条件，如果控诉证据不清楚、不明确、不充分，不仅
影响控方的立证，也可能使控方承担指控的犯罪不
能成立的败诉风险。 法官这时就不必要走出法庭，
进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结这种与法官
的中立性、被动性不相称的活动，而是针对控方提出
的证据中不清楚、不连贯、不明确甚至相矛盾的地
方，进行发问、提醒、晓谕，促使控方把不清楚的表达
清楚，不明确的阐述明确，不连贯的梳理顺序，矛盾
的给以消除；控方的诉讼资料不充分时，法官通过释
明让其补充或者是促使控方提出新的诉讼资料；控
方提出的物证、书证有瑕疵时，法官通过释明使其修
正、完善，如让其提交物证的原物，书证的原件等；对
证人证言的释明，法官主要是针对作证范围内的事
宜要求证人作补充性陈述，使其所要陈述的事实与
其所要证明的对象发生更紧密的联系，更具有针对
性和说服力；对于鉴定人员，法官主要是对鉴定结论
的程序性问题、鉴定内容的合理性、正当性、逻辑性
问题进行询问，使鉴定结论更具有证明力；对于音像
资料，法官的释明主要是要求制作人陈述其制作的
背景、时间及意图，使法官对其真伪进行鉴别，确定
其证明力的大小；对于勘验、检查笔录，法官可以直
接进行司法认知，确定其证明力。 法官通过上述释
明活动，解除对控诉证据的疑问，协助控方充分举
证，形成自己的心证，而不是走出法庭进行勘验、检
查、扣押、鉴定和查询、冻结活动，释明权代替了庭外
调查权，“帮助”控方收集诉讼资料代替了“代替”其
收集诉讼资料，克服了庭外调查活动的诸多弊端。
２ꢁ 对辩护证据有疑问时的释明。 辩护证据是
能够证明案件事实没有发生，犯罪嫌疑人、被告人无
罪、最轻，或者是能够减轻、免除其刑事处罚的证据。
由于辩方在诉讼中与控方处于实质的的不平等状
态，法官的释明权的行使更具有重要意义。 法官对
于辩方证据有疑问时的释明可以着重从两方面进
行。 一是对被告人法律的释明。 虽说现代的审判制
度把法律与事实的区别作为当事人与法官作用分担
的基准，当事人援用事实，而法官对法律的适用具有
三ꢀ 释明权对法官庭外调查权的消解
我国实行的诉讼模式表现出职权主义乃至超职
权主义的倾向。 我国长期实行的诉讼制度，从构造
上讲，过分强调国家职权的运用。 国家职权的行使
缺乏程序的控制，使职权运用在许多方面超越了现
代实行职权主义的德、法等国在诉讼中界定的职权
范围，在刑事诉讼中最典型的就是法官庭外调查权
的行使。 如前所述，庭外调查权的行使，体现出法官
在收集资料中的主动性、秘密性、倾向性、松散性等
职权主义乃至超职权主义的倾向，正因为如此，我国
刑事司法改革才在如火如荼地进行。 改革的方向是
对职权主义的诉讼结构进行当事人主义的改造。 刑
事庭审的当事人主义改造的实质是控辩对抗的增
强，法官中立和被动性的维系。 鉴于中国的传统文
化和制度基础，改革中除按照当事人的诉讼机理来
构建审判程序的同时，也保留部分职权主义的因素。
释明权正好契合了我国目前对刑事庭审中法官庭外
调查权消减，维系法官中立性和被动性的进路。 释
明权在诉讼资料的收集上，既遵循了当事人主义的
辩论原则和处分原则，又保留了法官适度的诉讼指
挥权。 因此，笔者认为释明权制度可以对法官庭外
调查权进行消解。 关键是如何消解？ 这必须从庭外
调查权进行的前提入手。 现行刑事诉讼法规定，
“
合议庭对证据有疑问”时，法官就可以进行庭外调
查。 概括起来“合议庭对证据有疑问”，分三种情
况：一是对控诉证据有疑问；二是对辩护证据有疑
问；三是对控诉证据和辩护证据皆有疑问，需要新的
３
５
ꢀ
ꢀ
四川师范大学学报（社会科学版）
专属权。 但就我国的刑事审判而言，不能对此绝对
化。 被告人往往法律意识淡薄，法律知识欠缺，聘请
律师协助的案件率不高，法官对辩护方进行法律的
释明作用尤为重要。 法官通过对法律的释明，让辩
方确立正确的辩护主张，辩护主张是被告人反驳控
诉的前提，只有被告人提出了妥当的辩护主张才能
实现自己的权利保护。 当辩护主张不清楚时，法官
可以向辩护方发问，指出其模糊或矛盾之处，促使辩
护方清楚表达其主张；当辩护主张不充分时，法官可
以通过向辩护方发问，督促、启发其补充辩护方的主
张；辩护方由于误解或疏忽，没有提出的辩护主张，
法官可以通过释明，促使辩护方提出新的辩护主张。
二是对辩护方所依据的证据的释明。 辩护方所提出
的证据有两大类：首先是单纯对控诉的否认，虽有
准。 强制性裁判规则又使法官不能拒绝裁判或者是
搁置案件，这时法官不能行使庭外调查活动，自己收
集证据，自己裁判，而是使用刑事证明责任规则进行
裁判。 这里的证明责任规则是指的客观的证明责
任。 客观的证明责任是一种结果责任或者说是一种
风险分配责任，具体指在诉讼结束时，案件事实仍处
于真伪不明的状态时谁承担败诉风险，它是现代证
明责任的核心，也是证明责任的本质所在。 在刑事
诉讼中，由于无罪推定原则的存在，证明被告人犯有
指控罪行的责任自始自终都由控方承担，这种责任
使法官在诉讼结束时，对控诉证据和辩护证据皆有
疑问的，直接作出指控的犯罪不能成立的无罪判决。
很显然，如果在法官对控诉证据和辩护证据皆有疑
问时，让法官行使庭外调查权，这是对无罪推定的违
背，是对被告人利益的侵犯，也是对证明责任规则的
损害。 当然适用证明责任规则解决法官在对控诉证
据和辩护证据皆有疑问时难题，笔者认为这已经不
是法官的释明权内容，而是法官实施的裁判权，但这
对庭外调查权的消解，却是一种行之有理，于法有据
的有效手段。
“
否认者不承担证明责任”的法理保护，但当控方已
经提出了犯罪指控，法官的临时心证已初步确立的
情况下，被告方如果想避免被定罪，就必须承担起提
供证据的责任（又称主观的证明责任）。 法官此时
的释明主要是促使被告方积极提出辩护证据，履行
提供证据的责任，加强辩护能力；其次是积极的抗
辩，积极的抗辩是辩护方提出自己不在犯罪现场、患
有精神病等阻却犯罪事由和责任事由的证据，这时
法官的释明主要是通过发问、提醒的方式，促使辩方
集中有效的举证，使辩护方对阻却犯罪事由和责任
事由提出充分、明确的证据。
用释明权制度消解法官庭外调查活动，在立法
上，还需要通过对刑事诉讼法的再修改，对释明权制
度给以明确的规定；在实践中，通过司法解释对释明
的范围进行确定；在制度上继续深化刑事审判职权
主义的当事人主义改造，培育当事人主义在审理对
象上的辩论主义和处分权主义的因素，建立起释明
权制度的辩论主义前提。 通过立法、司法和制度上
的多重建设，建立释明权制度，取消法官的庭外调查
活动，结束法官“代替”控辩双方收集证据的历史，
开辟法官“帮助”控辩双方收集证据的历史。
３
ꢁ 对控诉证据和辩护证据皆有疑问时的释明。
对控诉证据和辩护证据皆有疑问，任何哪一方的证
据都无法使法官形成心证，这就是诉讼中的真伪不
明。 真伪不明是裁判者对系争事实的存在与否无从
把握的一种心理状态。 具体到刑事诉讼中，真伪不
明就是裁判者的心证没有达到刑事诉讼的证明标
参考文献：
［
［
［
［
［
［
１］ 陈瑞华．问题与主义之间［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２００３．
２］ 陈瑞华．刑事审判原理论［Ｍ］．北京：北京大学出版社，１９９７．
３］ 熊跃敏．民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例［Ｊ］．诉讼法学、司法制度，２００５，（２）．
４］ 张卫平．人民法院在民事诉讼中的职权［Ｊ］．诉讼法学、司法制度，２００５，（１）．
５］ 黄松有．诉讼指挥权：正当性基础与制度建构［Ｊ］．中国社会科学，２００３，（６）
６］ （日）谷口平安．程序的正义与诉讼［Ｍ］．王亚新，刘荣军译．北京：中国政法大学出版社，１９９６．
［
责任编辑：苏雪梅］
３
６
（已满）