第39卷第5期
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012年9月
四川师范大学学报(社会科学版)
JournalofSichuanNormalUniversity(SocialSciencesEdition)
Vol.39,No.5
September,2012
论原件与原本
———兼辨复制件与副本
全暋亮
四川师范大学法学院,成都610068)
(
暋暋摘要:我国司法实践中书证复制件使用规则的不完善,与我们在理论上一直未能准确澄清原件与原本以及复
制件与副本彼此的差异有关。由于分类标准的杂乱,结果原本与原件被划上了等号,而复制件与副本则被混为一
谈,以至于在相关概念逻辑关系的理解上呈现出“实践反对理论暠的状况。事实上,由原件与原本的界分方式所决
定,副本和正本这一对概念只能对应原本,而复制件才是原件的对应物。
关键词:原件;复制件;原本;正本;副本
中图分类号:DF713暋文献标志码:A暋文章编号:1000灢5315(2012)05灢0018灢05
暋暋书证是我国各类诉讼中最常见的法定证据种类
之一。然而不可否认的是,由于在社会生活和交易
活动中,当事人大量使用的书证常常都不是文书的
原件,这是由于原件的稀缺性(往往只有一份)和不
可再生性(毁损或遗失后无法原物重现),当事人基
于保存或留底等方面的原因考虑,对外往往多使用
文书的复制件(或称复印件),以减小证据灭失的风
险。因此当事人在诉讼中提交的大量书证也常以复
制件的方式呈现。世界各国诉讼制度中普遍建立的
复制件使用规则(如“最佳证据规则暠)正是对这样一
复制件使用规则,因为原件与复制件无论在其内涵
还是外延上都是对应的概念(否则这将违背我们的
语言逻辑常识)。非常遗憾的是,查找我国各种法律
规定和司法解释,虽然频繁使用却都未曾对何谓原
栚
件作出过明确的界定。
一暋原本、正本、副本界定辨疑
原件这一耳熟能详的概念究竟应当如何界定其
内涵,国内的理论著述鲜有系统介绍,似乎这是一个
早已众所周知而不言自明的概念。阅遍国内相关教
科书,“文书制作人将有关内容加以记载而最初制成
的原始文本暠一语是常见的对“原本暠概念的界定,这
在各版本教材中几乎就是通说。而在这一通说定义
之下,部分教科书则有一个补充表述称“原本又称原
[1]142
种“现实生活的真实反映与写照暠
。近些年,我
国诉讼法和证据法的研究者也非常关注书证的复制
件问题,并纷纷指出了我国在书证复制件规定上的
诸多缺憾与漏洞,如复制件的含义没有明确、复制件
的表述没有统一、复制件的效力缺乏具体判定规则
栛
件或底本暠 。若此说法成立,则原本与原件即是一
回事。但事实果真如此吗? 假设“原本暠等同于“原
件暠,那么一个符合逻辑的设问是,“原本暠的对应概
念是否也可以是“复制件暠? 由于法律规定和司法解
释中经常将“复制件(或称复印件)暠和“副本暠两个概
念并列使用(最高人民法院在有关刑事诉讼法和刑
事证据的多个司法解释中,多次采用“副本或复制
栙
等,并提出了若干合理化建议。研究者们固然意
识到了完善复制件使用规则的一个重要方面是明确
复制件的含义,但笔者更想强调的是,要明确复制件
的含义就必须先明确原件的含义———如果什么是原
件都没有搞清楚,那也就不可能建立起清晰明确的
收稿日期:2012灢06灢02
作者简介:全亮(1980—),男,四川成都人,法学博士,四川师范大学法学院讲师,主要研究方向为刑事诉讼与司法制度。
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全暋亮暋论原件与原本———兼辨复制件与副本
件暠的表述方式),那么是否意味着“复制件暠等同于
副本暠? 进一步而言,“原本暠和“副本暠之间又是什
从书证制作时间或来源讲,书证有原件与复制(复
印)件之分。书证最初的文本称为原件,对原件的复
“
[
1]140
么关系? 此关系是否可以等同于原件和复制件的关
系? 事实上,正是因为我们连原本和原件之间的关
系都没有搞清楚,所以才导致无法准确界定复制件
的概念。这也导致了一部分教科书在讲解相关问题
时只谈原本、正本与副本、复制本等分类,避而不谈
此分类与原件之间的关系,因为恐难说清。有鉴于
此,我们不得不重新回到“原本暠、“正本暠、“副本暠这
些基本概念的界定上来,重新梳理其与“原件暠、“复
制件暠在逻辑上的基本关系。
制或模仿为复制件暠
。从上述表述来看,“最初
的文本为原件暠似乎与一般教科书上对原本解释为
“最初制成的原始文本暠的说法并无区别。如是观
之,原本和原件还真是一回事? 但我们的生活常识
告诉我们不是这样。比如,法院制作的判决书,其原
本无论被认为是签发件还是存档件都是法院内部留
底之用(所以原本又叫底本),而送达给当事人的那
份判决书绝不会被称为原本(判决书结尾处的蓝色
栟
印章上也清楚地写着“本件与原本核对无异暠) ;不
按照其制作方式的不同为标准,书证一般可分
为原本、正本、副本、影印本(复制本)、节录本、译本
等等。国内目前常见的诉讼法或证据法的主流教科
书几乎都采用此种表述,可见以制作方式不同来划
分原本、正本和副本已成为国内通说。根据绝大多
管当事人持有的这份判决书被认为是正本还是副本
栠
(这在实践中也处于混乱的认识状态) ,关键问题
是,没有哪个当事人会认为自己拿的这份判决书不
是原件! 如果原本就是原件,那么每个案件的当事
人就都不可能拿到判决书原件(因为原本保存在法
院),那么很多法律事务中要求当事人提供判决书原
件的规定岂不成了一个不可能完成的任务———这岂
非颠覆我们的常识?! 因此,原本等于原件的观点在
日常生活逻辑中是不成立的,尽管法律语言不同于
生活语言,但对法律术语的理解不能也不应当脱离
普通人思维的基本逻辑,因为普通人才是法律最大
的受众,否则这样的法律很难为大众所接受。
栜
数教科书上几乎一致的界定,所谓“正本暠是指照
原本进行全文抄录或印制并具有与原本相同法律效
力的书证,副本则是“照原本全文抄录或印制但不具
[2]198
正本效力的书证暠
。但这里一个明显的疑问是,
从副本的概念上看,它与正本的制作方式显然是一
样的,“副本是与正本相对应的概念,它与正本的区
[3]42
别仅仅在于法律效力的特别约定暠 。这意味着,
如果说原本和正本的区别是制作方式不同,但正本
与副本的制作方式并无不同,因此这一按照制作方
式所确定的分类标准在逻辑上明显就有问题。事实
上,正本与副本的主要区别在于“正本暠对外具有“原
那么问题是出在原件的概念上还是出在原本的
概念上? 笔者认为,问题其实出在二者分类的标准
上。前述各教科书中几乎都有提到,任何书证都有
其原本,正本、副本、影印本(复制本)、节录本、译本
等等形式都来源于原本。这一表述其实已经充分说
明,原本和其他形式的文本最直观区别是“制作时间
或来源暠,原本是最早的,没有原本就没有其他形式
的文本。虽然影印本(复制本)、节录本、译本等与原
本有明显的制作方式差异,几者彼此间的制作方式
也不同,但正本和副本在制作方式上没有区别,甚至
原本和正本的制作方式在现代技术条件下都可能没
有区别(如谈判双方的合同书以打印方式制作)。因
此,笔者认为,通说的“文书制作人将有关内容加以
记载而最初制成的原始文本暠作为原本的概念并无
问题。实际上这个概念也揭示出原本在制作时间上
的最早性,即内容相同的若干文书中最早制作的那
一份就是原本,其他各版本的文书根据这个制作时
间就可与原本相区别。同时,其他版本的文书之内
容是依据原本制作的,因此从文书内容的来源上看,
本暠的法律效力(在此意义上二者可以划等号),而
栞
“
副本暠对外则不具有“原本(正本)暠的法律效力。
一般认为,这种区别来自三种文本的用途差异:正本
是发给主受件人保存或使用的,而原本一般保留在
制作人手中或者存档备查,副本则是为了告知有关
单位和个人原本文件的内容,一般发给主受件人以
外的其他须知晓原本内容的单位和个人。换言之,
从直观上看,三种文本的持有人是不同的主体。
二暋原本与原件区分标准重述
在司法实践和诉讼实务尤其是司法解释中,关
于书证制作方式原始性问题经常出现的概念却并不
是“原本暠或“正本暠,而是“原件暠。如果说,原本和正
本的概念已经在理论界约定俗成的话(众多教材基
本保持一致的表述),原件则不然。在陈界融所著的
《证据法学概论》一书中对原件概念的界定是:“如果
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四川师范大学学报(社会科学版)
亦是原本在前,其他各个版本无论是全文抄录(正
本、副本)还是节选(节录本)或者其他演绎方式(誊
本、译本)形成的,皆在后。换言之,界定是原本还是
非原本的标准应该是制作时间和内容来源。另一方
面,原件和复制件虽然在产生时间和来源上也有先
后之分(这是通说观点中将“影印本(复制本)暠与正
本、副本等并列的合理之处,陈界融著作中在界定原
件与复制件分类标准时使用的就是“制作时间或来
源暠),但笔者认为二者更主要的差异是在任何时候
都存在制作方式上的区别,并因为这种制作方式的
差异而导致了文书的形式是原始还是非原始的问
题。因此,复制件始终应该是和原件相对应并用于
讨论书证的形式是否是原始状态的概念,而与其用
途或持有主体无关,因而不应当和正本、副本等概念
式不是复制方式)就是原件。何为文书的原始状态?
这种“原始暠,“表现为文件的内容与文件的载体一体
[5]
化暠 ,即文书内容原始性和文书载体原始性二者融
合。正是因为这种融合与一体化的状态,使得针对
文书内容与载体的任何改变都能够被识别。因为不
管是针对内容还是载体的改变,都使得融合与一体
化的状态被破坏,换言之,其就不再是原件了———当
内容与原载体相分离而内容又能保持文书原貌时就
产生了复制件,即常见的影印、照相、扫描等所谓“复
制方式暠形成的文本。
根据这一逻辑,副本与复制件就完全是两码事。
虽然副本对外不具有原本(正本)的法律效力,但这
一人为的约定并不代表副本在诉讼中的证明力就一
定不如正本,因为“证据的证明力是证据的自然属
[4]
[6]176
并列,“正本和副本是另一个范畴的概念暠 。
这样一来,问题就相对清楚了,原本的定义本无
问题,但通说观点中所谓“按照制作方式的不同暠来
划分原本、正本、副本、影印本(复制本)、节录本、译
本的做法则有问题,因为它其实并未逻辑严谨地按
照制作方式划分———原本与其他所有版本文书的共
同区别是制作时间和来源;正本与副本的制作方式
没有区别,甚至可能和原本的制作方式是一样的,其
内容与原本一致,主要的区别是制作用途和持有人
不同;原本与影印本(复制本)的区别除了制作时间
和来源,更主要是制作方式不同,但内容一致;原本
与节录本、译本等演绎形式文本的区别除了前述差
异外则还有内容上的不同。可见,通说的分类方式
是将文书的制作时间和来源、制作方式、制作用途等
诸多标准混淆在一起而形成的大杂烩,尤其是在承
认原本与正副本的区别主要是制作用途不同的前提
下,又将不是同一个分类范畴的制作方式标准掺入
其中,难怪剪不断理还乱。
性暠
。既然副本和正本是采用同一方式制作而
成的,那么二者的自然属性当然就没什么太大区别
(除了时间有先后)。因此,除非副本的制作方式发
生了扭曲,否则副本作为证据参与案件事实之间的
逻辑联系与正本当然应该是相同的,“故而并不能得
[7]169
出正本在诉讼证明中一定优于副本的结论暠
。
比如我国公民通过国家统一司法考试后所获得的
“法律职业资格证书暠就分为正本和副本,无论该证
书的正本还是副本都可以证明你通过了司法考试,
但显然不会有人将该证书的副本看成是复制件而认
为其证明效力较低。事实上,只有将正本或副本通
过复印机复印出来的纸本才会被人们称为复制件,
因此这二者实际上都是原件。《最高人民法院关于
行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第一
项就明确规定:“提供书证的原件,原本、正本和副本
均属于书证的原件。暠如果将原件等同于原本,那么
原件就只可能有一份,这在逻辑上是说不通的。换
言之,内容相同的书证的原件也可以有多份,此即
“复式原件暠。
三暋原件概念重塑
在厘清原本和原件各自概念界定标准的基础
上,考虑到已有的基于用途不同而划分的原本与正
副本之概念,我们应重新给原件下一个定义。根据
前述论证可以认为,如果仅从一份文书最初制成的
原始状态这一角度来看,原件和原本确为同一事物,
如果事情就到此为止,那么区分原件和原本就没有
意义。原件的最大意义在于它是复制件的对称,从
复制行为这一制作方式的角度考虑,那么一份文书
的原始状态(即按照人们通常理解的该文书制作方
何为复式原件? 让我们来看看《美国联邦证据
规则(2011)》中的规定。该法第十条1101款第(3)
项对原件的界定是:“文书或记录的‘原件暞是指文书
或记录的本身,或者是制作人或签发人有意使其与
栢
原件产生相同效果的任何对应物。暠 这个“具有相
同效果的任何对应物暠就是复式原件。虽然此概念
解释对国人比较陌生,但在我们的日常生活经验中
其实是见惯不怪的常识。比如一式多联的购物发
票,不论是存根联还是报销联,都毫无疑问是发票的
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全暋亮暋论原件与原本———兼辨复制件与副本
原件。同时,该规定第十条1101款第(4)项还界定
了什么是复制件:“以原件的同一版本、从相同的模
体、以照相的方式(包括放大或缩小)、以机械或电子
重录的方式、以化学复制的方式或以其他能精确再
的做法,那又如何解释同样出自最高法院的《行政诉
讼证据规定》中明确将副本列为书证原件的规定?
难道是该司法解释搞错了或者是所有的证据法或诉
讼法教科书的编著者都不懂实践,真的是“实践反对
理论暠? 即使按照民事或刑事诉讼相关司法解释的
逻辑,将副本等同于复制本,那正本又该是什么性
质? 如果说复制件和原件的差异来自制作方式,而
正、副本制作方式相同,则正本同样具有与副本一样
的复制性,那岂非正本也成了复制件? 这又如何解
释社会生活中大量的由政府颁发给自然人或法人的
证明性文件(如工商营业执照)区分正副本———如果
这些正副本都不是原件,那么原件又到哪里去了?
这显然又与人们日常生活逻辑中的原件观念相悖。
莫不成司法实践中创造性地设立了另外一套正副本
的概念体系?
栣
制原件的同等技术方式所制作的对应物。暠 这一复
制件概念显然与我们生活中理解的“复制暠一词的逻
辑含义是一致的。
四暋复制件与副本的澄清
原件和原本的含义与界分已经十分明确,与原
件概念相对应的复制件的含义也可得以澄清。各国
之所以普遍重视复制件,其中原因之一正是原件与
复制件在形成方式上的不同决定了两种文书在证明
效力上的差异,因此才有原件证明力优于复制件的
普遍规定。但我国司法实务中对“复制件暠这一概念
一直缺乏明确而清晰的界定,因此除了“复制件暠的
说法外,还有“复印件暠、“复制本暠、“复制品暠、“影印
件暠、“影印本暠等等。这些不同的提法,如果从汉语
逻辑中的同义词角度来理解,将其视为是一回事或
者是大同小异的近义词的话,倒也可以接受。但我
对于此种乱象,笔者认为比较合理的解释是,一
直以来,无论是理论研究还是司法实践,关于原本与
正副本、原件与复制件及其相互关系问题从来就没
有被认认真真、仔仔细细搞清楚过,使这个本来存有
不同看法的问题在实务中被假定为不是问题,以致
即使是最高法院自己也制定出了前后认识逻辑不一
致的司法解释。不管实践是否真的反对理论,对实
践进行指导总是理论的应有之义,因此对于司法实
践中出现的这种混沌,我们理论研究者负有不可推
卸的责任。也许对于某一问题在理论研究中存有不
同观点是再正常不过的事情,学术研究的多元性不
能强行要求谁服从谁。但是,哪一种理论对实践现
象具有最合理的解释力,哪一种观点对实务操作具
有最可行的指导性,则是必须要确定下来的。否则
政出多门、法释多义,同一法律下的实践就会产生混
乱,从而在根本上损害法制统一和法治尊严。原件
概念的相关问题对此就是一个最好的注脚。
国相关立法和司法解释中习惯性地将“复制件暠和
栤
“
副本暠并而列之,混在一起说的提法则谬误明显。
在这些规定中,尽管没有对复制件或副本的含义进
行界定,但从其使用逻辑上看,明显是将其作为原件
的对应概念而设定的,因此其实际上是把复制件和
副本作为近义词等同视之,即这些规定均把副本理
解为了复本或复制本(复制件)。前文已述,副本与
复制件是按照不同分类标准界分出来的两个层面上
的概念,完全是两码事,却一再为最高司法机关视而
爧爜枮
不见,不少研究者也熟视无睹,殊为遗憾。
也许,可能会有人指出,本文这里提出的副本与
复制件的界分标准只是理论上的一种观点而已,实
践中并不一定要将其视为唯一标准。但是,如果副
本等同于复制本的说法真的是司法实践中更为合理
注释:
栙有代表性的论文有:王小咪、沈晖《书证复制件证据效力刍议》,载《中国律师》2002年第7期;宋强《我国书证复制件相关问
题研究》,载《社会科学研究》2004年第2期;张永泉《书证制度的内在机理及外化规则研究》,载《中国法学》2008年第5期;
洪冬英《论书证复制件的证据效力》,载《政治与法律》2011年第6期。
栚此处需要说明的是,本文对原件及其相关概念的探讨范围仅限定在传统的实体书面文件的范畴内,而不涉及数字化载体条
件下的电子证据。虽然电子证据的原件问题是当下一个更为新潮的话题,但在传统概念都未搞清楚的情况下,讨论后者无
异于修建空中楼阁,这也是本文立意所在。
栛此说法的典型代表可见:卞建林、谭世贵主编《证据法学》(第二版),中国政法大学出版社2011年版,第168页;何家弘、张卫
平主编《简明证据法学》,中国人民大学出版社2007年版,第42页。
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四川师范大学学报(社会科学版)
栜但在何家弘、张卫平主编的普通高教十一五国家级规划教材《简明证据法学》(中国人民大学出版社2007年版)第42页上,
却非常罕见地称“副本和正本都是原本暠。
栞但在谭兵、李浩主编的普通高教十一五国家级规划教材《民事诉讼法学》(法律出版社2009年版)第173页上,却称“副本是
…
…,与正本具有相同效力的书证暠,不过这样非主流的界定实为罕见。
栟目前司法实践中存在着一个关于该蓝色印章内容究竟是本件与“原本暠核对无异还是本件与“原件暠核对无异的争论,甚至
很多法院都没有搞清楚(如根据笔者看到的判决书,成都市中级人民法院判决书上的蓝色印章就是“本件与原件核对无
异暠,而成都市锦江区人民法院判决书上的蓝色印章则是“本件与原本核对无异暠)。经多方考证与求证,笔者认为,该印章内
容最早理应为“原本暠二字,只是后来不知何故谬种流传,在有的法院就变成了“原件暠。如笔者查找到的三篇1980年代的相
关期刊文章中的提法均为“本件与原本核对无异暠(参见:晋庭《“本件与原本核对无异暠小议》,载《人民司法》1983年4期;蒋
信伟《从“三豕涉河暠到“本件与原本核对无异暠所想到的》,载《人民司法》1986年10期;唐培贤《建议从判决书中删去“此件
与原本核对无异暠》,载《法学杂志》1988年1期)。
栠不少法院将入卷的那份判决书视为原本,而将送达当事人的那一份判决书视为副本(并以盖章加以区分),但这样带来的问
题是,判决书的正本又在何处? 在理论上,无法解释一份书证有原本和副本却无正本。
栢见“FederalRulesofEvidence2011暠ArticleX,Rule1001,(3)Original.—An“original暠ofawritingorrecordingisthewrit灢
ingorrecordingitselforanycounterpartintendedtohavethesameeffectbyapersonexecutingorissuingit.此处中译参考
了陈界融译著《暣美国联邦证据规则暤(2004)译析》,中国人民大学出版社2005年版,下同。
栣见“FederalRulesofEvidence2011暠ArticleX,Rule1001,(4)Duplicate.— A “duplicate暠isacounterpartproducedbythe
sameimpressionastheoriginal,orfromthesamematrix,orbymeansofphotography,includingenlargementsandminia灢
tures,orbymechanicalorelectronicre灢recording,orbychemicalreproduction,orbyotherequivalenttechniqueswhichac灢
curatelyreproducestheoriginal.
栤比如,我国《民事诉讼法》第六十八条中提到,“提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本暠;《民事
诉讼证据规定》第二十条提到,“调查人员调查收集的书证,可以是原件,也可以是经核对无误的副本或者复制件暠;《最高人
民法院刑诉法解释》第五十三条提到,“只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件暠;《死刑案件证据规定》第八
条提到,“只有在取得原件确有困难时,才可以使用副本或者复制件暠。
枮爧爜比如发表在权威期刊《中国法学》2008年第5期上的《书证制度的内在机理及外化规则研究》一文,在谈及书证的证据力时
就直接使用了“复印件及副本暠这一等而视之的提法。
参考文献:
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1]陈界融.证据法学概论[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
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4]孙占利.电子合同与原件要求:立法、比较及借鉴[J].行政与法,2008,(3).
5]张艳.数字技术条件下文件原件概念的立法与思考[J].兰台世界,2008,(12).
6]江伟.民事诉讼法[M].第四版.北京:中国人民大学出版社,2008.
7]卞建林,谭世贵.证据法学[M].第二版.北京:中国政法大学出版社,2011.
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[
[责任编辑:苏雪梅]
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（已满）