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四川师范大学学报
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社会科学版
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论我国量刑引入诉讼化之路径
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钟佩霖$李海峰
成都@+**)+$)F成都军区军事检察院#成都@+**!+$!F西南财经大学法学院
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+F四川音乐学院社科部
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#成都@+**"#"
摘要
#
规范量刑已渐成为时下司法界共识
对诉讼化程序是现阶段我国量刑规范化的有效路径
量刑改革的实际进程同时也是兼顾诉讼的公正与效率的有效途径
阶段的相对独立化保证控辩各方的充分参与以及运用特殊证据规则等方面进行
关键词
量刑程序诉讼化改革
#
在借鉴英美法系国家的完全诉讼化量刑程序的基础上
亦可充分体现新形势下中国特色的诉审关系符合当前我国
构建量刑的相对诉讼化程序应当从实行量刑
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量刑引入相
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中图分类号#SL@+! 文献标志码#C 文章编号#+***DE!+E')*+*(*#D**#!D*E
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近年来
同案不同判*+)同罪不同罚
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*
等现象已 一审判过程中
如何达到量刑规范化均 又解决被告人的量刑问题
理论界和 实的法庭调查是混同的
如武汉大学赵廷光教授就提 大陆法系国家越发认识到这一程序的弊端
精确制导来实现公正而 步改良这一模式如德国实行的诸如刑事处罚令等
有些地区的法院系统也据此做了积极尝试开发出 简易程序中已不需要对是否构成犯罪问题进行裁
了电脑量刑软件具体运用于量刑环节 然而我们 判而是集中精力解决认罪被告人的量刑问题 不
不难发现类似这种简单意义上的量刑数字化甚至 仅如此在采用普通程序审理案件的过程中作为依
电脑化都不能起到完整意义上的规范作用只有将 据职权从事司法调查的德国法官也被允许参与协
诉讼化程序引入到量刑中来才能为有效实现规 商过程为使控辩双方协议的达成可以提出量刑交
范量刑又不至于破坏我国基本的刑事诉讼制度这一 易的方案 由此看来那种严格意义上的量刑与定
初衷提供可能
罪一体化模式已不复存在了 与大陆法系不同的
一 量刑诉讼化是现代刑罚理念和诉讼制度的 是
英美法国家由于存在着陪审团与法官裁判上的
分权机制故多年来实行的是量刑与定罪完全分离
人们 的审判模式 然而这里值得一提的是在英美刑事
开始思索量刑自由裁量权以及造成量刑任意性因素 诉讼制度的历史上
并不是自始就实行此类模式
的限制也就开始了现代意义上规范量刑的探索 是经历了长期的演进过程对此我国学者虞平就曾
这主要体现在大陆法系和英美法系国家的有关量刑 将英美国家先后出现的量刑规范制度概括为立法机
#
既裁决被告人是否构成犯罪的问题
其对定罪事实和量刑事
但是近年来一些典型的
开始逐
#
成为我国司法改革的痼疾
衡化
实务界纷纷献计献策
出了
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实现司法的终极价值%%%公平正义
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电脑量刑*#意图以
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发展趋势
世纪后期
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随着现代监狱制度的建立
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而
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#
#
改革和演变过程中
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众所周知
#
大陆法系长期以来 关确定刑期法官量刑以及行政机关确定刑期等三
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即法庭在同 种量刑模式 立法量刑模式代表了极度偏好
&
+
实行的是量刑与定罪程序一体化模式
#
收稿日期#)*+*D*#D*?
作者简介
#
钟佩霖!+?"E%"#
男
#
四川泸州人
#
四川音乐学院社科部讲师
#
内蒙古赤峰人成都军区军事检察院检察员
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李海峰!+?"#%"#
男
#
#
西南财经大学法学院博士研究生
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四川师范大学学报
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社会科学版
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稳定性的刑罚理念
罚犯罪的报应刑主义在量刑上的集中体现
关量刑模式则反映了追求量刑灵活性的基本倾向
是犯罪预防和犯罪治疗主义的极端表现而法官量 裁判有罪被告人的量刑
刑模式则介于两者之间
中力求平衡的同时更加侧重刑罚的人权保障功能
是英美法国家至今仍普遍适用的量刑模式
从以上大陆法及英美法国家两百多年的量刑制度 的
变迁来看我们可以试着总结出以下两个基本规律 是否有罪的问题
一是实现量刑诉讼化是现代社会刑罚理念变化 罚幅度作出裁决
的必然结果 从古至今诉讼理念经历了注重打击 不下的犯罪率妥协的结果
犯罪到惩治犯罪与保障人权并重的发展态势 大陆 法三机关分工负责相互配合
法实行的量刑融入定罪程序一体模式客观上使整 化诉讼体制构造和流于形式的控辩式庭审方式的
个法庭审理一气呵成极富打击犯罪的效率却不可 无奈选择 鉴于此现阶段我们只能探索实行不完
避免地削弱了无罪推定的效力
位的降低不利于保障被告人的合法权益
代人权理念要求一些典型的大陆法国家已经试图 的实际进程
在重大犯罪案件中将审判程序分为定罪和量刑两 近年来
个独立部分 而从上述英美国家对量刑 遍担忧我们在量刑改革上先后进行了一系列积极
的反复实践看也更加充分地显现出当今时代更加 探索 最初理论界和实务界只是简单地认为量刑之
侧重刑罚的人权保障功能在法律上最终确立了独 所以出现偏差及不公正问题主要是由于立法上的法
立于定罪的法官量刑模式 定刑设置弹性过大缺乏细化罪与刑之间不协调等
二是实现量刑诉讼化是现代诉讼制度的必由之 原因造成的所以大多主张仿效美国联邦量刑指
实践证明量刑既需要一定程度的灵活性又需 南和德国
要相对的稳定性为实现其稳定性而靠一纸立法制 的统一规则
其弊端太多终究是行不通 刑规则只是解决了量刑标准的具体化问题
量刑指南的严格适用就是明 过多干涉法官自由裁量权之嫌而且并没有改变现
但一味地追求灵活性甚至由司法行政机关量 行的量刑决策过程 因此前不久最高人民法院又
势必造成司法权的滥用有违司法权独立公正的 出台了人民法院量刑程序指导意见
所以只有将量刑程序独立法官居中审 了以往以定罪为中心的审理模式从程序上确立了
各方利益关系人均可参与将对抗式庭审的各项 法庭审理过程中定罪和量刑两个环节的相对分离
机制完全延伸至量刑中充分保证无罪推定这一现 为实现量刑程序的相对诉讼化提供了制度支撑
代诉讼理念的贯彻由此完成量刑的诉讼化才能达 是我们应当清醒地看到量刑与定罪两个阶段的相
到灵活性和稳定性的平衡最终实现法律公平与正 对分离只不过为法院通过专门程序调查量刑信息
义的最大化 提供了一种可能要想保证实体公正和程序正义的
二 将诉讼化程序引入量刑环节是现阶段我国 最大化
只有进一步改革以法庭上的参与协商
话和辩论等诉讼方式取代现行法官量刑的办公室
英美国家的法官量 作业方式才能有效打破现阶段带有暗箱操作色彩
刑模式既实现了稳定性与灵活性的有机统一又顺 的行政决策模式
应了现代报应主义功利主义和恢复性司法考量的 量刑的相对诉讼化符合现代的诉讼化理论
刑罚理念充分实现了量刑程序的完全诉讼化其对 刑事诉讼模式由控 裁三方构成 辩平
我国现阶段的量刑改革具有很强的借鉴意义 但必 衡审判中立 这一诉讼化原理要求只有诉才有
#
过于强调法秩序的安定性
#
是惩 须注意的是
#
在英美国家刑事诉讼中
#
陪审团负责对
法官则在陪审团
中负责
量刑程序完全
是建
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行政机 公诉方指控的犯罪事实作出裁判
#
#
作出有罪裁判后
#
在专门的
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量刑听证程序
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也就是说
#
#
在稳定与灵活两种价值观 诉讼化的前提是定罪与量刑程序的完全分离
#
#
#
立在陪审团与法官在司法裁判权上的分权机制基础
上的 而我国现阶段定罪与量刑的审判组织是同一
决定了无论是法官还是陪审员既要审理被告人
又要对所要科处的刑罚种类和刑
这是我国有限的司法资源与居高
也是我国采取的
相互制约的司法一体
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公
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检
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造成被告人诉讼地 全的诉讼化模式%%%相对诉讼化
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基于现
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一
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量刑的相对诉讼化符合当前我国量刑改革
基于对法院滥用自由裁量权问题的普
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控
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与
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放
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路
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'量刑法则(#严格制定旨在规范量刑标准
但随着实践的运用人们愈发觉得量
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不仅有
#
定一个绝对的量刑标准
#
#
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的
证
刑
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美国已废除了
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!试行"(#打破
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本质要求
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理
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但
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对
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量刑改革的必然选择
从以上分析我们可以得出
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二
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辩
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控
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钟佩霖 李海峰 论我国量刑引入诉讼化之路径
审
#
诉审结合 也体现在以被告人是否认罪为标准将量
察机关的起诉书其实只是定罪申请书
&
没有提出明确的诉讼请求 这对控方来说
决前未就量刑问题表达明确意见导致对法院判处 的载体
刑罚的适当性有时就缺乏明确的衡量标准 对被告 将定罪与量刑进行比较
人和辩护人来说在法庭审理之初就必须对未定的 序有着本质上的区别 一是所遵循的基本理念和原
事实做出明确定论只能在无罪和有罪间必选其一 则存在着根本的差异
进行辩护无骑墙和退守之途否则就会陷入自相矛 格遵循罪刑法定原则
自我否定的困境
其既无法对量刑信息进行全面的调查
控辩方对量刑问题有针对性的辩论
量刑程序相对分离并回归诉讼化形态
这些问题
化理论实现打击犯罪与保障人权相互协调
单一程序看起来更 际效果不同
而不像是一种经过周 明知罪责难免
#
方为诉讼
&
按照现行的公诉制度
对量刑问题 刑阶段与定罪阶段的关系二元化模式设计上
由于判 相对独立化的量刑阶段是量刑相对诉讼化
#
检 同一性上
#
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一
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#
我们不难发现两个程
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&理论界普遍认为,)定罪应严
#
#
#
只要符合犯罪构成要件即可
无需考虑其他因素而量刑除了依法量刑外
#
如刑罚个别化的需要
二是审理对象完全不
有的学者曾一针见血地指出,)定罪审理的是被
盾
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对法官来说#)不告不理
*
导致 定罪
#
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也无法听取 还要综合考虑实现刑罚目的
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所以
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只有将 以及刑事政策的问题
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才可能解决 同
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使得整个审判程序更加符合现代的诉讼 告人的行为是否构成犯罪以及构成何罪的问题而
#
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正如 量刑审理的是可能影响量刑的具体情节&* 三是实
实践中的绝大多数案件被告人已经
刑罚轻重恰恰是其最关心的问题
&
我国现有的定罪与量刑程序一体化模式尽管
量刑的相对诉讼化是兼顾诉讼效率的有效 审理过程流畅且富有效率节约资源却无法掩饰其
基本的缺陷 容易削弱无罪推定的效力造成被
被告人认罪的案件占有很大比 告人诉讼地位的降低又使法官难以获得充分的量
由于控辩双方在罪与非罪问题上 刑事实信息及控辩双方的意见* &这就要求我们
公诉人指控犯罪的工作主要集中于 必须进行改革实现量刑阶段的相对独立即以被告
促使法院作出罪刑相适应的刑事处罚上被告人及 人是否认罪为标准将量刑阶段与定罪阶段关系二
其辩护人也会放弃试图说服法院做出无罪判决的妄 元化%%%定罪阶段与量刑阶段的分离型与合一型并
而从法定或酌定量刑情节上做出更为现实有效 存 其基本思路分为下述两个方面
的辩护 因此根据被告人是否认罪将案件分流
行以定罪与量刑合一型和分离型为内容的相对诉 对可以适用
讼化量刑模式不但节约了司法资源而且兼顾了 以适用普通程序简易审
诉讼效率 但可能适用死刑或被告人是盲聋哑人
上是否真的比分离的程序有效率在很大程度上取 的案件除外 即在法庭调查开始前如果被告人明
决于被告人被定罪的案件比例在被告人未被定罪 确表示自愿认罪并接受认罪的结果法庭便可直接
的案件中法庭花费宝贵的时间收集量刑信息并没 按检察机关指控的罪名定罪然后法庭审理仅围绕
并可据主动认罪这一情节对被告酌
美国菲尼教授指出#)无论如何
#
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#
像是一种过去时代的残留物
#
#
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密考虑的现代刑事诉讼程序
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所以
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三
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途径
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即
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在诉讼实践中
对于这类案件
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已经没有争议
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例
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想
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实
+'定罪阶段与量刑阶段合一型
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此种类型只针
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审理的被告人认罪案件和可
的被告人认罪案件的两种
外国人
)
)
简易程序
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美国菲尼教授也曾说过,)单一程序事实 情形
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有效率&*
量刑问题进行
定从轻处罚
#
三 量刑相对诉讼化的构建
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我们可暂且将
)
量刑相对诉讼化
*
粗略地描述
)'定罪阶段与量刑阶段分离型
&
此类型是在定
罪阶段审理结束并经合议庭评议确定被告人的行为
先由控方提 构成犯罪后重新开庭进入量刑阶段 审理过程中应
尔后控辩双 针对不同阶段突出审查的侧重点做到
)有的放矢*#
方就量刑的情节和证据展开充分的质证和辩论从 即在对量刑事实进行调查阶段应允许双方可直接
而达到对法官量刑裁决产生积极影响的一种规范化 引用在定罪阶段查明的事实在法庭辩论终结后
量刑模式 本文之所以称为 完 判长应提示被告人就量刑问题作最后陈述进入法
全诉讼化的区别既体现在定罪与量刑审判组织的 庭评议和量刑结果宣告阶段应侧重对量刑理由进
为
,
量刑程序在与定罪程序实现相对分离的前提下
#
由法官居中裁判
#
控
+
辩双方共同参与
#
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出量刑建议再由辩方提出答辩意见
#
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审
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相对诉讼化*#其与
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四川师范大学学报
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社会科学版
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行说明* &
将被害人界定为诉讼当事人这一基本前提且在量
控辩各方的充分参与是量刑相对诉讼化的 刑过程中公诉人与被害人的诉讼利益并不完全一
保障被害人参与量刑的决策过程是非常必要的
这 这样既可以使法官获得新的量刑信息避免量刑政
与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果 策中的国家主义倾向又可提高刑罚适用的透明
蒙受不利影响的人都有权参加该程序并得到提出 度降低法官暗箱操作的机率还可以增强被害人
有利于自己主张和证据以反驳对方提出的主张和证 对判决结果的心理准备强化对司法工作的认同感
促进社会和谐
辩护人量刑辩护的独立形态
量刑阶段的相对分离为被告人辩护人仅针对量刑
在大陆法 问题展开辩护提供了可能 在这一点上一些大陆
如在日本#)求 法系的学者也有了一定程度的认识
例如德国魏
而在我国
法律并未 根特教授就指出,)因为法庭审判同时处理罪与罚的
对公诉人量刑建议问题做出明确规定但有关材料 问题辩护方在作出总结陈述时经常面临两难境
显示 一些基层检察院就开始尝试公 地辩护人如果请求法院在对被告人定罪时从轻量
诉人在法庭辩论阶段提出具体的量刑建议的做 刑则无疑削弱了他对当事人所作的无罪答辩的可
#
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二
基本内涵
正义的实现必须由合法正当的程序作保障
就要求
致
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据的机会
能例外即公诉人
到量刑过程中
强化公诉人量刑建议制度的落实
公诉人做量刑建议比较普遍
是检察官论告的落脚点
#
*
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那么
#
这一原则在量刑程序上也不 减少上访上诉
!'确立被告人
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被害方
+
被告人辩护人都应参与
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系国家
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刑
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年
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法
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量刑建议制度的出现
将量刑建议权引入到公诉权的内涵之中
建议推行的过程中也面临许多争议 如有的观点 旨在确定被告人是否有罪问题的法庭审理
可能导致法院误判还 有罪裁判之后再专门组织一场针对量刑的听证程
为使这种量刑辩护真正达到独立
还应改革当前我国的辩护制度解决实践
各地的检察机关还纷纷打破以往 中不断暴露出的所谓 取证
+阅卷难"+
仅在公诉意见书中表述量刑意见的传统做法如重 增强辩护功能
&
庆市检察院就明确规定将量刑建议书作为起诉书的 特殊证据规则的合理运用是量刑相对诉讼
#意味着检察机关逐步 信度&* 另外#可确立相应的量刑听证程序#)
即
但在量刑 针对被告人作无罪辩护的情形法院可先组织一场
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在做出
#
&
#
认为,)量刑建议是有罪推定
/+#0
增大公诉难度&* 现在 序
#
#
#
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可能增加被告人抵触情绪
看来在解决了定罪与量刑程序分离之后
已属多余 最近
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*
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当然
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+
有
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这些担心 效的形态
#
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#
)
三难*!会见
+
#
)
一怕*!律师伪证罪
"
问题
#
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三
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附件 通过强化量刑建议 化的保障
的效力来产生一些积极的程序效应,)法院的量刑程
从广义上讲证据规则的范畴不仅包括限制和
序不再主动启动而要以公诉方的量刑建议为前提 实施证据能力的规则还涉及证明责任和证明标准
&
诉讼各方围绕着公诉方的量刑建议展开调查和辩 合理设定证据规则可在不损害相关价值的同时
法院无论是否采纳量刑建议都应给出充足的裁 大限度地发现案件事实真相 在定罪与量刑程序合
还可加强对法官自由裁量权的制 一的状态下为防止被告人受到莫须有的定罪
为抗诉提供条件和依据 代各国的程序法中大都按照证据裁判主义无罪推
赋予被害人参与量刑程序诉讼的权利 被害 定和程序正义的理念确立了一系列证据规则诸如
人是犯罪行为所造成人身财产和精神损害的承受 口供自愿法则 沉默权规则 非法证据排除规
所以被害人在法庭上应有一席之地 在证明责任上按照谁主张谁举证这一
现行法律就此做了相关规定#)量刑前法院应当在一 最古老也是最基本的责任分配原则
由控方承担举
些案件中准许被害人发言并提交有关量刑信息最 证责任在证明标准上英美法系国家表述为排除
近更是出现了一个新的趋势
即在量刑阶段向法院 合理怀疑*#大陆法系国家是建立
#
一并移送法院
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以此
#
#
#
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最
论
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判理由&* 同时
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现
约
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者
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如美国的 则
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)内心确信*#我国
提交被害人影响陈述 但也有部分人出于庭 则要求达到 证据确实充分的程度 然
* &
审中对量刑事实的调查可能会造成被害人二次伤害 而如果将量刑程序从传统的定罪程序中相对分离
而无端增添报复情绪的担心不主张被害人参与量 出来并实现其诉讼化则必须运用特殊的证据规则
刑程序 笔者认为鉴于我国刑事诉讼法已经明确 因为从根本上说量刑程序所要解决的核心问题是
/
+)0E"+
*
&
)
事实清楚
#
#
#
#
#
&
#
#
#@
钟佩霖
!
李海峰
!
论我国量刑引入诉讼化之路径
!'在证据排除规则上
#
如何调查
+
核实那些与犯罪事实无关的量刑信息 司法解释
更灵活
应强化控方的证明责 止使用的证据
因为在实践中受定罪量刑一体化审判方式的影 据意见证据
刑程序中有关的排除规则只适用于刑讯逼供
这就引发了控方 取证等特别严重的非法手段而获取的证据而对那
#
就
#
应打破
那些在定罪阶段被严格禁
大都可在量刑阶段提出比如品格证
传闻证据非任意自白证据等且在量
暴力
)
两高
*
要求所适用的证据规则应更宽松
在证明责任的分配上
+
&
对非法人证排除的规定
+'
#
#
#
任
响
#
+
+
+
#
#
控方通常认为实现有罪判决就达到了公诉目的
#
+
至于量刑问题往往听由法院处理
#
#
往往重视犯罪构成要件事实的证明而忽视量刑情节 些一般性不合法方法获取的证据或者形式上不合法
举证的弊端
罪与保护人权的要求
义务全面客观地承担证明责任
人不利的证据也应提供对被告人有利的证据
对于从重加重量刑的证据只能由控方负责提 定的威胁与引诱要素
被告方仅就其独知且自己主张的从轻减轻 总之要规范量刑解决量刑失衡实现量刑公
,
除处罚等事实提供证据予以证明 在理论上大抵有两条路可以走一是在实体法上
在证明标准上依据刑事案件性质和证明客 制定尽可能具体的量刑指导规则二是在程序法上
体的不同在定罪和量刑中运用证明标准分层理论 设定较为严格的量刑程序 应当说这两条路都有
更具有科学性当然其总体设置必须符合准确性 其各自的积极意义 然而那种旨在从立法上限制
简明性可操作性的前提 对此有的学者提出 法官自由裁量权的实体进路已然经过英美法国家
对于死刑案件应以排除一切怀疑为标准且如果 的实践检验而最终没能摆脱被抛弃的命运加之
从重加重情节和从轻减轻情节相当则不得判处被 国幅员辽阔各地经济状况人文环境差异较大
告人死刑对于重罪案件证明从重加重的量刑情 不适宜我国实际 所以这就要求我们必须选择以
节要达到排除合理怀疑程度证明从轻减轻的量刑 程序的正当来约束量刑的恣意本着现代诉讼理念
情节应达到优势盖然性对于轻罪案件则只需要达 构建合理的量刑程序本文在这方面的探索也只不
过是一次粗浅尝试
&
所以
#
应更加强调检察官兼顾打击犯 的证据应允许采纳
超越当事人角色本着客观性 取得的证人证言及其派生证据
既应提供对被告 有时需要采取带有欺骗性的侦讯谋略
而 国坦白从宽抗拒从严的司法政策本身就带有一
#
如通过带有欺骗或诱导性质而
因为在侦查实践中
且客观上我
#
#
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#
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#
#
#
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#
*
且
供
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免
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正
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我
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更
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#
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#
/
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到优势证明的程度即可&*
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参考文献
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+0虞平
'
量刑与刑的量化/Y066明德刑法学名家讲演录
,
第一卷
'
北京
,
北京大学出版社#)**?'
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美
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!0马克昌刑罚通论/G0'武汉
#0蒋惠岭构建我国相对独立量刑程序的几个难点/,0'法律适用#)**A#!#"'
E0陈瑞华定罪与量刑的程序关系模式/,0'法律适用#)**A#!#"'
@0李玉萍我国相对独立量刑程序的设计与构建/,0'法律适用#)**A#!#"'
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两种制度%%%美德刑事司法比较/G0'北京,
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程序的正义与诉讼/G0'王亚新
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摸索中的理论与实践/(0'检察日报#)**+D*)D+)'
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量刑建议*/(0'江南时报#)**!D*@D)#'
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重庆出台量刑纳入庭审程序意见/(0'检察日报#)**?D*AD*E'
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论量刑程序的独立性/,0'中国法学#)**?#!+"'
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美国刑事法院诉讼程序/G0'陈卫东等译
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量刑公正之程序进路/,0'中国刑事法杂志#)**"#!@"'
量刑程序改革语境中的量刑证据初探/,0'证据科学#)**?#!+"'
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德国刑事诉讼程序/G0'岳礼玲 ,
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温小洁译
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张佳华
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责任编辑"苏雪梅#
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