四川师范大学学报(社会科学版)
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33 卷第期  
2006 月  
四川师范大学学报社会科学版)  
Journal of Sichuan Normal University (Social Sciences Edition)  
Vol.33,No.4  
July,2006  
宪法属性论  
梅  
四川师范大学社科学报编辑部成都610068)  
摘要宪法具有政治法属性根本法属性和部门法属性 确立宪法的属性有助于还原对立法本质的认识有助  
于厘清宪法与其他部门法之间的关系也有助于宪法的实施及其功能的发挥。  
关键词宪法属性政治权力部门法  
中图分类号DF200ꢀ 文献标识码Aꢀ 文章编号1000⁃5315200604⁃0005⁃06  
对宪法的概念研究对象本质性质功能等基  
表现在其表现形式上即是否为成文宪法所谓刚  
础理论的研究和讨论贯穿于宪法学研究的始终当  
在不同的阶段对这些基础理论的研究呈现出阶  
段性的特点和重点体现出宪法学发展的方向和轨  
也体现了基础理论研究在不同阶段的成果和对  
其他方面研究所起的推动作用对我们更加深入地  
理解和探讨宪法及其相关问题是有益的本文试从  
宪法的属性视角来讨论相关的基础理论问题以求  
教于方家。  
性宪法与柔性宪法之别)。 以享有宪政母国美誉  
的英国宪法为例英国是最早发生工业革命的国家,  
随着资本主义经济的发展为摆脱封建专制制度对  
其发展的阻碍最早爆发了资产阶级革命但由于  
英国的资产阶级自身的软弱性和妥协性在同封建  
地主阶级的斗争过程中双方的力量对比在发生转  
经历了几次反复其革命也就具有不彻底性。  
表现在制定资本主义宪法问题上英国资产阶级  
制定的宪法既不系统完整且又封建色彩甚浓”,  
作为标志英国宪法产生的法律文件就不是一部  
比较系统完整的成典的宪法而是几部不够系统、  
完整的宪法性法律文件不是一部彻底体现资本主  
义宪法原则的宪法文件而是几部既肯定了资本主  
义宪法原则又保留了某些封建制度的宪法性法律文  
宪法的政治法属性  
宪法的产生是政治斗争的结果  
依学界通说近代意义的宪法是资产阶级革  
命的产物是资产阶级反对封建专制统治经过资产  
阶级革命推翻封建专制统治从而建立资产阶级政  
权之后为确立其革命成果防止封建复辟而颁布  
的法律或文件可以说宪法的产生就是政治斗争的  
结果。 “数百年的宪政史告诉我们每当资产阶级  
或无产阶级革命成功之后建立新的国家的时候往  
往通过制定或修改宪法来宣告新掌握政权的阶级  
2] 129  
”  
这些法律文件主要有人身保护法》  
(1679)、 《 权利法案》 ( 1689) 王位继承法》  
(1701)(也有的学者把1215 年的大宪章》,又称  
自由大宪章认定为英国最早的宪法性文件但对  
此有争议本文不讨论这个问题)。 因此英国是不  
成文宪法国家英国的宪法也被看作是柔性宪法。  
英国的不成文宪法确实是资产阶级步步进逼封  
建主阶级步步退让的产物反映了资产阶级逐步地  
1]  
或集团的政治主张和政治纲领” 。宪法是立国  
1]  
的政治宣言是立国之法” 。 同时宪法的产生也  
充分体现了不同政治力量在不同阶段的对比关系,  
这一方面表现在其内容的发展脉络上另一方面也  
收稿日期2006⁃01⁃26  
作者简介苏雪梅(1971—),四川泸州人四川师范大学学报社会科学版编辑部副编审。  
四川师范大学学报社会科学版)  
3]8  
攫取政权和巩固其政权的过程” 。 与此不同的  
美国是世界上最早制定成文宪法的国家法国则  
是欧洲第一个制定成文宪法的国家两国宪法都是  
本国资产阶级革命取得胜利的成果是资产阶级革  
命彻底性的表现以系统完整的成文宪法的形式确  
立了资产阶级的统治总之宪法的产生是政治斗  
争的产物是夺取政权确立统治地位的标志。 “纵  
观近代宪法的产生和发展过程可以看到虽然各国  
的历史背景和政治条件都不同但产生宪法的目的  
和功能是相同的即通过权力约束实现法律对国家  
权力的控制而宪法的发展也就表现为控权制度的  
第六条确立宪法的地位全国的最高法律”;第  
七条规定该宪法的生效程序。 1787 年宪法的主要  
部分是其前四条所占的篇幅为整部宪法的9/ 10 左  
内容也很详尽也就是说,1787 年宪法的主体  
就是对国家权力进行分配前三条是按三权分立与  
制衡原则对国家权力作横向的分配即分为立法行  
政和司法三权对每一项权力的行使都有具体的安  
第四条是对国家结构形式联邦制下权力的划分  
问题可以理解为纵向的单一制下的中央与地方之  
间权力的划分因此可以毫不夸张地说,1787 年  
宪法就是美国政权结构的法律化。  
4]  
深入”  
依学界通说近代宪法在内容上主要包括两个  
方面一是国家权力的分配规范二是公民权利的确  
认规范这也充分体现在各国的宪法规范中如美  
国的宪法虽然其1787 年宪法没有对公民权利作规  
但在该宪法生效时即1789 年就以十条修正案方  
式确立和规定了公民的基本权利英国虽为不成文  
宪法但其宪法性文件人身保护法权利法案》  
中规定了公民的基本权利法国则在1789 年的制宪  
议会上通过了人权宣言》,该宣言的内容至今也得  
到认可我国现行宪法的第二章专门规定公民的基  
本权利等等对公民权利的确认从实质上说也是权  
力的划分是对国家整体权力与组成国家的公民个  
体权力的划分即确认公权力与私权力对个人而  
一般使用权利这个词的各自界线即划分出  
一些属于私人权利的范围凡属私权利的范围皆不  
受来自公权力的侵犯并且由于公民个体相对国家  
而言处于一种弱势地位国家还应保障公民享有这  
些合法权利当然这也是历史发展过程中广大人民  
群众自身努力争取的结果。  
宪法的内容是民主政治的法律化  
从根本上说宪法从其产生之日起就是对政权  
作法律上的安排和确认民主政治的法律化”,  
这也是宪法产生的目的和功能之所在正如伯尔曼  
认为近代意义的宪法指的是主权的归属及限度,  
选举统治者的程序立法行政和司法权力的分配,  
政府权威的范围以及臣民或公民的基本权利与义  
5]271  
”  
对此美国宪法作出了最好的诠释美国  
的现行宪法由两部分组成1787 年宪法和其后陆  
续增加的26 条修正案 1787 年宪法是美国颁布并  
沿用至今的唯一宪法也是成文宪法的典范具有极  
强的生命力。 1787 年宪法包括一小段序言和七条  
正文全文约7000 序言是对制定该部宪法的目  
的的简要说明为了建立一个更完美的联邦树  
立正义保证国内安宁筹备公共防务增进全民福  
并谋求我们自己和子孙后代永享自由的幸福起  
”。 序言之后便是七条正文 第一条是对立法权  
的规定即对国会作规定首先确认国会由参议院  
和众议院组成享有立法权然后详尽地规定了两  
院及其议员的产生条件和方式两院的工作方式、  
职责内容议员的权利和义务和国会所享有的权力  
范围及对州权力的限制等第二条是对行政权的规  
首先确认行政权属于总统然后规定总统的任  
总统的选举总统的职权总统与国会的关系及  
有关总统的弹劾和免职等第三条是对司法权的规  
首先确认了司法权属于法院包括最高法院和  
下级法院),然后规定了法官的终身制薪金待遇,  
司法权所及的范围陪审团制叛国罪的构成及惩罚  
第四条是对联邦制下联邦与州之间州与州之间  
的权力关系进行规定第五条规定宪法的修改程序;  
随着社会的发展宪法在内容上也出现了新的  
发展和变化比如随着经济的发展出现了立宪经  
济化”,即宪法中出现了大量关于经济制度的规范,  
这在亚太地区的许多国家表现得尤为明显如亚洲  
的韩国越南老挝缅甸以及拉美的巴西墨西哥、  
阿根廷等国这些经济内容的入宪只是扩大了宪法  
调整的范围也说明经济的发展对国家的发展产生  
着更强的影响力经济制度的确立和实施需要宪法  
作为其根本的法律依据从某种意义上讲是经济发  
展政治化的一种趋势的表现但是宪法的内容并  
没有发生改变国家权力关系和公民基本权利依旧  
是其基本的内容总之正如有的学者所指出的,  
苏雪梅宪法属性论  
宪法的内容从形式上看也就是关于国家权力关系  
律的适用范围是及于全国范围的而有些则只及于  
部分范围或地区如部门规章地方性法规等适用  
范围的大小从一个方面体现了法律效力的高低即  
适用范围越大其效力也越高这是最高次高”  
普通的区别的一种体现宪法从来就适用于  
国家的全部领域范围这从一个侧面体现了其效力  
当然适用范围及于国家的全部领域范围的不  
是只有宪法其他一些普通法如民法刑法等也是适  
用于全国范围的因此不能简单从适用范围来确  
定宪法具有最高效力”,还需要从法律自身内容的  
规定性上来证明宪法是关于建立国家基本秩序的  
原则和理念的法律化其内容的重要性不言而喻是  
立国之法是其他法律有效运行的政治制度保障。  
如果有行为违反了宪法的规定从实质上说就是破  
坏了成立国家的原则和理念损坏了国家的根基造  
成政治上的混乱和失序可以说是最大程度地破坏  
了社会秩序可见遵守宪法的规定是最基本的要  
是合法的底线是国家法律制度的根本”、“基  
最后的要求即公民的任何行为或任何普  
通法律的规定都必须符合宪法的原则精神和规定,  
宪法不仅对公民或国家机关有约束力而且对普通  
法律具有约束力即普通法的制定和内容都不得与  
宪法的原则和精神相违背从这个意义上说宪法  
被赋予了最高效力”,是国家的根本法。  
6]  
的法” ;“中西学者在解释宪法概念方面尽管存在  
着差别但相同的方面是承认宪法以规定国家的政  
权结构为主要内容所以早期将宪法称之为政治  
7]  
’”  
宪法的根本法属性  
学界对宪法是国家的根本法这个观念几无异  
大家对根本法的理解主要包括三个方面一  
是宪法规定国家的根本制度和根本任务二是宪法  
具有最高的法律效力三是宪法的制定和修改程序  
8]21—23  
比普通法律更严格  
笔者认为宪法的根本  
法属性是由其政治法属性决定的也就是由其内容  
是关于国家权力安排和公民权利保障而决定的。  
根本应理解为基础”,理解为相对其他部门法的  
内容来说具有更强的基础性是关于国家根基的法  
律规范。  
如前所述宪法产生于政权无论是资本主义  
性质还是社会主义性质的确立,“标志着一个国家  
6]  
新的政治制度的确立” 。 也就是说宪法要确定  
国家的性质政权性质权力结构国家结构等政治  
制度对国家的权力进行架构和分配以确保国家机  
1]  
器的正常运转立国之法” 。 可见宪法与普  
通法如民法刑法经济法等内容显著不同且在关  
涉国家稳定运转方面起着根本性的基础性的作用。  
当然这里并不是强调政治性高于一切而是认为,  
只有当国家稳定政权稳定才会有社会的稳定才  
能保证社会处于有序的状态。 “所以如果没有宪  
就会出现两种可能的结果要么这个国家出现集  
权式的暴政使国家机器在牺牲绝大多数人基本权  
利和利益的基础上运行要么就会导致社会动乱国  
家分裂或者无秩序的更为残酷的暴民政治那么在  
这时国家即使有其他的法律这些法律也不可能得  
宪法的部门法属性  
关于宪法的部门法属性已经有不少学者进行了  
论证宪法的部门法属性指宪法是国家法律体系  
的一个部门有自己特定的调整对象与其他部门法  
如民法刑法同是国家法律体系下的一个部门这也  
是法律自身发展规律的结果当然宪法作为部门  
法有其特别之处。  
具有独特的稳定的调整对象是确立某一部门  
法的前提如民法调整平等主体之间的人身关系  
和财产关系)、刑法规定犯罪和刑罚处罚都有自  
己特定的调整对象也使自己与其他部门法相区别。  
不少学者认为宪法的调整对象是政治关系,“宪法  
调整的社会关系可以分为两类一类是以国家或者  
国家机关为一方而以公民和社会组织包括经济组  
政治组织以及其它社团为一方而形成的政治  
关系或者双方都是国家机关而形成的政治关系另  
一类是以社会组织为一方而以公民为一方而形成的  
政治关系或者双方都是社会组织而形成政治关  
6]  
到应有的贯彻落实” 。 正是在这个意义上我们  
说宪法是国家的根本法。  
宪法具有最高的法律效力也是其根本法属性的  
体现如何理解最高效力 笔者认为最  
相对的可以是次高普通”,“最高意味着  
根本”、“基础最后且对次高普通具  
有约束力这可以从两个方面来衡量一是适用的  
范围二是从规定的内容的重要性及违法行为造成  
损害的严重程度来反射首先是适用的范围我们  
知道不同层级的法律其适用范围是不同的有些法  
四川师范大学学报社会科学版)  
9]  
” 。从宪法的完整意义上看它是调整社会关  
生一样随着资本主义生产的日益扩大劳资矛盾和  
冲突也日渐增多为了更好更全面地保护劳动者的  
合法权益也为保障劳动过程的有效和秩序劳动法  
从民法中分离出来成为独立的法律部门可见宪  
法成为独立的法律部门不仅是政治经济和文化发  
展的结果也是法律自身发展规律的必然结果。  
确立宪法属性具有重要意义  
系中的政治关系也就是说社会关系中的政治关  
10]  
系才构成宪法的相对独立的稳定的调整对象”  
笔者也赞成这一观点只是觉得还不够准确因为  
政治关系范围比较宽泛而宪法调整的只是政治关  
系中最基本也最重要的部分即政治权力关系所  
笔者认为宪法的调整对象就是政治权力关系,  
这种权力关系包括两个方面一是国家机关之间的  
政治权力关系横向和纵向关系),二是国家公权力  
与公民私权利之间的政治权力关系宪法调整对象  
的确定是由宪法的内容所决定的如前所述各国  
宪法的内容主要是国家权力的分配和公民基本权利  
的确认两个方面从本质上说这两个方面都属于国  
家的政治权力关系前者涉及到国家机器的正常运  
关涉国家公权力的运作后者是近代宪法在民主  
政治制度下的必然产物是国家公权力与公民私权  
利界线的分野关涉国家与公民之间权力的相互制  
两个方面的权力都是国家政治权力关系最基本  
的方面只能由宪法来确定和调整。  
1.有助于还原宪法的本质  
前面我们分析了宪法的政治法属性根本法属  
性和部门法属性这些分析是我们认识宪法的本质  
的基础有助于我们理解宪法究竟是什么这一命  
笔者认为宪法在本质上就是关于国家政治权  
力关系配置的法律无论是从宪法的产生还是从宪  
法的内容来看它始终围绕国家政治权力关系的配  
置而运行也是其政治法属性的集中体现也正是因  
为这一本质使其具有国家根本法意义使国家成立  
并有序化运转也正是因这一本质使宪法具有稳定  
独特的调整对象而成为独立的法律部门正如翟小  
波所得出的结论,“‘宪法是关于主权的真实规则’  
即关于国家最高权力之构成和运作的真相的规  
宪法成为独立的一个法律部门是历史发展的必  
然结果与其他部门法的发展历程相符合法律  
11]  
” 。 蒋德海也认为,“宪法的实质是控权”,“没  
有控权就没有宪法没有宪法也没有控权宪法的  
控权本质是宪法作为根本法的前提和依据宪法作  
9]  
由诸法合一走向诸法分离的结果作为调整国  
家政治权力关系的法律其实早在古代就有那时主  
要是调整国家机关包括君主相互之间权力配置  
的法律规范虽然也被称为宪令”,但不是  
我们现在所说的近代意义的宪法一是因为其缺乏  
民主政治的核心是封建专制制度之下的权力安  
),缺乏对公民权利的保障二是因为其不是一个  
独立的法律部门而是与其他法律如刑事法律混合  
在一起由法律发展的一般规律可知当某一种社  
会关系发展到一定的程度为了使该社会关系稳定  
下来并保有秩序法律化就成为必然的选择从而使  
调整该社会关系的法律成为急迫的需要这时调  
整该社会关系的法律部门就会从法律集合体中分立  
出来成为独立的部门法随着经济和文化的发展,  
人们对政治权力关系的理解也发生了重大的转变,  
产生了限权政府分权制衡权利保障等观念国家  
权力关系更加复杂化这就使过去调整国家权力关  
系的法律不能满足政治秩序化稳定化的需要,“需  
要从普通法律中分离出一种专门的法律来调整这一  
4]  
为根本法就因为它是控权法” 。 还原宪法的本  
目的在于让宪法回到其本质使其成为配置国家  
政治权力关系的根本法而不是规定国家方方面面  
制度的口袋法”,发挥其根本法的调整功能而不是  
成为高高在上实则虚悬的总章程”。  
2.有助于厘清宪法与其他部门法之间的关系  
前面笔者已经论证了宪法是部门法确立宪法  
的部门法属性有助于厘清宪法与其他部门法之间  
的关系即宪法与其他部门法一样是独立的法律部  
共同构成国家完整的法律体系宪法不是母  
”,其他部门法也不是其子法”,他们之间不存在  
母子关系而是并行的关系。  
长期以来宪法被视为母法”,与其他部门法  
之间是母子关系学界对此观点已存有不少批  
评之声魏宏认为把宪法看作母法不能克服宪  
法与其他部门法之间逻辑上的困难并且在实质  
上就是要把人们在社会生活中的所有问题都纳入到  
政治这架战车之上进而把人们的一切社会关系包  
括婚姻关系身份关系财产关系和其他的民事经  
9]  
关系” ,这样主要调整国家政治权力关系配置的  
宪法便以独立的法律部门产生了就像劳动法的产  
苏雪梅宪法属性论  
6]  
济关系都政治化了” ;而谢维雁在《“母法观念释  
———宪法与法律关系新解一文中列举了母法”  
观念对我国宪政建设有六个方面的消极影响:(1)  
的法律效力因此,“宪法是根本大法但不是母法,  
[6]  
而是属于一个部门法”  
3.有助于宪法的实施及其功能的发挥  
母法观念导致宪法虚置;(2)“母法观念导致违  
制定法律的目的在于实施法律发挥其调整社  
会关系并使之有序化的功能既然宪法是调整国家  
政治权力关系的一个部门法那么制定宪法的目的  
就不是让其成为摆设而是为了实施发挥其根本法  
的功能这就是提出宪法司法化及建立违宪审查制  
度的根据。  
宪审查制度的缺失;(3)“母法观念不利于宪法的  
稳定;(4)“母法观念导致宪法权威低落;(5)“母  
观念侵蚀了公私法划分的理论基础;(6) “母  
12]  
观念导致宪法价值的失坠的确,“母子关  
系至少不能克服法律在产生时间上的逻辑矛盾依  
据常识,“母法一定是最先产生的,“子法必定产  
生于母法之后然而在事实上民法和刑法等一  
些普通法律比宪法产生得更早。 “母子关系说的  
产生原因大致有两个一是对普通法的产生即依  
据宪法制定本法这一原则的误读二是对宪法的  
根本法属性的误读这里首先要解决对依据宪  
制定本法依据的理解笔者认为普通法  
的产生依据并不是根据宪法条文的规定而是因  
为宪法是立国之法那么在制定普通法时就不能  
违背宪法的原则和精神如果与构建国家框架的法  
律相违背当然不能得到承认不能取得合法资格。  
因此依据应理解为取得合法性”,“依据的  
是宪法的原则和精神对宪法根本法属性的误读就  
是把根本法等同于母法”。 “根本法强调的是  
国家的根本制度和最高法律效力是国家成立和正  
常运转的基础母法强调的则是与子法的联  
系性表示两者之间有血缘关系或者纽带关  
然而宪法属公法领域是关于国家政治权力配  
置的法律不应把属于私法领域的关系纳入其中,  
关于宪法司法化的讨论前几年比较多主要观  
点就是让宪法规范也像其他部门法的规范一样进入  
司法程序作为普通法院审结案件的依据使作为部  
门法的宪法在司法实践得到应用在我国的司法实  
践中已有这样的案例齐玉苓案),这对推动宪法的  
实施及其功能的发挥产生了重要作用其实在宪  
法文本中存在大量的既是实体性的又具有程序性  
的规范那就是关于国家机关的设置和运转的规范  
以及对公民基本权利的规定这些规范相当详尽地  
规定了国家机关的产生权力义务范围运行程序以  
及相应的违法制裁等这些规定具有很强的可操作  
在实践中成为宪法直接实施的规范完全可以进  
入司法程序发挥出宪法规范国家权力并控制其运  
转的功能。  
建立违宪审查制度在学界一直呼声很高由于  
宪法是国家的根本法具有最高的法律效力因此,  
宪法应当承担对普通法的合宪性进行审查的功能,  
也应承担监督普通法律实施的功能这就需要建立  
一个专门的权威机构如宪法法院),依据宪法的原  
则和精神对普通法在立法或内容上的合宪性进行  
审查对不合宪的要宣布其无效这是宪法实施及  
其功能发挥的重要方式。  
[12]  
抹杀公域与私域的界限” ,也不能把一切社会  
[6]  
事务都绑到政治这驾车上” 。 需要说明的是确  
立宪法的部门法性质并非降低其地位也不会削弱  
其法律效力宪法当然是国家的根本法具有最高  
注释:  
本文所称的近代宪法就是指资产阶级革命取得胜利以来所制定的宪法后面所用的宪法二字若没有特别指明时亦是  
此意义上的宪法。  
参见赵宝云著西方五国宪法通论》,中国人民公安大学出版社,1994 年出版。  
持宪法是部门法观点的学者很多如朱福惠参见其文论宪法的部门法特征》;陆建承参见其文宪法的调整对象之探  
》;谢维雁参见其文《“母法观念释读———宪法与法律关系新解》;魏宏参见其文对宪法性质及相关问题的重新思  
》;王磊参见其文论宪法的概念》;董和平参见其文论宪法的价值及其评价等等。  
参考文献:  
1]李龙豆星星论宪法的品格[J].南京社会科学,2003,(9).  
四川师范大学学报社会科学版)  
2]赵宝云西方五国宪法通论[M].北京中国人民公安大学出版社,1994.  
3]许崇德宪法学外国部分[M].北京高等教育出版社,1996.  
4]蒋德海论宪法的控权本质[J].上海交通大学学报哲学社会科学版),2003,(3).  
5]伯尔曼法律与革命[M].北京中国大百科全书出版社,1994.  
6]魏宏对宪法性质及相关问题的重新思考[J].法学论坛,2003,(1).  
7]王广辉宪法为根本法之演进[J].法学研究,2000,(2).  
8]许崇德中国宪法[M].北京中国人民大学出版社,1996.  
9]朱福惠论宪法的部门法特征[J].现代法学,2000,(3).  
10]陆建承宪法的调整对象之探讨[J].上海大学学报社会科学版),1995,(4).  
11]翟小波宪法是关于主权的真实规则[J].法学研究,2004,(6).  
12]谢维雁. “母法观念释读———宪法与法律关系新解[J].四川大学学报哲学社会科学版),2005,(5).  
On Constitution Attribute  
SU Xue⁃mei  
Editorial Office of the Journal of SNU, Sichuan Normal University, Chengdu, Sichuan 610068, China)  
Abstract:A constitution is of political law attribute, fundamental law attribute and departmental law  
attribute, the establishment of which is conducive to recognition⁃restoration of legislation essence, to clar⁃  
ification of relations between constitution and other departmental laws, and to implementation of constitu⁃  
tion and play⁃giving to constitutional functions.  
Key words:constitution; attribute; political power; departmental law  
责任编辑李大明]  
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